1、淺談商品房預售合同中的幾個問題北京市建設委員會和北京市工商行政管理局已經于2007年12月底對北京市商品房預售合同范本做出修訂，并規定自2008年1月1日起開始使用，新合同文本主要對購房人選擇貸款方式的權利、先驗房后交接的程序等個別內容予以調整。本文僅對商品房預售合同中容易產生糾紛的幾個問題進行簡要分析。一、05版和07版商品房預售合同的區別與進步通過對北京市商品方預售合同的分析，05版和07版商品房預售合同的區別主要有以下各項：1：封面日期，一個是“2005年11月”，一個是“2007年12月修訂”；區別2：說明頁第1條，語序上有調整，實際意思一致；區別3：說明頁第8條，05版合同中有，而在

2、07版合同中已刪除此條；區別4：關于出賣人信息，05版合同中有“銷售員姓名及合格證書號”的內容，現由于銷售人員資格考試取消，07版合同中已刪除此條；區別5：合同條款第二條，05版合同有“確權證明”的內容，07版合同已刪除此部分內容；區別6：合同條款第三條，05版合同有“房屋坐落”的內容，07版合同已刪除此部分內容；區別7：合同條款第三條，05版合同中“房屋用途”為可填寫項，07版合同中改為可選擇項；區別8：合同條款第五條第2款，07版合同中增加2個可選項；區別9：合同條款第七條第3款，05版合同中是“貸款方式付款”，07版合同中細分為公積金和商貸兩種；區別10：合同條款第十二條第1款中，07版

3、合同中增加“市政雙路供電、過渡性供電、電話通信線、有線電視線”內容；區別11：合同條款第十二條第2款中，07版合同中將“公共道路”變為“非市政道路”。；區別12：合同條款第十四、十五條，07版合同中在措詞方面有些變化，但這兩條都是針對住宅的約定，對本次交易并不適用；區別13：07版合同中增加了第十六條“建筑隔聲情況”，并明確說明是指住宅使用的條款；區別14：合同條款第十六條，07版合同中改為“使用承諾和風險提示”，并明確要求住宅不得拆分銷售、返本銷售和包租；區別20：07版合同中第二十條2款，刪除了“由出賣人分配給買受人的自用”字樣；區別21：附件六，關于裝飾和設備標準的約定，07版合同更加細

4、化，但大多是針對住宅的改變；區別22：附件七，物業服務。通過對兩個版本的北京市商品房預售合同的全面分析，可以發現07版和05版的合同相比，有一定的進步。二、商品房預售合同的性質分析城市商品房預售管理辦法（1994年11月15日建設部發布并于2004年修訂）第二條規定，本辦法所稱商品房預售是指房地產開發企業（以下簡稱開發企業）將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。根據中華人民共和國建設部令（88號）之商品房銷售管理辦法第三條規定，商品房銷售包括商品房現售和商品房預售，本辦法所稱商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者

5、房價款的行為。根據商品房預售的定義，可以將商品房預售合同認為是指出賣方和買受方雙方約定，出賣方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于買受方，買受方向出售方交付定金或房款的書面協議，其合同性質可以認為是一起期權交易。商品房預售合同由北京市建設委員會和北京市工商行政管理局共同制訂，其合同文本不管從形式上還是內容上都考慮了出賣人和買受人的利益，基本體現了公平、公正的原則，但在實踐中，出賣人在該文件中的買賣雙方協商部分和附件部分增加了大量保護出賣人利益的條款，同時將出賣人承擔違約責任的可能降至最低，由于作為買賣標的之商品房的施工、設計、裝修以及建筑面積和物業等特殊性，致使在商品房買賣中經常出現糾紛。三

6、、商品房預售合同中容易產生糾紛的幾個問題之分析1、關于項目建設和銷售依據的分析商品房預售合同中有對建設工程規劃許可證、建筑工程施工許可證和預售許可證的描述，其對于買受人而言具有重要意義，出賣人已經取得以上證件使得商品房交易在法律上得到了保障。根據城市商品房預售管理辦法第五條和第六條規定，商品房預售應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；（三）開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得商品房預售許可證，未取得商品房預售許可證的，不得進行商品房預售。所以，在出賣人取得商品房預售許可證的前提下使商品房預售合

7、同的簽署得到了基本的法律保障。2、關于抵押條款的分析商品房預售合同第四條對商品房所分攤的土地使用權是否設定做了規定，對于一般交易，會做該商品房所分攤的土地使用權及在建工程均未設定抵押的約定，但對于企業購買整棟商品房而言則有可能存在該商品房已被抵押的情況，所以，為了確定該商品房是否存在權利瑕疵，需要買受人到相應的國土資源和房屋管理局辦理查詢。如果出賣人在與買受人簽訂合同時，沒有如實告知土地抵押情況，依據中華人民共和國擔保法第四十九條規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”再依據最高人

8、民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第九條規定，出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。商品房預售合同在商品房權利限制方面僅約定了抵押條款，其忽視了可能存在的其他限制權利的情形，如法院查封或其他限制轉讓的情況等。如果在商品房預售合同中增加可以窮盡的是否存在

9、權利限制的描述，對買受人會更有保證，而且應當在違約責任中增加出賣人隱瞞事情或其他重大告之事項的責任承擔或者直接在合同中約定以合同總金額為基準的一定比例的罰金作為對出賣人的隱瞞重大事項的懲罰。3、關于設計變更的條款分析商品房預售合同第九條約定，經規劃行政主管部門委托的設計審查單位批準，建筑工程施工圖設計文件的下列設計變更影響到買受人所購商品房質量或使用功能的，出賣人應當在設計審查單位批準變更之日起10日內，書面通知買受人，出賣人未在規定時限內通知買受人的，買受人有權退房。實踐中出賣人的設計變更是經常發生的事情，而且出賣人的銷售人員為了保證銷售會做出虛假陳述，致使出賣人和買受人在驗收交房糾紛頻發，

10、如出賣人和買受人簽署商品房預售合同后，出賣人擅自在該商品房中施工圖紙之外的地方增加下水管道從而減少了買受人的使用面積，或者底商的商品房中沒有做排風設計等等。在有些商品房預售合同中，出賣人直接修改北京市建設委員會和北京市工商行政管理局制定的范本，將出賣人的通知義務刪除或者直接規定，經規劃行政主管部門委托的設計審查單位批準出賣人有權實施設計變更，這使得買受人的權利無法得到保證。盡管商品房預售合同第九條約定買受人的解約權，但我國目前房地產市場的實際情況是，出賣人和買受人簽署商品房預售合同后到出賣人交房的期限內商品房價格大幅度上升，買受人根本不會選擇解除合同的方式對抗出賣人對商品房的設計變更。目前商品

11、房預售合同規定，買受人退房的，出賣人應當自退房通知送達之日起一定的期限內退還買受人已付房款，并按照一定標準利率付利息，為了保護合同解約對買受人造成的損失，如果由于出賣人的原因造成買受人解約，應當由法院指定的專業評估機構計算出買受人的實際損失對買受人進行賠償，而不是僅退還房款和一定數額的利息。4、關于產權登記的條款分析商品房預售合同第二十一條對商品房的產權證辦理期限做了約定，從合同內容本身來講，買受人可以在確定的期限內取得房屋所有權證書，保證人買受人最終取得商品房所有權的法律依據。但實踐中，不同的出賣人要求的期限長短不一，有的竟然需要2年或更多的時間。而根據城市房地產開發經營管理條例第三十三條規

12、定，預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，現售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，房地產開發企業應當協助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，并提供必要的證明文件。鑒于以上規定，買受人同意委托出賣人向權屬登記機關申請辦理房屋權屬轉移登記的時間應當有一個統一的標準以保證買受人的權利。商品房無法辦理房產證的原因一般有以下幾種原因，第一種是開發商的原因，如開發商沒有取得國有土地使用證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證、建設用地規劃許可證和商品房預售許可證，或者開發商私自更改

13、了房屋的使用性質，將批準的住宅樓改為商用樓來銷售，或者私自辦理抵押等；第二是購房者自身的原因，如購房者拖欠房款或者相關稅費或者沒有及時提供應交的文件材料，這種情況并不是經常發生；第三種是房屋管理部門在測繪、辦理手續上的速度太慢，耽誤了辦理產權證的時間。以上三種原因中，第一種原因應當是產權證拖延辦理的主要原因，政府相關部門應當增大監督力度，對出賣人的違法或不道德行為有針對性的出臺相關法律規章。針對由于出賣人的原因導致購房者無法取得房產證的情況，2003年6月1日起實施的最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題解釋第十八條規定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權

14、屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：(一)商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；(二)商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算，另外該解釋第十九條還規定，商品房買賣合同約定或者城市房地產開發經營管理條例第三十三條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予以支持。

15、該司法解釋適用于自1995年1月1日中華人民共和國城市房地產管理法實施后訂立的商品房買賣合同，并且在2003年6月1日上述司法解釋公布實行后尚在一審、二審的糾紛案件。盡管上述對出賣人的違約責任對了明確規定，但其仍不能完全覆蓋買受人因此受到的全部損失。5、關于物業服務的分析商品房預售合同第二十四條款對出賣人依法選聘的物業服務企業及其資質、物業服務收費、價格構成、繳費方式做了明確約定，并在附件七中約定了物業服務內容（前期物業服務合同、臨時管理規約），同時規定買受人已詳細閱讀前期物業服務合同和臨時管理規約，同意由出賣人依法選聘的物業服務企業提供前期物業服務，遵守臨時管理規約，可以看出，商品房預售合同

16、對買受人和物業服務企業之間的基本權利和義務關系做規定。實際生活中買受人和物業服務企業之間經常會因為停車、物業管理費等原因產生糾紛，北京市朝陽法院的判例中不止一次對買受人拒絕繳納物業管理費采取強制執行措施，因此，出賣人與物業管理企業在做好權利義務劃分的同時，應當本著誠實信用原則為買受人提供優質的服務。北京市前期物業服務合同和北京市物業服務合同示范文本已由北京市建設委員會和北京市工商行政管理局共同制定并于2008年5月1日起執行，供業主委員會或業主與物業服務企業簽約時使用。物業交付使用前，按規定由建設單位選聘物業服務企業實施物業服務,將前期物業服務合同納入規范管理范疇，作為房屋買賣合同的附件，使購

17、房人在購房的同時就能了解此后物業服務的內容、標準和物業服務收費的標準，充分保證了業主的知情權和選擇權,同時，購房人簽署買賣合同，也就承認并接受了前期物業服務合同的約束，今后要承擔交納物業服務費用的義務，前期合同制度明確了業主、建設單位、物業服務企業之間的法律關系和法律責任，既起到了維護各方合法權益的作用，也為此后物業服務糾紛的處理提供了可靠的依據。前期物業服務合同確定購房的同時告知合同內容，設定強制性條款與選擇性條款保障業主對物業服務的合法權利，以及進一步明確裝飾裝修的權利義務，增加可操作性。物業服務合同中明確新舊物業服務公司交接、物業服務收費方式、共用部位、共用設施經營及收益分配問題以及合同終止問題等方面做了詳細規定，以上兩份文本都規定物業公司不得擅自將業主所有的共用部位、共用設施設備用于經營活動，將其用于廣告、房屋租賃、會所經營、商業促銷等活動的，應當在符合有關法律規定并征得相關業主同意后，按照規定辦理有關手續，并每半年公布收益情況，接受業主監督，所得收益歸業主所有，分配及使用由相關業主共同約定，同時北京市物業服務合同還規定，收益可用于分攤到戶補充專項維修資金、抵減下一年度物業服務費或業主大會表決的其他用途。但是前期物業服務合同中明確了合同期限，并在前期合同中規定，未出現合同約定的解除和中止情形的，合同應按整年度進行延續，直至新物業服務企