1、論勞動法實施中存在的問題及對策改革開放以來，勞動者的市場就業在逐步擴展。實行的勞動部門介紹就業、自愿 組織起來就業和自謀職業“三結合”就業方針，使勞動者在組織起來就業和自謀職業方 面，開始運用勞動力個人所有權自主擇業。實行勞動合同制，勞動者可以與企業簽訂合 同、續訂或終止合同，從而使市場就業有了合法的手段。市場就業也使勞動者在各種經 濟成份之間、地區之間、企業之間的流動率大大提高，并改變了行政調配辦法，而是經 過市場，以應聘、借調、勞務承包、停薪留職、辭職等多種形式進行流動。勞動力市場是由勞動用人單位的需方和勞動力所有者的供方所構成。勞動力的需 求供給的變化，是市場運行的主流，勞動力市場是在協

2、調需求與供給關系的過程中運行 著。供求機制、價格（工資）機制、競爭機制，是調節勞動力市場供求關系的機制。關于科技工作者的勞動的價值應該從以下兩個方面來考察：一方面，科技工作者 作為生產性勞動者，他們自身的勞動創造價值。對此，馬克思在資本論中也做過論 述：“有的人多用手工作，有的人多用腦工作，有的人當經理、工程師、工藝師等等， 有的人當監工，有的人當直接體力勞動者或者做十分簡單的粗工，于是勞動能力的越來 越多的職能被列在生產勞動的直接概念下，這種勞動能力的承擔者也被列在生產工人的 概念下。”由此可見，馬克思把科學技術工作者和經營管理者也看作是生產勞動者，從 而也參與了價值的創造。而且由于科技工作

3、者的勞動是一種復雜勞動，因此在同樣的時 間內，他們可以創造出比一般勞動者更多的價值。另一方面，科技工作者的勞動在提高 勞動生產率、增加企業的經濟效益以及創造社會財富中均起到了決定性的作用?？萍脊?作者將先進的科技應用到生產過程中，不僅可以通過提高勞動生產率來增加產品的數 量，還可以提高產品的質量。因而，在評價科技工作者勞動的價值的時候，不應該僅僅 根據他們的復雜勞動創造的價值的多少來衡量，還要看到他們在創造社會財富中的作 用。勞動者在市場就業方面，目前主要表現為挑剔性的擇業意識較強，尤其在新成長 的勞動者群體中表現明顯。一些畢業學生，在就業選擇上，對臟、險、苦、累、差的工 作不愿干，離家遠的單

4、位不愿去，收入不多的崗位不感興趣。這些情況，造成有的行業 招工難，有的行業招工蜂擁而上，使社會在一定時期內不能形成相對穩定的職業結構。 為此，就業服務機構要負起就業指導的責任，指導和幫助勞動者樹立正確的就業觀，使 他們既根據自身的體力素質，工作能力和個人興趣等情況，同時也考慮社會的需要，進 行比較理性的職業選擇。加強和改善政府對勞動力市場的宏觀調控。單純的市場配置會產生勞動力市場的失靈，這也是西方國家市場經濟實踐的基本經驗，國家干預勞動力 市場的運行是一種客觀需要。戰后西方各國都在不同程度上加強了對勞動力市場的干 預，其經驗也值得我們借鑒。首先要加強勞動力的法制管理，完善勞動力市場立法，包 括

5、勞動法、促進就業法、勞動安全法、勞動者權益保護法等，使法律體系完善；其次要 通過公共支出擴大就業渠道，救濟失業者，實行就業的再培訓等，使就業的路子更為寬 廣；再次是要實行長期穩定的就業政策，使就業政策與其他經濟政策綜合配套，盡可能 降低失業率，實現充分就業目標。第一章 勞資關系的建立及勞動合同的簽定1.1 存在的問題 中華人民共和國勞動法 （以下簡稱勞動法）第二條規定，在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織等用人單位和與之建立勞動關系的勞動者之間的法律關系，適用本法。即無論企業的性質如何，規模大小，只要是在中國境內登記注冊的企業及個體經濟組織，都應受勞動法的約束。同時該法第16 第規定，建立

6、勞動關系應當訂立勞動合同?，F實中大多數用人單位能夠按照勞動法的規定，與勞動者訂立勞動合同。但有 的用人單位根本不與勞動者訂立勞動合同，有的用人單位在勞動者原勞動合同期滿后沒 有與之續簽勞動合同，有的用人單位因企業改制以后沒有與勞動者變更勞動合同等，一 旦發生勞動爭議，都給如何確定勞資關系及適用帶來不同程度的困難。勞動合同、雇傭合同與勞務合同是具有很大相似性的三種不同合同，只有勞動合同在勞動法中有相應的規定，而且規定也非常簡單，雇傭合同和勞務合同根本就沒有法律做出明確規定，只能根據有關民法理論進行判案，在司法實踐中對這三類合同的認識易產生偏差。本文試圖對這三類合同進行辨析，以期對這三類合同有一個

7、清晰的認識。1.1.1 勞動合同勞動法第十六條規定，勞動合同是勞動者與用人單位建立勞動關系、明確雙 方權利和義務的協議。實際上，作為勞動合同的定義，上述規定是非常簡陋的。其主要 問題在于沒有對勞動關系進行定義，沒有講清楚勞動關系的特征。正是由于這樣簡陋的 定義，才使人們常常分不清勞動合同與勞務合同、雇傭合同的區別。任何定義，都應指 出所要定義的對象的特征，根據這些特征，可以確定對象的內涵和外延。但是，勞動 法這一規定，卻不能實現這一目的。這一定義，對合同的主體做出明確規定，但是對 客體和內容沒有明確描述。我國合同法第一百三十條規定，買賣合同是出賣人轉移 標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的

8、合同。這種定義，可以使人對買賣合同的 概念有一個清晰的認識，不會同其他合同混淆。勞動合同所定義的勞動關系，其前身就 是民法中的雇傭關系。勞動合同為當事人一方（勞動者）負有從事工作義務，他方（用 人單位）負有支付工資義務的雙務合同。勞動合同是勞動者在從屬關系上提供勞動，從 事工作的合同。所謂居于從屬關系，系指工作的實施應服從用人單位的指示。勞動合同 的概念，應該體現出勞動關系的內容。根據比較法的研究，我們可以將勞動合同定義為 “勞動合同是勞動者按照用人單位的指示提供勞動，用人單位支付報酬的合同。1.1.2 雇傭合同。雇傭合同，我國法律沒有進行規定。但是，大陸法系各國一般都對雇傭合同設有明確規定，

9、例如法國民法典、德國民法典、中華民國民法典（現在臺灣省實施），另外，英美法系國家中的英國也有成文法對雇傭合同進行規定。我國制定統一的合同法時，在全國人大法工委委托學者起草的中華人民共和國合同法建議草案 中，專設雇傭合同一章進行了規定，但是，在最終通過的合同法中卻沒有雇傭合同。對此，梁慧星先生指出“我們這樣的社會主義國家，人口的絕大多數是體力勞動者和腦力勞動者，他們與雇主（包括企事業單位、國家機關）之間的權利義務關系，靠締結雇用合同、勞動合同和聘用合同來規定，單靠現行勞動法關于勞動合同的規則是規范不了的，而改革開放以來，廣大體力勞動者和腦力勞動者的利益未受到應有的保護，各種嚴重侵害勞動者權益的事

10、件層出不窮，法院受理大量的雇用合同糾紛案件苦于沒有具體法律規定作為裁判基準。建議草案在廣泛參考各國保護勞動者的立法經驗基礎上精心設計和擬定的雇用合同一章被刪除，是最令人惋惜的?！爆F在，中國社會科學院法學研究所梁慧星教授主持的課題組向全國人大法制工作委員會提交的民法典專家建議稿對雇傭合同又專設一章進行規定。該草案合同編第15 章第 301 條規定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供勞務，雇用人支付報酬的合同”。 王澤鑒先生指出，雇傭合同，“即受雇人于一定或不一定之期限內，為雇傭人服勞務，雇傭人負擔給付報酬的契約”。 可見，雇傭合同的這些定義基本是一致的。1.1.3 勞務合同。勞務合同是我們經常提到的

11、一個概念，但是，對勞務合同的定義，不但立法沒有做出規定，教科書也鮮有講授。根據給付的標的，合同可以分為三大類，一類是以財產為給付標的的合同，例如買賣合同、贈與合同、借用合同；第二類是以為勞務給付標的合同，例如承攬合同、委托合同、保管合同、雇傭合同；第三類是以共同從事一定工作為目的合同，例如合伙合同。從最廣義的角度講，第二類合同可以稱為勞務合同，王全興教授就是在這個角度上使用勞務合同概念的。他說“勞務合同是一種以勞務為標的合同類型，它包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委托合同、信托合同和居間合同等”。勞務合同實際上涉及到兩個合同、三方當事人。一個合同是雇傭人（用人單位或自然

12、人）與受雇人之間的雇傭合同或勞動合同，另一個是勞務提供者（勞動合同或雇傭合同中的雇傭人）與與勞務接受者之間的勞務合同。這種合同與合同法規定的融資租賃合同非常相似。勞務合同是通過債務人向第三人履行債務和第三人向債權人履行債務實現的。合同法第六十四條規定，“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任”。第六十五條規定，“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任”。勞務接受人是勞動合同或雇傭合同的第三人，受雇人是勞務合同的第三人。在勞務合同中，勞務提供人與勞務接受人

13、約定，由受雇人向勞務接受人直接提供勞務，勞務接受人向勞務提供人支付勞務費，勞務接受人在接受勞務的過程中應當提供適當的勞動保護和勞動條件，如果受雇人向勞務接受人提供的勞務不符合勞務合同的約定，勞務提供人應當向勞務接受人承擔違約責任。在勞動合同中或雇傭合同中，雇傭人與受雇人約定，受雇人直接向勞務接受人提供勞動，雇傭人向受雇人支付勞動報酬，勞務接受人向受雇人提供勞動保護和勞動條件，如果勞務接受人提供的勞動保護和勞動條件不符合勞動合同的約定，雇傭人應當向受雇人承擔違約責任。勞務合同履行過程中，雇傭人應當按照勞動合同或雇傭合同的約定向受雇人支付勞動報酬，包括工資和保險福利待遇，當然，也可以委托勞務接受人

14、向受雇人支付勞動報酬。1.2 勞資關系的確定及勞動合同的簽訂1、首先要從四個方面判斷用人單位與勞動者之間是否存在勞資關系：第一用人單 wu 位向勞動者支付工資；第二、勞動者為之提供勞動；第三，勞動者加入到用人單位 內部，與用人單位形成附隨關系。第四，勞動者與其他用人單位有無勞動保險關系。第 一、二條無需解釋，第三條較難判斷，既要結合用人單位與勞動者之間簽訂的合同內 容，具體分析雙方簽定的合同究竟是勞動合同，還是勞務合同或者是經濟合同；又要結 合勞動者是否參與到用人單位形成了附隨關系。第四條主要是指那些下崗和退休的返聘 人員，因其社會保險仍由用人單位交納，其勞資歷關系仍保留在原用人單位，即使勞動

15、 者又與其他單位簽訂了勞動合同，同時為該單位提供勞動但并不與新用人單位形成勞資 關系的情況。筆者認為只要同時具備四個以上因素，用人單位與勞動者之間就就存在勞 資歷關系，即使是雙方沒有簽定勞動合同，也存在事實上的勞資關系。2、應當簽定書面勞動合同勞動法明確規定，勞動合同應當以書面形式訂立，書面合同是保護勞動者合法權益的法律文書，是勞動者主張權利的有力證據，該合同可就勞動合同的期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同終止條件、違法勞動合同的責任等必備條款作出明確規定。此外用人單位和勞動者之間還可以協商約定其他的內容。關于勞動合同的期限，勞動法第20 條專門做了規定，分為固定

16、期限、無固定期限和完成一定工作量這期限的。而現實中由于目前我國勞動力處于買方市場加之其他一些因素，現實中不乏下列情形：第一，有的用人單位利用勞動者不愿意去工作的心理，以終止勞動關系相脅，強迫勞動者與之簽訂短期勞動合同，；第二，有的用人單位在合同期滿后，不與勞動者續簽勞動合同；第三，有的用人單位甚至于拒絕與勞動者簽訂勞動合同，以規避法律。針對第一、第二種情形，可按最高人民法院關于審理勞動爭論案情適用法律若干問題的解釋第十六條第二款規定：“根據勞動法第二十條規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同而未簽定的內民法院可以視為雙方之間存在無周期限的勞動合同關系”。認定其勞動合同的期限。第三種

17、情形，可以依照前四個要素，從而確定法律的適用。1.3 現實中適用勞資關系及勞動合同應注意的幾個問題：1 、根據勞動法規定，無論勞動者出身如何，只要同時具備上述四個要素，就與 用人單位形成了勞資關系，這種勞資歷關系當然也適用于那些可以簽訂勞動合同的農民 工。2、固定期限的勞動合同的效力和適用范圍等問題，筆者認為單位的管理骨干一般以訂立無期限的勞動合同為宜。此外，用人單位與原固定工訂立勞動合同時，為使經濟時期沿襲下為的固定工制度向市場經濟的勞動合同制度平穩過渡，應根據勞動法規定的不同合同制度簽定勞動合同, 對那些在本企業工作時間較長的，距離退休年齡10 年以內的老職工，如果本人有要求也可簽定無固定

18、期限的勞動合同。根據勞動法的規定無固定期限的勞動合同訂立后，只要不出現法律規定的或雙方在合同中設定的解除合同的事項，勞動合同就不能解除。3、簽定勞動合同的同時要特別注意到審查合同的限制性條款：由于用人單位在勞動就業關系中處于較為有利的地位, 因此在簽訂勞動合同時通常會利用這種優勢, 制定一些不合理的格式條款強迫勞動者接受, 比如不合理的服務年限、苛刻的勞動紀律等條款。這類條款片面強化勞動者的義務、限制勞動者的人身自由以及回避用人單位的責任，直接關系到勞動者的切身利益。實踐中，這類限制性條款主要危害在于影響到勞動者的人身、經濟、休息休假等主要權利的行使，同時也是引發勞動糾紛的主要原因之一，因此勞

19、動者在簽約時應當注意認真審查、推敲相關條款，全面充分理解這類條款的真實含義，并對其中的不合理甚至違法的部分提出異議，避免日后吃虧。因為一些這類條款并不一定違反勞動法律法規，只是對勞動者一方相當不利，萬一打起官司，話勞動者又不可能主張無效的話，只能自己承擔苦果。審查試用期條款：因試用期問題引發勞動糾紛也是比較常見的。法律對試用期有較明確的規定，比如試用期應當包含在勞動期內，試用期內應當參加社會保險，試用期的最長期限不得超過6 個月，合同期在1 年以上 2 年以下的，試用期不得超過60 日；合同期在6 個月以上1 年以下的，試用期不得超過30 日；合同期在6 個月以下的，試用期不得超過15 日，等

20、等。但由于大多數勞動者不熟悉勞動法律法規，一些用人單位借此簽訂違法的試用期合同，或者在勞動合同中約定了過長的試用期，都直接侵犯了勞動者的合法權益。試用期長短涉及到工資轉正、經濟補償金、培訓費以及職工自行流動等問題，提醒勞動者應予留意。審查工資、補助和獎金條款：此類條款涉及到勞動者的經濟權利。審查商業秘密和禁業條款：目前越來越多的用人單位開始重視商業秘密保護，在錄用一些關鍵崗位的人員時均要求簽訂保密條款、競業限制條款等。這類條款對勞動者 而言，意味著加重自身義務，可能因此限制了擇業自由和發展空間。應當注意的是，勞 動者一旦違反，不僅涉及勞動法上的責任，還可能負上民法、刑法上的責任。因此，勞 動者

21、在簽署此類條款時，一定要慎重考慮。審查培訓條款：雖然用人單位有義務培訓、 提高勞動者的技能，但由于員工流動必然造成用人單位的資源損失，因此很多單位都規 定培訓不是免費的，涉及到勞動者提前解除勞動培訓費如何賠償的問題也有必要作詳細 介紹。4、涉外人事關系的法律適用。外國企業在中國設立的辦事處，因其沒有在中國境 內登記注冊，不具有中國法人資格。該辦事處與所聘用的中國勞動者之間的關系，因為 雙方沒有直接簽定勞動合同，而是勞動者委托中國的外事機構與用人單位簽認的勞務合 同，即勞動者與用人單位形成的是勞務關系，而不是勞動關系。故不適用勞動法。如果 勞動者與用人單位（外企）之間產生糾紛，也不能直接申請勞動

22、仲裁。中國人直接聘用外國人，也未必是勞動關系，要從委派制度、保險的交納、合資 合同、公司章程、利潤分配比例，商業條款等多方面考察，從實質上確認所適用的法 律。第二章 用人單位與勞動者提前解除勞動合同所產生的法律問題及解決對策2.1 問題的提出勞動法第24 條、第 26 條、第 27 條均是對企業與勞動者提前解除勞動合同的情形，即所謂打破了中國計劃經濟時期的“鐵飯碗”，企業“炒員工的魷魚”。同時該法第 28條規定，用人單位根據上述規定解除勞動合同的，應當依照國家規定給予勞動者 經濟補償。由此引發出的問題是，一方面，法律給予用人單位提前解除勞動合同的權利，另一方面，又嚴格規定了解除合同的法定事由，法定程序，以及給勞動者補償等。如何運用相關法律解決此類問題，在現實中十分有意義的。2.2 具體的法律適用中應用注意的幾個問題：1 、因勞動者的原因導致用人單位與其提前解除勞動合同的，即勞動法第26 條規定的三種情況，“用人單位必須提前 30日以書面形式通知勞動者本人?！笔欠傻膹娭菩砸幎?，用人單位必需嚴格執行。2、因用人單位的經濟性裁員而導致提前與勞動者解除合同的，即勞動法第27條規定的的情況：“用人單位應當提前 30 日向工會或者全體職工說明情況，聽取