1、淺談指導性案例的規范制作與援引         【論文摘要】指導性案例的制作要求以及援引適用是構建案例指導制度的關鍵問題。實施案例指導制度，適用指導性案例，是為了規范法律的統一適用，力求同案同判，進而實現司法公正。因此，必須重視指導性案例的規范制作，同時，指導性案例的“指導作用”還體現在對指導性案例的援引上。【論文關鍵詞】指導性案例；規范制作；援引指導性案例的規范適用是一個復雜的法律技術問題，主要涉及指導性案例的哪些部分有法律約束力、指導性案例的適用情形、適用方法與技術等。本文主要探討指導性案例的規范制作與援引問題

2、。一、規范適用的先決要求：指導性案例的規范制作（一）指導性案例的篩選條件指導性案例的規范制作涉及到指導性案例的編報、篩選、審定、公布、評價、匯編等，每一個環節又都有著嚴格的要求。目前，學界關于指導性案例篩選條件的認識存在分歧，故本文主要探討指導性案例的篩選條件。指導性案例的篩選條件強調的是某一案例成為指導性案例應當具備哪些條件，包括形式條件和實質條件。形式條件，主要強調裁判已經發生法律效力；裁判結果正確，適用法律恰當；裁判文書在事實認定和裁判理由方面能夠清楚反映出案件的審理過程，準確歸納爭議的焦點；裁判文書格式規范，行文恰當等等。關于形式條件，理論界和實務界爭議不大。對于實質條件的認定，分歧比

3、較大。有學者認為指導性案例應當在法律適用方面具有新穎性、創造性，這主要是從統一法律的適用方面考慮指導性案例遴選的實質條件。有的認為“案件的篩選以具有普遍指導價值的案件為主，適當兼顧具有重大社會影響的個案。案件類型大體可分為新型案件；多發型案件；復雜疑難案件。”還有的認為，“無論在普通法國家，還是在大陸法國家，最有可能為以后的判決所遵循或參照的案件，有著基本相同的判斷標準，那就是該判決對于法律創制或法律解釋的意義。”更有學者指出，“遴選指導性案例的時候還要特別關注那些在事實認定、證據采信、賠償數額的確定標準等自由裁量權行使領域具有指導意義的案件，不能僅僅強調遴選在法律上具有指導意義的案例。我們需

4、要通過這些指導性案例在一定程度上防止自由裁量權的濫用。就此而言，指導性案例不一定必須具備規則創制或釋法的內容。“綜上，多數人認為指導性案例應當包括但不限于具有一定典型性的案件、適用法律有難度的案件、新類型的案件和其他典型、復雜、疑難的案件，案件內容應具有諸如典型性、新穎性、創造性、補充（漏洞）性、解釋性或合法性、邏輯性、價值性等。（二）指導性案例的分類設想鑒于我國司法實踐中的現況，考慮到法官職業化程度不高的問題，目前，不宜采用“一刀切”的方式，把所有符合實質條件的案例籠而統之地裝進“司法解釋”中，全部作為司法解釋。因此，根據指導性案例的法律意義，對其進行合理分類是切合目前司法實際的一種做法。有

5、些案例是屬于無法律規范規定的情形下，正確適用法律原則或精神作出裁判，對彌補法律漏洞、促進法制統一、推動社會發展具有普遍指導意義的或法律規范的涵義模糊、不明確，法律解釋又存在分歧，而做出的生效判決能明晰適用法律的邊界，消除分歧的且有重大法律意義的。對這類案例，我們可以稱之為“司法解釋型指導性案例”，其是可以歸入司法解釋的；而有些案例屬于司法實踐中的新類型案件或疑難案件，這類案件對解決易發、多發、疑難的同類案件有較強指導意義，其裁判結果很好的達到了法律效果和社會效果的統一。這類案件我們可以稱之為“強指導性案例”，這也是相對于最高人民法院公報發布的只具參考意義的典型案例（其指導性比較弱）而言的，這一

6、類型的設定也可看作是暫對司法審判現狀的一種妥協。切合實際對指導性案例所做的合理分類，只是暫時的做法，待案例指導制度真正實行一段時間且很好的發揮了指導作用，法官的專業素質和能力不在被司法受眾詬病時（即時機成熟時）還是要取消“強指導性案例”這一類案例的，最終的定位還是單一化的“司法解釋型指導性案例”。因此，“歸為一體”的指導性案例應包括但不限于如下內容：（1）有法律解釋的內容。即案件所涉的法律規定較為原則、籠統，案例通過以案釋法的方式對法律進行解釋，使之具體化；（2）所作解釋符合立法本意。即要求必須按照法律解釋原則進行解釋，所做出的解釋必須符合法律的本來意圖和立法精神，且有助于法律的發展；（3）判

7、決能夠填補法律空缺。即在現行立法沒有具體規定的情況下，通過正確運用法律原則做出裁判，能夠有效填補法律空缺；（4）判決涉及的法律問題具有普遍性。即案件涉及的問題在實踐中普遍存在，該案的解釋對審判工作具有普遍的指導意義，能夠有效促進審判工作，節約司法資源，提高司法效率；（5）案件具有典型性、新穎性。“案件具有典型性，即該案是某一類法律適用問題案件的典型代表；案件具有新穎性，即案件類型本身就成為對傳統的法律適用范圍的一種突破和發展。”          二、指導性案例的援引（一）“司法解釋型指導性案例”的援引對“司法解釋

8、型指導性案例”的援引，應是在制定法沒有規定或不明確的時候適用，其可以作為裁判依據被援引。在有法律明確規定的情況下，應首先適用、援引制定法。之所以這樣規定，是因為我國畢竟是制定法國家，“司法解釋型指導性案例”的功用是對制定法不能囊括部分的填補，是補充制定法、解釋制定法的法律體系，“司法解釋型指導性案例”不得與制定法相抵觸。就我國審判實踐而言，法官在辦理案件過程中，首先應該在制定法中尋找法律依據，只有在制定法沒有明確規定的情形或法律歧義時，才可能在制定法之外尋求幫助。需要援引此類指導性案例的情況為法律適用中遇到的疑難問題，這通常表現為以下幾種情形：其一，案例事實涉及多種法律文本而法律文本之間存在矛

9、盾；其二，法律規定具有模糊性可產生不同理解；其三，法無明文規定的情形。在中國，案情比對技術仍是適用指導性案例的基本方法，是判斷是否屬于同案或類似案件的關鍵，其可界定為法官對正在審理的案件即后案與指導性案例即前案的具體案情進行比較，從中對兩案基本事實的相似程度做出判斷，進而決定選擇特定的裁判規則來進行裁判。案情比對的主要內容是事實問題。任何案件都是由多項事實所組成的，所以，在指導性案例的援引上，因選擇事實組合最相似的指導性案例。（二）“強指導性案例”的援引“強指導性案例”的援引有別于“司法解釋型指導性案例”，其不能像后者那樣被作為裁判文書主文援引的法律依據，只能在裁判文書說理部分即“本院認為”中引用，即作為“裁判理由”被援引，而非“裁判依據”。只要法官在審理案件過程中能夠尋找到相近或類似的指導性案例，必須經由相應的程序以決定是否適用該裁判要旨。而這一程序運用的方法應為類比推理。類比推理是根據兩個或兩類對象有部分屬性相同，從而推出它們的其他屬性也相同的推理。法官在遇到與指導性案例外觀類似