1、歐盟競爭法的私人執行:單位 : 郵編 : )【摘要】競爭法既可以公共執行，也可以私人執行。歐盟競爭法的私人執行由于缺少明確的法律基礎和委員會享有壟斷性的豁免審批權，長期以來不夠發達。雖然歐洲法院和歐盟委員會、理事會做了相當程度的努力，但效果仍然不夠理想。最近，委員會頒布了有關競爭法私人執行的綠皮書，指出了歐盟競爭法私人執行中存在的主要障礙和問題，希望進一步推動歐盟競爭法的私人執行，發展歐盟的競爭文化。由此可見，歐盟進一步推進競爭法私人執行的決心是很大的，競爭法私人執行制度在歐盟勢必會得到穩步發展。【關鍵詞】歐盟競爭法；私人執行；綠皮書【正文】一、私人執行的概念和作用歐 盟 競 爭 法 的 執

2、行 可 分 為 公 共 執 行 ( publicenforcement )和私人執行(private enforcement ) ，它們是創造和維持歐盟競爭經濟的重要工具。其中， 公共執行是指由歐盟委員會和成員國競爭主管當局調查違反歐盟競爭法的行為并且對違法企業處以罰款等制裁措施；而私人執行則是指由反競爭行為的受害人向法院起訴，要求違反歐盟競爭法的企業賠償其損失的行為。1 由于歐盟條約沒有規定私人當事人就違反歐盟法律的行為可以在歐洲法院起訴另一個私人當事人，所以， 歐盟法院不受理私人當事人因違反歐盟競爭法而提出的損害賠償訴訟，這個任務實踐中是由成員國法院來完成的。相對于公共執行而言，私人執行有

3、三大好處：第一、實現矯正正義(corrective effect ) 。是指因反競爭行為而遭受損害的人可以通過私人執行獲得賠償，也有人稱這種正義是直接正義( directjustice ) ；第二、具有威懾效果(deterrent effect ) 。當民事訴訟導致違法行為人承擔較高的損害賠償責任時，會促使其他公司遵守法律的規定而不是共謀損害消費者和社會的利益；第三、 填補執行缺口( enforcement gap) 。競爭法的公共執行不可能處理所有的案件。競爭主管當局由于資源有限及受到特定政策目標的限制，它們總是會有選擇的處理案件，而將其他案件交給私人執行來解決。私人執行可以有效彌補公共執行

4、的不足。2 另外，私人執行在宏觀上將會進一步發展包括消費者在內的市場參與者之間的競爭文化，并且會提高人們對競爭規則的關注。這反過來會幫助擴大支持競爭規則的群眾基礎，使競爭規則與公民直接相關。二、不發達的私人執行及原因分析(一)不發達的私人執行私人執行被歐盟委員會期待已久。自1973 年開始，歐盟委員會就開始公開關注在成員國法院鼓勵私人執行第81 條 (原 85條)和第 82 條(原 86 條) ， 并將私人執行視為改善執行的方式之一。3在 1983 年的競爭政策第13 次報告中，委員會聲明： “改善和加強成員國法院和委員會之間的緊密聯系將有助于第81 條和第 82條禁止性規定的執行。由成員國法

5、院執行歐共體競爭法是發展現行實踐的另一個步驟。” 1992 年，委員會以通知的形式頒布了一個指南。在該通知中，委員會強調，它和成員國法院都有權適用歐洲經濟共同體競爭規則。為了鼓勵私人執行，委員會同時在通知中列舉了個人和公司在成員國法院發動訴訟程序的諸多好處。4盡管如此，2004 年由委員會資助的一項研究報告中所統計的數據表明，從1962年至 2004年 8月，在所有25個歐盟成員國中， 總共只有60 個私人執行案件(其中根據歐共體競爭法的是12 件，根據成員國競爭法的是32 件，還有6 個案件根據成員國和歐共體競爭法) 。 在這些案件中只有28 個案件勝訴(其中根據歐共體競爭法的是 8 件，根

6、據成員國競爭法的是16 件，還有4 個案件根據成員國和歐共體競爭法)。該報告據此認為，歐盟競爭法的私人執行總的來說是不發達的(total underdevelopment ) 。 5 在美國，僅2004 年一年，聯邦反托拉斯案件就超過了800 件，這還不包括由間接購買者( indirect purchaser )在州提起的大量反托拉斯訴訟。6 另據一個學者的統計，在美國所有反托拉斯案件中，由私人發動的訴訟占了90%，而與此形成鮮明對照的是，整個歐洲的反托拉斯案件中，只有5%是由私人訴訟發動的，還有95%是通過公共執行形成的。7 因此，很多人對歐盟競爭法的私人執行表示非常失望，還有的認為歐盟競爭

7、法的私人執行是失敗的或者說明顯沒有開發尚處于萌芽之中。8（二）原因分析歐盟競爭法私人執行不發達的主要原因是其存在兩個重大法律障礙，一個是不確定的法律基礎；另一個是委員會享有壟斷性的豁免審批權。1 不確定的法律基礎。歐共體條約第81 條和第 82 條是歐盟競爭法的支柱。其中第81 條共有 3 款，第 1 款規定禁止所有反競爭協議，第 2 款規定反競爭協議自動無效，第 3 款規定， 如果 “該行為有利于提高商品生產或促進技術或經濟進步并且消費者也享受到了部分利益”， 則可以申請豁免。第 82 條規定禁止市場支配地位濫用。但歐共體條約并沒有規定私人可以起訴實施反競爭協議或行為的企業。1962年， 歐

8、共體制定了第17號條例。 根據該條例的規定，歐盟委員會實際上對歐盟競爭法享有集中執行權，雖然歐盟成員國競爭主管機關和法院也有權適用歐盟競爭規則，但是， 一旦委員會發動執行程序后，成員國當局的執行程序就必須終止。該條例同樣沒有對私人通過法院執行歐盟競爭法問題作出明確規定。據此， 有學者指出，“共同體反托拉斯集中執行體制和缺乏明確的私人執行規定使得私人執行在共同體法律框架內很難找到立足點。有人甚至指出，在共同體制度體系中，沒有私人執行的位置。” 92壟斷性的豁免審批權。根據第17 號條例的規定，只有委員會才有權授予第81（ 3）條規定的豁免。這種安排當時被認為有利于促進競爭規則的統一適用。但從現在

9、看來，這是一種低效率和高成本的體制，而且實際上阻礙了歐盟競爭法的私人執行。這是因為，當企業在成員國法院面臨反托拉斯指控時，如果協議屬于集體豁免或委員會已經授予的單個豁免范圍，那么它們可以請求法庭支持它們。如果這種豁免是有效的并且協議屬于豁免范圍，法院必須支持被告。如果協議不屬于現有豁免的范疇，在法庭審理過程中，被告可能會采取戰略行動，向委員會提出豁免申請。在這種情況下，法院往往會中止審理， 等待委員會作出決定。而委員會作出決定的通常時間長度是I 2 年，即使委員會認為該協議不能獲得豁免，被告會向歐洲法院上訴， 這又會造成另外2 年時間的延誤。10 這意味著一旦委員會考慮了豁免決定，實際上就會妨

10、礙在成員國法院提出的訴訟，使得成員國法院變得與該案件毫不相關。第17 號條例的這種安排對于成員國競爭主管機關和法院是一個極大的打擊，使得它們無法全身心地執行歐盟競爭法。還有學者指出，這種安排是歐盟競爭法中的“原罪”。II 1三、克服私人執行的障礙及效果（一）消除不確定的法律基礎歐洲法院的努力雖然歐共體條約沒有規定歐盟競爭法的私人執行權，但歐洲法院（European Court of Justice , ECJ）通過近 30年的努力，逐漸發展并明確了私人有權根據歐盟競爭法在成員國法院提起訴訟，并要求賠償損失。在1973年的BRT v. SABAM案中，ECJ宣稱："由于第85（ 1）條

11、和第86條（現在的第81（ 1）條和第82條）的禁止規定在本質上傾向于在個人之間有直接效力，因此， 這些條款創設了涉及個人利益的直接權利，成員國法院必須保護這種權利。” 12 在1991年的Francovich案中，ECJ認為，成員國可以對遭受違反指令行為損害的個人承擔起責任。但在這個案例中，法院僅原則涉及到了成員國對違反歐共體法律可以承擔起責任，并沒有涉及私人當事人對違反競爭規則的責任。13在1997年的Guerin案中，ECJ闡述了如下意見： “必須要指出的是，任何企業如果認為其受到了限制性行為的損害都可以根據第81（ 1）條和第82 條所授予的權利到成員國法院提起訴訟。” 14在2001

12、年的Courage案中，ECJ對于歐盟競爭法私人執行的確認前進了一大步，它不僅僅推定成員國法院有權執行歐盟競爭法，更進一步，ECJ 認為， “如果不對受限制或扭曲競爭的合同或行為影響從而遭到損失的個人開放損害賠償的權利，那么會使第 81（ 1）條禁止性規定的實際效果置于危險的境地。在成員國法院提起損害賠償訴訟對共同體有效競爭的維持將是一個重大貢獻。” 15通過歐洲法院的努力，目前看來，在歐盟提起私人反托拉斯損害賠償訴訟，其法律基礎已經相當明確，但是在歐盟范圍內私人執行者仍然面臨著一些顯而易見的困難，由于沒有調整私人執行的具體法律規則，導致了大量的不確定因素。很多私人執行者甚至律師都不知道如何提

13、起訴訟，如何取證和舉證，如何計算損害賠償等，這些問題如果不解決，歐盟競爭法私人執行的發展仍然是不容樂觀的。所以， 我們認為，歐洲法院的一系列判決僅僅原則上解決了私人執行的法律基礎，至于更為具體的私人執行的法律規定，歐洲法院沒有也無法解決。打破壟斷性的豁免審批權歐盟委員會和理事會的努力在 1999 年，歐盟委員會頒布了歐盟競爭規則現代化白皮書 。在該白皮書中，委員會承認，其壟斷適用條約第81（ 3）條是（私人執行）問題的中心，是造成成員國法院更廣泛適用競爭規則的主要障礙。16 。在委員會的建議下，歐盟理事會于2002年 12 月16 日通過了第1/2003 號條例（又稱現代化條例），該條例廢除了

14、第17號條例和第141 號條例，并對其他相關條例做出了修改。第 1/2003 號條例是對歐共體條約第81 條和第 82 條實施制度的全面改革，但其中有很多內容涉及到競爭法的私人執行問題，改革的主要目標之一是為更有效的歐盟競爭法的私人執行鋪平道路。17 7 首先， 該條例廢除了委員會對于豁免的壟斷權。按照條例第6 條的規定，成員國法院可以直接適用第81（ 3）條，不用再等待委員會的決定就可以判定協議的合法性， “這應該會創造一個更有利的歐盟競爭法私人執行環境”。 18 在歐盟委員會看來，廢除壟斷性的豁免審批權和取消相關的通知制度將會刺激在成員國法院提起更多的損害賠償訴訟。其次， 條例強調了成員國

15、法院在適用歐盟競爭法及私人執行中的作用，條例引言第7 項規定， 成員國法院是適用共同體競爭法的重要組成部分，當決定私人當事人的爭議時，它們應該保護共同體法律規定的私人權利，例如判決賠償違法行為受害人的損失。第 1/2003 號條例規定的執行體制確實提高了歐盟競爭法私人執行的可能性，但我們不能期望歐盟競爭法的私人執行能與美國反托拉斯法的私人執行同樣重要，也不能說歐盟競爭法私人執行的案件從數量上將會超過委員會執行的案件。實際上，自第1/2003 號條例于 2004 年 5 月 1 日生效以來，并沒有導致歐盟委員會所期待的大量私人反托拉斯訴訟的產生。19 所以，我們只能說第1/2003 號條例的改革

16、對于鼓勵私人反托拉斯訴訟是一個重要的步驟，但不足以實現該領域的突破性進展。由委員會發起的一項研究表明，仍然存在著其他障礙使得潛在的原告不愿意提起損害賠償訴訟。如果沒有進一步的立法措施，第1/2003 號條例所確立的分權體制改革和歐共體條約第 81（ 3） 的直接適用制度還不能創建一個可以使用的私人執行制度。20四、歐盟競爭法私人執行的新動向歐洲法院的判例和第1/2003 條例的改革增加了歐盟競爭法私人執行的可能性，委員會認識到必須要采取進一步的行動才能使歐盟競爭法的私人執行更容易實現。歐盟委員會的競爭官員在2005年 3 月的一次會議上，指出，缺乏競爭法的私人執行意味著歐盟競爭法的全面執行是不

17、夠完整的。他警告，這會導致競爭法的威懾不足，同時也意味著反競爭行為受害人的損失沒有得到賠償。21（一）綠皮書的頒布及主要內容2005 年 12 月 19 日，歐盟委員會公布了違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟綠皮書（ GREENPAPER-Damageasctionsfor breach of the EC antitrust rules ，以下簡稱綠皮書）及委員會工作人員的工作文本（Commission staff working paper ） 。綠皮 書強調， 條約第 81 條和第 82 條規定的反托拉斯規則既可以通過公共 來執行，也可以通過私人來執行，這兩種執行服務于同一個目標：威懾

18、反托拉斯法禁止的反競爭行為和保護公司和消費者不受反競爭行為的損害。綠皮書注意到，促進私人損害賠償訴訟將會使遭受損害的當事人更容易彌補其損失，同時也會加強歐共體反托拉斯法的執行。綠皮書明確指出了一個更為有效的損害賠償訴訟中所存在的障礙，對于每一個障礙，綠皮書根據問題提供了各種供討論的方案。綠皮書的目的在于調查為什么歐盟的損害賠償訴訟不夠發達，同時提出促進私人損害賠償訴訟發展的方式和途徑。委員會邀請各利害關系人在2006年 4 月 21 日以前對綠皮書進行評論以幫助委員會決定在共同體范圍內促進損害賠償訴訟是否必要。(二)私人損害賠償訴訟的主要障礙和問題綠皮書認為，私人在成員國法院提起損害賠償訴訟時

19、，面臨的主要障礙和問題包括：第一、獲得證據非常困難。由于證據往往掌握在違法行為人手里，私人執行者往往很難得到證據；第二、過錯標準問題。按照目前歐盟成員國的法律規定，除了證明違法行為的存在， 原告還要證明被告有過錯，由于被告的行為很多情況下是比較隱蔽進行的，所以很難證明被告的過錯；第三、損害賠償問題。反托拉斯損害賠償怎么確定，如何計算以及誰可以提出賠償，歐盟目前沒有相關規定；第四、傳遞抗辯(passing-on defence)和間接購買者的地位。這是一個兩難選擇，如果選擇傳遞抗辯，那么大量的直接購買者的利益無法保護，如果允許間接購買者提起訴訟并且切斷傳遞抗辯， 那么， 間接購買者的損失很難計算

20、；第五、 消費者利益保護問題。按照目前歐盟成員國的法律規定，消費者提出反托拉斯損害賠償訴訟是比較困難的，應該允許消費者通過集體訴訟保護他們的利益；第六、訴訟成本問題。應該修改目前的訴訟費用規則并且減少原告在損害賠償訴訟中所面臨的風險；第七、公共執行和私人執行的協調問題。應設計一種方案，在促進損害賠償訴訟的同時，不減損委員會和成員國競爭主管當局的重要政策目標，特別是要與卡特爾寬恕政策相協調；第八、 管轄權和可以適用的法律問題。要避免損害賠償訴訟中選擇有利的國家進行起訴的現象，以確保歐盟競爭規則的統一適用；第九、其他問題。包括專家在法院審理中的作用、訴訟時效和因果關系問題。22（三）對綠皮書的評價

21、及展望綠皮書所描述的障礙和提出的改革建議實際上借鑒了美國反托拉斯補救制度，但從綠皮書的內容來看，歐盟似乎想走具有自己特點的私人執行道路，而不是完全照搬美國的制度。綠皮書所設計的制度一旦付諸實施，將會實質降低私人訴訟的條件，從而促進歐盟競爭法私人執行的發展。綠皮書征求意見結束后，歐盟委員會是否會建議歐盟層面的立法，還是鼓勵成員國進行相關法律修改或進行單獨立法，現在還不是非常明朗。如果要進行歐盟層面的立法，那么歐盟委員會必須發動成員國之間的廣泛政治協商機制，因為按照綠皮書的制度設計，很多成員國必須要在諸多方面對現行法律制度做出重大的調整，所以，從這一點上來說，歐盟要推動競爭法私人執行方面的立法并不

22、會很容易，也不會很快會出臺相關的條例或指令，但從確保歐盟競爭法的統一執行的角度來說，我們還是期待歐盟能夠制定一部統一的競爭法私人執行規則。五、結束語在最近幾年的發展來看，歐盟競爭法的私人執行正逐步得到重視。然而，按照目前歐盟競爭法的執行體制和法律文化傳統，歐盟競爭法的私人執行取得美國這樣的地位幾乎是不可能的，未來最可能的圖景是歐盟競爭法的私人執行將會緩慢得到發展。因為按照歐盟委員會的意見，私人執行僅僅是公共執行的有益補充，私人執行不會也不能取代公共執行，公共執行仍然會在調查反競爭行為中扮演關鍵角色， 對于那些公共當局因資源的限制和其他優先考慮的政策需要因而無法執行的案件，私人執行應發揮其積極的

23、作用。23歐盟認為，美國的反托拉斯訴訟制度固然極大地促進了反托拉斯的私人執行，但是其負面作用也很明顯，造成了反托拉斯訴訟的泛濫和一系列投機訴訟，所以應該認真研究美國的經驗教訓，防止過度訴訟。委員會希望鼓勵發展競爭文化(competition culture ) ，而不是美國式的訴訟文化(litigation culture ) 。 24 盡管有些人擔憂一旦私人訴訟的閘門放開，可能會導致美國式的訴訟濫用，但是委員會認為，這些潛在的風險不應該停止我們的改革行動。停止改革不利于保護歐盟消費者的權利，也無益于歐盟經濟的發展。25 由此可見， 歐盟進一步推進競爭法私人執行的決心是很大的，競爭法的私人執行

24、制度在歐盟肯定會得到穩步發展。【注釋】1 SeeCommission Staff Working Paper， Annex to the GREENPAPERDamagesaction for breach of the ECantitrust rules ， P6 ，availableat http ：//comm/competition/antitrust/others/actions_f or_damages/sp_en.pdf ， 2006年 5 月 7 日訪問。2 See Pieter Kalbfleisch ， Speaking notes on priv

25、ate enforcement ， European Competition Day2004， available at http ： /www.nmanet.nl/nl/Images/11_26055.pdf ， 2006 年 5 月 7 日訪問。3 See Clifford A. Jones ， Private Enforcement of Antitrust Law ， Oxford Press ， 1999， P87.4 See Van Bael Bellis ， Competition Law of the European Community，Kluwer Law Internat

26、ional 2005，PP 1168-1170.5 See Denis Waelbroeck ， Donald Slater and Gil Even-Shoshan， Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of ECcompetition rules ， P1 ， available at http ： /ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/ actions_for_damages/comparative_report_clean_e

27、n.pdf ， 2006年 5月 10日訪問。E.U.6 See Janet L. McDavid and Howard WeberPrivate Actions ，available at http ：/fb9a11e2-8ac3-41b4-a56d-144544c52ae5/Presentation/PublicationAttachment/a319a022-42c6-4bad-9124-ed777ea1bf44/1835_EU Private Actions.pdf ， 2006 年 5 月 8 日訪問。7 See Angela Wigger ， Revisiting the Euro

28、pean Competition Reform： The Toll of Private Self-Enforcement ， P2， available at http ： /www.vu.nl/images_upload/95F38EB7-914F-46EA-8E67C274415EC1ED.p，df2006 年5月 7 日訪問。8 See Clifford A. Jones ， Private Enforcement of Antitrust Law，Oxford Press，1999，P85.9 See Clifford A. Jones ， Private Enforcement o

29、f Antitrust Law，Oxford Press，1999，P85.10 See Michael Van Hoof ， Will the New European Union Competition Regulation Increase Private Litigation ？ An International Comparison ， Connecticut Journal of International Law ， Vol.19 ， 2004， P665.11 See Claus Dieter Ehlermann Isabela Atanasiu ， Effective Pri

30、vate Enforcement of EC Antitrust Law，HartPublishing ， 2003， P96.12 See Clifford A. Jones and Mitsuo MatsushitaCompetition Policy in the Global Trading System ， Kluwer Law International 2002， P216.13 See Van Bael Bellis ， Competition Law of the European Community，Kluwer Law International 2005，P1180.1

31、4 See Clifford A. Jones and Mitsuo Matsushita ， Competition Policy in the Global Trading System ， Kluwer Law International 2002， P218.15 See John H. Beisner and Charles E. Borden ， Expanding Private Causes of Action ： Lessons from the U.S. Litigation Experience ，P10 ， available at http ：/ExpandingPr

32、ivateCausesofActionFINAL.doc ， 2006 年 5 月 10日訪問。16 See Michael Van Hoof ， Will the New European Union Competition Regulation Increase Private Litigation ？ An International Comparison ， Connecticut Journal of International Law ， Vol.19 ， 2004， P666.17 See Ian M. Catlett ， The New EC Competition Polic

33、y ： Is Private Enforcement Appropriate For The Banking Sector ， Journal of International Banking Law and Regulation ，Vol. 20(7) ， 2005，P308.18 See Georg Berrisch ， Eve Jordan and Rocio Salvador Roldan ， E.U. Competition and Private Actions for Damage，s Northwest Journal of International Law Business，Vol. 24 ， Spring ， 2004， P589.19 See Private Anti-trust Remedies ： An Update ， available at http ： / ， 2006 年 5月 8日訪問。20 See Christian Miege ， Dusseldorf ， Workshop “ Remedies and Sanctions in Competition Po