1、商標侵權案中銷售者之獨立訴訟地位余暉在商標侵權訴訟中，對于商標權人單獨起訴銷售者的訴訟，存在程序合法性的爭議。主要分歧在于銷售者是否具有獨立的訴訟地位。筆者認為，無論從商標法的規定，還是從訴訟法的原理及知識產權保護機 制的鼓勵性，銷售者都應當具有獨立的訴訟地位。這種獨立訴訟地位確實立，是通過對商標權人訴權的肯 定，表達了對知識產權特有的無形性的特殊保護。一、銷售者侵權行為的獨立性。確定銷售者的訴訟地位，首先在于確定其實施的是一種獨立的侵權行為還是共同侵權行為。如果銷售者的侵權行為獨立于其他侵權人，那么銷售者的訴訟地位也應當是獨立的。本文所探討的銷售行為僅是典型 的銷售行為，不包括銷售者與生產者

2、等串通一氣共謀產銷環節的情況。其次，銷售與生產是各自獨立的行為，具有不同的侵權構成要件，理應各負其責。從主觀過錯上比擬，兩者具有不同的過錯要求。生產者生產產品時，應當對該產品的相同和類似種群上他人已享有的注冊商標 專用權有相應了解，負有不得侵害他人商標專用權的義務。生產者未履行這種義務那么構成侵權，商標法沒 有規定生產者免責條款。與生產者不同，商標法第五十六條第三款規定，銷售者“銷售不知道是侵犯注冊 商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承當賠償責任。因此，銷售者 的主觀過錯在于未盡合理注意義務。如北京市第一中級人民法院在審理法國拉科斯特襯衫股份與北京華時倉儲銷售公司

3、商標侵權案中，即認定“作為銷售者被告在從事與商標有關的商事活動中，理應遵守我國商 標法有關規定，盡其合理注意義務。從行為而言，生產與銷售是相對獨立的行為，侵權行為人只要實施了其中一種行為，即可能構成對他人注冊商標專用權的侵害，生產者承當民事責任不需要以銷售者承當為 前提，反之亦然。從侵權后果的承當來看，生產者對其所生產的全部負責，而銷售者僅對其過錯范圍內的 侵權事實負責。二、從知識產權請求權的角度，知識產權權利人有權選擇自己認為適宜的對象進行訴訟。商標權作為一種絕對權，具有積極與消極雙重權能。所謂積極權能，是指商標權人有為實現商標權的 財產權能而實施積極行為的權利 ; 消極權能是指商標權人享有

4、要求排除他人對其商標權侵害的權利。商標 權的消極權能是保持知識產權圓滿狀態的不可或缺的重要權能，表達在法律上就是知識產權的請求權。確 定商標權請求權的性質，對于理解銷售者在商標侵權之訴中的訴訟地位具有重要意義。訴前及訴訟禁令是知識產權領域中特有的保全措施，是商標絕對權的表達。商標權絕對權性質決定了對商標權最直接、最原始、最根本的保護措施是停止侵權、恢復權利之原貌。因此，商標權利人的請求權本質上是一種物權請求權，具有對世性。在權利受到侵害時，這種請求權的物權性決定了權利人有權自己決定行使權利的對象，即當存在眾多侵權人時，他可以只要求其中一人停止侵權、排除阻礙。從這個意義 上說，在商標權利人的眼中

5、，任何侵權者都有其獨立的相對方地位。這里有一對容易混淆的概念，在司法實踐中，常容易將侵權損害賠償請求權與知識產權請求權混為一 談。其實，賠償請求權與類似物權的知識產權請求權在性質上并不相同，它們是相互獨立的由債權或知識 產權直接產生的請求權，當事人既可采用賠償請求權，也可以行使知識產權上的請求權。當商標權人同時 要求賠償損失與停止侵權時，事實上是同時行使了債權請求權與物權請求權，此時物權請求權決定訴訟的性質，即訴的性質主要為不作為之給付之訴。在這種訴訟中，應當根據原告所訴稱的侵害了原告的權益、 原告對該侵權人有禁止實施妨害行為的利益而確定正當被告。故商標權人選擇單獨起訴銷售者，即賦予了 銷售者

6、獨立的訴訟地位。三、銷售者與其他環節的商標侵權人不是必要共同訴訟人。認為銷售者與其他環節的商標侵權人是必要共同訴訟人是反駁銷售者在商標侵權訴訟中享有獨立訴 訟地位之主要理由之一。我國民事訴訟法對于必要共同訴訟沒有進行明確的界定，造成司法實踐中將有關 連帶責任、共同侵權等案件定性為必要共同訴訟，連帶責任人應當作為共同被告參加訴訟。對于基于同一 事實或法律原因而形成的訴訟，在是否構成必要共同訴訟的問題上，那么將決定權交給法院。銷售者與其他環節的商標侵權人不構成連帶責任。根據法律和司法解釋，歸納起來，在與知識產權相關的案件中，人民法院應當作為必要共同訴訟人處理的情形主要有：財產共有權以及數人共有的知

7、識產 權受到他人侵害，局部共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同原告; 數人共同侵害他人知識產權，依法應當承當連帶責任的，在訴訟中，共同致害人為共同被告。根據上文的分析，銷售者與其他環節的商 標侵權人具有各自獨立的行為。一般情況下，銷售者僅對其銷售的范圍和數量承當賠償責任，或僅在其經 營范圍內承當停止侵權的民事責任，而生產者那么應對其生產的數量和全部銷售范圍承當民事責任，并且沒 有免除責任條款，兩者之間不構成連帶責任。商標侵權判斷標準的客觀性和定額賠償制度的設置決定了銷售者與其他環節的商標侵權人不是必要共同訴訟人。法律和司法解釋規定的商標侵權判斷標準是以相關公眾的一般認識為標準，這種認識是超

8、 然于原、被告之外的客觀標準。銷售者承當責任的范圍和程度僅與其本身對侵權產品的經營狀況和影響有關，實在無法查明的，法律規定了定額賠償制度作為救濟，因此商標侵權案件中，不存在必須在其他環節 的商標侵權人到庭的情況下才能查明的事實。四、銷售者侵權案的生效判決對其他環節商標侵權人的預決性問題。在銷售者商標侵權案中，如銷售者被判定侵權，那么會產生對生產者的預決效力，這是認為銷售者無獨 立訴訟地位說的又一依據。民事判決認定的事實有無預決效力問題與判決的既判力相關。判決的既判力是 指發生法律效力的判決對當事人和人民法院具有拘束力。由于民事訴訟的目的是解決當事人之間的民事實 體法律關系爭議，判決是基于當事人

9、之間的辯論結果作出，而且訴訟的結果是根據當事人的訴訟行為來確 定，故既判力原那么上及于當事人，即預決效力的主體限于參加訴訟的當事人。判決的預決性往往表達在相同當事人之間的不同訴訟中，如甲和乙就某專利權的歸屬發生爭議，甲對 乙提起確認之訴，對該專利權的歸屬要求法院予以確認，法院判決甲勝訴 ; 接著甲又向乙提出賠償的給付 之訴，此時乙不得再主張專利權的權屬問題，法院也不得再作出相反的認定。對于生效判決對于他人訴訟 的效力問題， 根據我國法律和司法解釋， 預決事實主要表達在對同一事實的免證效力。 一般認為， 根據“誰 主張誰舉證的原那么，認定預決事實免除了其主張者的證明責任，而主張預決事實不成立的證明責任那么由 相對方來承當。這種預決事實的免證導致也僅僅導致證明責任的轉移。如相對方不能舉證否認預決事實， 其應當承當的責任并不是由生效判決所預決的，而是基于其在后一訴訟中舉證不能所致。在銷售者商標侵權案件中，侵權認定的效力僅限于商標權人與銷售者之間。對于其他環節的侵權人而 言，該判決僅作為一種導致舉證責任倒置的事實而存在，并不能直接決定其權利義務。其他環節侵權人仍 可以進行足夠的反駁和辯論以否認該預決事實的效力。更進一步說明之：在銷售者商標侵權訴訟中，生產者的所有抗辯權都可以由銷售者援引，銷售者本身 就應當對所經營的商品具有全面的了解，負有合理審慎義務，這種合理