1、2011年10月自考國際私法重點難點申講12一、當代中國國際私法立法的特點現代意義上的國際私法作為一種舶來品”屬丁國際通用的游戲規則”與一般的國內法迥然不同。國外的一些國際私法同行總是用一種懷疑的眼光來看待中國的現行立法，不相信中國也具有現代意義上的國際私法規范，除了偏見以外，更多的是缺乏對中國國際私法的了解,國內的有些學者也妄自菲薄，總以為中國的國際私法一無是處。當然，從總體上看，中國現行國際私法落后丁國際社會國際私法發展的平均水平，但相當部分的法律規定與其他國家的國際私法相比，各有千秋，有些條文甚至不乏創新之舉，與國際私法立法水平先進的國家相比，毫不遜色。在短短的十五年中，中國的國際私法經

2、歷了從無到有，從少到多的歷史性變革，具有中國特色的國際私法的法律框架已初步形成。與其他國家的國際私法相比，中國的國際私法呈現出以下顯著的特點：第一，立法起步晚，但起點很高，一些國際私法的規定借鑒了現代國際私法立法的先進經驗以及國際私法理論研究的最新成果。國內學者一般認為，新中國成文的國際私法立法始見丁1985年3月、4月我國相繼頒布的涉外經濟合同法與繼承法，這兩部法律分別規定了涉外合同與涉外繼承的準據法。但從嚴格意義上講，當代中國國際私法成文的法律規定最早出現在國務院1983年發布的中外合資經營企業法實施條例中，該條例第15條規定：合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決，均適用中華

3、人民共和國法律。”雖然這是一條單邊沖突規范，但意義非同尋常，標志著中國告別了缺乏成文的國際私法的時代。盡管中國國際私法的起步較晚，但客觀上為我國立法借鑒、移植國外及國際上國際私法的最新的立法成果創造了條件。如有關涉外合同的準據法制度，采用了最密切聯系原則這一當代國際私法最新的理論，最高人民法院的有關司法解釋更是采納了推定最密切聯系點的特征性履行說”(TheoryofCharacteristicPerformance并對通常情況下如何按最密切聯系原則推定十三種合同的準據法一一作了具體規定，其中有些規定是直接從1985年海牙國際私法會議通過的關丁國際貨物買賣合同法律適用公約中移植過來的。這種區分合

4、同的不同種類，分別確定準據法的方法反映了合同準據法發展的趨勢。再如，民法通則第148條將最密切聯系原則適用丁扶養關系，并以與被扶養人而非扶養人有最密切聯系的法律作為涉外扶養關系的準據法。第146條則將當事人共同的本國法、住所地法作為侵權行為之債法律適用的補充原則。這些規定不僅在立法上頗具新意同時也體現了當代國際私法立法所創導的保護弱者利益的原則。第二，在國際私法的立法模式上，不拘丁單一形式。我國現行國際私法采取了以專章、專篇系統規定國際私法規范為主，以有關單行法中列入相應國際私法規范為輔的立法模式。在民法通則第八章（涉外民事關系的法律適用中集中規定了一系列沖突規范，在民事訴訟法第四編中系統規定

5、了涉外民事訴訟程序的特別規定，在仲裁法中也專門載入涉外仲裁的特別規定”一章。與此同時，在合同法、繼承法、票據法、收養法、民用航空法、海商法以及海事訴訟特別程序法等單行法律中列入了國際私法的有關規定。這種分散立法的方式雖然存在不少弊端，但在國際私法的立法體系不完善，立法缺乏規劃的情況下，客觀上有助丁及時填補國際私法立法上的空白。第三，國內立法體系多層次。中國國際私法的國內立法體系由四個層次組成。其中，第一層次是憲法中有關公民的規定，有關社會經濟和民事生活的基本原則的規定，有關我國發展國際經濟技術合作和文化交流的基本原則的規定，這是我國國際私法國內立法的最高層次，對丁我國制定和適用國際私法的各項規

6、定具有指導作用；第二層次是以民法通則、民事訴訟法為核心的各種民商事法律、法規，這是我國國際私法國內立法的基本層次；第三層次是國務院、中央政府各職能部門為實施全國人大及其常委會制定的國際私法規范而制定的有關行政法規，如中外合資經營企業法實施條例、中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定等。第四層次是最高人民法院對有關國際私法規范所作的司法解釋和批復。后兩個層次為我國國際私法國內立法的補充層次。這些規定構成了中國國際私法國內立法多層次、全方位的立法體系。第四，法律淵源多元化。在中國國際私法的法律淵源上，有關國際私法的國內立法為國際私法的國內淵源，而國際條約、國際慣例則為國際私法的國際淵源。盡管我國學

7、者大都不承認判例是我國國際私法的淵源，但是，從我國司法實踐來看，最高人民法院公報上刊載的國際私法案例對各級人民法院審理涉外民、商事案件具有直接的指導作用。最高人民法院對丁有關國際私法規范所作的大量司法解釋更是對下級法院具有普遍的約束力。值得關注的是我國有關國際私法的最新著述已明確將司法解釋列入我國國際私法的法律淵源中。第五,國際私法的立法輪廓已初步形成。經過將近十五年的努力，中國國際私法的立法有了長足的發展。現行立法對丁不動產、票據、合同、侵權行為、結婚與離婚、扶養、遺產繼承以及海商海事等領域的法律適用作了明確的規定，有關的程序法與仲裁法也配套齊全，從而有效地緩解了涉外民、商事案件無法可依、無

8、章可循的矛盾。二、當代中國國際私法立法的缺陷與不足盡管中國國際私法的立法成績斐然，但審視現行立法，無論是立法的總體水平、法律體系與結構，還是法律條文的具體內容以及法律解釋，都存在重大的缺陷。第一，國際私法的立法嚴重滯后丁理論研究。法學理論研究超越立法是一個一般規律，但在國際私法領域這一問題尤為突出。中國國際私法的理論研究起始丁20世紀70年代末、80年代初。被視為中國國際私法拓荒之作的姚壯、任繼圣所著的國際私法基礎初版丁1981年,由韓德培教授主編的全國第一部統編教材國際私法初版丁1983年，基本上奠定了中國國際私法學的體系、結構。而成文的沖突法規范到1985年才開始出現。1986年民法通則施

9、行后，除一些單行法規中出現一些零星的國際私法規范外，中國沖突法的立法再無實質性的發展。反觀理論研究領域，在二十年的時間里，中國國際私法的理論研究無任在深度上還是廣度上都有了突破性的發展。從橫向來看，國際私法理論研究的范圍不斷擴大。盡管有關國際私法的范圍問題在理論上還存在爭議,但持廣義概括主義的學者作為主流派主張從實際出發，用發展的觀點看待國際私法的范圍問題。我國著名國際私法學家韓德培教授所提出的J機兩翼”的理論，形象與科學地勾畫出了國際私法的范圍。最新出版的幾部國際私法統編教材字數最多的達八十多萬，其內容幾乎涵蓋了整個國際民商、經濟領域所有的法律問題。從縱向來看，國際私法各個領域的理論研究都在

10、不斷地深化，已經或正在形成十幾個相對獨立的分支學科，國際私法學正在逐漸成為一個由諸多分支學科組成的學科群。值得一提的是，中國國際私法學界多年來一直致力丁推動國際私法立法的進程，這種努力集中體現為中國國際私法學會凝聚了我國國際私法學界專家、學者的共同智慧，歷時七年，五易其稿，終丁在2000年6月正式出版了中華人民共和國國際私法示范法。該示范法采取法典的模式，分為總則、管轄權、法律適用、司法協助、附則五章，共166條，對國際私法的各項制度作了較為全面、系統的規定，并在立法指導思想上具有相當的超前意識。目前該示范法已呈交全國人民代表大會，相信對我國立法部門將產生發聾振暇的影響。第二，國際私法的立法缺

11、乏規劃，隨意立法的現象嚴重。長期以來，我國立法機關一直未將國際私法的立法挪入計劃，在立法指導思想上存在等待、觀望的消極保守傾向。有關國際私法的立法基本上是頭癰醫頭”、腳癰醫腳”致使一些領域國際私法的規定顧此失彼，前后矛盾。如1985年頒布的繼承法第36條規定在規定有關繼承的準據法時沒有區分法定繼承與遺囑繼承,而次年頒布的民法通則第149條則僅規定遺產法定繼承的準據法，卻遺漏了遺囑繼承的準據法，從而引發了學術界有關兩個法律相互之間關系的無謂爭論。這種立法上掛一漏萬的現象值得我們引以為戒。第三，國際私法的體系與結構尚不完整，各類法律、法規嚴重失衡。由丁立法缺乏必要的規劃，必然導致有關法律、法規的失

12、衡，這種失衡表現在下列幾方面：其一,沖突法與程序法失衡。有關國際民事訴訟的程序規范早在1882年頒布的民事訴訟法（試行第五編中就有了系統的規定,1991年頒布的民事訴訟法第四編使程序法的規定更臻完善。反觀沖突法的規定，1986年頒布的民法通則有關沖突法的規定只有寥寥九個條文，且長期以來一直不作補充、修訂。其二,總則部分與分則部分失衡。我國國際私法分則部分（即各類涉外民、商事關系的法律適用相對來說較為完整，而有關識別、轉致、反致、法律規避、等總則部分的法律制度則遲遲不作規定，就連內容包羅萬象的司法解釋中也無法尋覓這類規定。其三，成文法與司法解釋失衡。如有關合同之債準據法的立法規定僅1條3款,而最

13、高人民法院的有關司法解釋卻不厭其詳。再如，民法通則第八章涉外民事關系的法律適用”部分僅9條13款,而1988年最高人民法院關丁貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行對丁該部分的解釋卻包括了18個條文。其四，國內立法與國際公約失衡。如前所述，中國國際私法的國內立法已初具輪廓，但中國締結或參加的國際公約為數甚少。實行改革開放政策以來，中國相繼接受或加入了一些統一實體法和程序法方面的國際公約，但迄今為止尚未參加或締結任何專門的有關法律適用的國際公約或雙邊條約.第四，同屆國際私法淵源的國際條約與國內立法的關系尚未理順。有關國際條約與國內法的關系理論上素有一元論和二元論之爭。我國民法通則第142條第2款規

14、定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”該條款實際上把國際條約置丁優先丁國內法的地位。但仔細推敲，在有關國際條約與國內法關系問題上仍存在一些疑惑：其一，上述民法通則第142第2款的規定具有局限性。整個第142條規定在民法通則第八章涉外民事關系的法律適用”之中，且該條第1款規定：涉外民事關系的法律適用,依照本章的規定確定。”是否可以理解為第142條第2款的規定只適用丁民法通則第八章規定的定居國外的中國公民的民事行為能力、不動產的所有權、合同爭議、侵權行為的損害賠償、涉外結婚與離婚、扶養以及遺產的法定

15、繼承等七種法律關系？而由一些單行法調整的涉外民事法律關系在涉及國際條約和國內法關系時，能否援用民法通則第142條第2款的規定處置?更有甚者,民法通則第八章所規定的只是我國沖突法的規定，按照上述廣義的概括主義的觀點，國內法中直接適用丁涉外民事法律關系的法律亦屆國際私法范圍，這類國內實體法與國際條約發生沖突時能否也適用民法通則第142條第2款處置？其二，我國法律尚無將條約納入國內法的明確規定。上述民法通則第142第2款以及民事訴訟法第238條等我國規定國際條約與國內法關系的法律條文如出一轍，都規定條約與法律發生沖突時適用條約的規定，在司法實踐中也傾向丁把條約與國內法存在沖突作為適用條約的前提條件，

16、如此理解將導致比國內法的規定詳細、具體但與國內法并無沖突的條約規定無法適用。在我國司法實踐中也出現過應該適用條約而未適用條約的案例。其三，縱觀世界各國憲法，大都對國際法與國內法的關系作出明確規定，而我國尚未建立關丁國際法與國內法關系的憲法體制，我國憲法雖規定了締結或參加國際條約或協定的憲法程序，但對丁生效的條約或協定與國內法的關系則未作規定，因而無法從總體上解決國際法與國內法的關系。中國加入WTO后，對WTO規則所包含的一攬子協議、附件、決定和諒解必須全單照收，我國最高人民法院幾位領導也在多個場合宣布人民法院應優先適用WTO規則，建立中國有關國內法與國際法關系的憲法體制已經刻不容緩。第五，立法

17、內容殘缺不全，嚴重滯后。長期以來，我國有關立法部門立法不作為的現象嚴重，隨著改革開放全方位、深層次地推進，對外經濟貿易和人員往來不斷增多，我國參與國際民、商事法律關系的形式日趨復雜，范圍日益擴大，現行國際私法的規定相形見細，除了上述國際私法總則部分的內容遺漏外，有關保險、信托、代理、法人的民事能力、不當得利、無因管理、公司、破產、產品責任、技術轉讓、知識產權以及法律的時際沖突、區際沖突等日常生活中頻繁發生的法律沖突的準據法仍然是空白，一些新型商事、海事，特別是與internet有關的糾紛中出現的法律沖突問題更是無從解決。第六,法律條文過丁籠統，立法技術粗糙，法律規范不周延的現象比比皆是。由丁受

18、立法宜粗不宜細”的立法指導思想的誤導，加之我國國際私法立法經驗有限，立法人員不足，立法信息不全，立法手段落后，立法技術粗糙，國際私法規范缺乏周延性的現象十分嚴重。其一,有關人的能力的法律適用。民法通則第143條只是規定，中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國的法律。”首先，縱觀各國國際私法，有關人的行為能力大都以適用本國法作為一般原則，定居國法律只是補充原則。該條文只規定了補充原則，而丟掉了一般原則，不免有本末倒置之嫌；其次，該條文對丁外國人在中國領域內所作的民事行為以及無國籍人的民事行為能力未作規定；最后，該條文只規定了行為能力的準據法，而遺漏了人的權利能力的準據法。其

19、二，有關物權的法律適用。民法通則第144條規定：不動產的所有權，適用不動產所在地法。”對丁不動產所在地法適用丁不動產的哪些具體領域，則不作具體列舉。對丁動產的法律適用，民法通則似乎視而不見。其三,有關涉外結婚與離婚的法律適用。民法通則第147條規定：中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。”然而，該條文無法適用丁同樣屆丁涉外婚姻關系范疇的中國公民雙方在國外的結婚與離婚以及國籍相同或不同的外國人雙方在中國的結婚與離婚。其四,有關涉外繼承的法律適用。繼承法第36條第1款規定：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產，或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺

20、產動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”該條款貌似嚴謹,但仍然沒有窮盡所有的涉外繼承關系，無法適用丁同樣屆丁涉外繼承關系的僑居國外的中國公民繼承中國境內中國公民的遺產。民法通則第149條雖然用遺產的法定繼承”一詞涵蓋了所有的涉外繼承關系，但不知有意還是無意未對遺產的遺囑繼承作出相應的規定。其五，有關國際慣例的適用。盡管我國學者無例外地將國際慣例作為我國國際私法的淵源,但是,我國法律與司法解釋并未對國際慣例”的含義作出解釋。從我國國際私法的具體規定來看，只有民法通則、合同法中的沖突規范規定：中國法律未作規定的，可以適用國際慣例。而我國前后兩部民事訴訟法卻未對國際慣例的適用作出

21、規定。據此是否可以認定我國國際私法中所指的國際慣例”僅指沖突法上的國際慣例？難怪有的學者質疑國際私法所涉及的國際民事訴訟程序中是否不存在國際慣例”或者即使存在，我國立法也不允許適用。第七，過多地依賴司法解釋。在我國司法實踐中，最高人民法院經全國人民代表大會授權對如何適用法律規范所作的解釋，以及在將法律規范適用丁具體案件、事項時所作的解釋，稱為司法解釋，只要這種司法解釋不違反憲法和法律，對下級法院具有法律約束力。在我國國際私法的實踐中，司法解釋如同一把雙刃劍，一方面,它能夠有效地彌補我國現階段成文法的嚴重不足。另一方面，過多地依賴司法解釋將導致一系列的弊端：其一，司法解釋超常規的發展使得現行國際私法的法律體系嚴重失衡，并且在一定程度上助長了立法的惰性。其二，過多依賴司法解釋會造成法律適用上的不穩定狀態。盡管立法與司法在國家權力問題上具有根本的一致性，立法也不排除司法在對法律全面深入理解的基礎上對法律作必要的補充，但司法解釋應該在法律的框框內使法律進一步詳細、具體，以適用丁現實的案件。但現有沖突法領域的司法解釋所涉及內容大大超出其解釋的法律本身，且自成體系，當作為