1、勞資糾紛處理與風險規避培訓問題解答一、員工檔案1、員工的檔案在原單位丟失，但社保機構的工齡維護 是否正確的工齡，請問是否會影響其退休時檔案資料的審核、核對，退休金的撥付？現在如何彌補此事？解答：如果職工不是原固定職工，系合同制職工，因其 投保記錄已經記錄在個人帳戶里，所以對退休不會造成太大影響。但如果職工是原固定職工，其視同工齡部分回隨檔案 丟失而丟失，會影響其退休問題，彌補措施是找到以前的證 明該職工在原單位的工作記錄，如工資表等。2、外商獨資企業必須設立工會和職工代表大會嗎？如 果沒有設立，制定的規章制度是否是無效的？解答：不是必須，如果沒有設立，可以召開全體職工大 會或職工代表大會，在會

2、議中宣布即可。3、職工的工齡對職工有什么作用？解答：職工工齡是職工一生整個工作記錄，它影響到職 工社會保險的享受，比如退休待遇、醫療待遇、失業待遇等4、工齡由何單位確認？解答：確切說工齡由其在工作中繳納的社會保險記錄確 認，視同工齡由社會保險部門確認。5、前期公司員工，根據轉出紀律本紀律，已轉出，但 因回執無法查詢，現員工檔案所在處無法落實（到各區查找 未找到），此種情況，員工不斷向企業查詢檔案所在處，現 在企業無法操作，望給建議？解答：到其戶口所在地勞動局失業部門查詢，需要提供 身份證號等材料。6、A員工應聘到B企業，約定試用期1個月，試用期滿 10后，企業告之員工以員工休息時間打盹， 表明

3、員工工作精 力不充沛為由，將其辭退。問：1、是否表明A員工已過試用期而進入轉正期？2、A員工在知道自己權益受侵犯后是否可仲裁要求單位履行合 同、補發工資、繳保險？解答：試用期是企業對職工技能和工作能力的考核，試 用期滿后，考核期結束，職工即與其他職工一樣享有權利履 行義務。如果仲裁部門認定企業辭退處理決定不正確，可以 判令企業繼續履行勞動合同，補發工資、補繳社會保險等。7、 同一個工作單位中連續工作滿10年，這個同一用人 單位是獨立法人單位還是同一集團中所有公司都并同一單位？解答：如果是本單位組織調動，則是同一單位。&希望專家可以談（系統的）如何風險規避？例：現企業依勞動法規定得太少

4、每天8小時，每周40小時許多企業無法達到，如何解 決每周六加班現象（不增加企業成本） 按社平工資60%投保，員工以上不按照實際工資投保 “為由解除勞動合同”，要求經濟補償金如何解決 ？解答：可以不支付經濟補償金，理由是以此理由提出解 除勞動合同要求支付經濟補償金沒有法律依據。9、單位倉庫經常性發生少貨現象，員工多次教育并按 照公司規章進行罰款，甚至公安局投案都無法解決，企業能 否全部將倉庫員工換掉而不支付經濟補償金？解答：可以按照勞動合同中有關崗位的約定來調整工作 崗位，或者制定考核辦法來對職工進行考核，依據考核結果 來辦理。二、勞動合同1、員工不想與單位簽訂勞動合同，單位為了明確責任， 與員

5、工簽訂了關于員工自愿部簽訂勞動合同的保證書，如果 雙方出現勞動爭議時員工又以公司不簽訂合同，不繳納保險 唯有提出訴訟，保證書是否具有作用？解答：保證書不具有法律效力。因為簽訂勞動合同和繳 納社會保險是強制性規定，特別是社會保險，關系到整個社 會統籌，雙方不能放棄。所以保證書沒有作用。2、對勞動者不能勝任工作的， 可培訓或調整工作崗位（法 規規定） 工作崗位調整后，原合同中的崗位收需要變更 變更崗位后，員工可勝任，但拒絕新崗位工作，并以 公司與原公司崗位不服唯有仲裁，仲裁將支持公司還是員 工。解答：崗位調整后，應及時變更崗位約定，也是證據保 存。勞動者不能勝任工作，用人單位變更崗位是用人單位的

6、管理權的體現，但用人單位在仲裁中應承擔舉證責任。3、 員工出國學習期間，原合同期限為2005年底，公司與簽訂了相關培訓協議（服務期為5年），回國后： 協議中的5年是否視同為合同期延長？ 回國后公司是否與她繼續重新簽訂合同？解答：此情況沒有明確規定，但我們認為服務期也是約 定雙方勞動權利義務的協議，可以視為對勞動合同期限的變更。回國后，公司應及時與該職工變更勞動合同或合同期滿 后與其續簽勞動合同。4、無固定期限勞動合同， 如果勞動者違反規定時候可以 解除合同？違約金如何計算？解答：無論是無固定期限還是有固定期限勞動合同，如 果勞動者違反相關規定，用人單位均可以解除，違約金按照 雙方勞動合同約定計

7、算，一般按照未履行期限（月）乘以解 除勞動合同前6個月平均工資乘以違約比例計算。5、職工在企業工作20年，于94年不辭而別（固定工）， 檔案一直留在企業，現職工提出要求回廠工作；要求企 業補償94年至今的社保費用解答：企業應舉證證明在職工離職時其沒有過錯，如果舉證不能將要承擔相應的法律后果。6、 原企業是國營企業屬公司與員工簽訂合同至退休，現 企業轉型道民營企業：現企業是否可以重新簽訂自己的合同？是否將合同延續？ 原合同是否有效？解答：根據相關規定，企業改制后必須重新變更勞動合同，但變更后的勞動合同期限必須不得少于原勞動合同未履 行的期限，此情況即仍需要簽訂至退休年齡的勞動合同。重 新簽訂勞動

8、合同后，原勞動合同自動失效。7、對于一些關鍵性的崗位，可否在公司規章制度中約定勞動者提出解除合同的，應當提前1-3個月呢？解答：對此內容，根據勞動合同自愿協商的原則，雙方可以進行約定。&勞動簽證到底應不應該去做?解答：勞動合同現在實行備案制度，如果不備案將直接影響到職工的社會保險9、 員工提出離職之后，為辦理手續也未到公司上班，3 個月后又回到公司辦理想關手續，公司是否可以拒絕或收取 費用，員工離職后，由公司代支保險，這期間出現問題，公司證明該員工已離職是否該承擔相關責任？解答：員工提出辭職三十日后，根據相關文件的規定用 人單位必須為勞動者辦理檔案轉移手續，現員工回公司要求辦理相關手續

9、單位應無條件辦理，如未工作交接，可以要求 職工辦理工作交接手續。公司未辦理相關手續，并為其代繳 社會保險，因未解除勞動關系，所以出現問題還視單位為用 人單位，僅僅以員工已經離職為由主張不承擔責任不能成 立。10、無固定期限勞動合同如何界定違約 （無限期依據） 解答：無固定期限勞動合同的違約界定與有固定期限勞動合同一樣，只不過違約期限應計算至勞動者退休的年份。11、單位解除勞動需支付補償金， 但違約金也要支付嗎？解答：根據相關文件的規定，勞動者對二者不能同時主 張。可以不支付違約金。12、員工提出解除勞動合同和提出解職，這樣的提法一 樣嗎?解答：員工提出解除勞動合同是提出解除勞動關系的意 思表示

10、，而提出解職是辭去原職位的意思表示，并不是提出 解除勞動關系，所以此提法在法律上不一樣。13、如勞動合同附件條款中規定， 在正常情況下來完成， 工作任務或項目，而產生的延續工作時間（即加班），公司不負擔相關的費用（即加班費），公司的做法是否合法？（工 作任務或項目情況有時候變化比較大）這種情況，個人如何維護自己的合法權益？解答：首先，加班費是勞動法明確規定的在用人單位安 排勞動者加班時應支付給勞動者的報酬，只要是用人單位為了工作而安排勞動者加班就應當支付加班費，如不支付，勞 動者可以到仲裁部門進行申訴。14、公司中的兩齡人員在何種情況下用人單位可解除勞動合同？解答：根據青勞社2003156號文

11、件的規定，兩齡人員 需與其簽訂無固定期限勞動合同，也就是說無法定情形不得解除勞動合同。如果出現勞動法規定用人單位可以單方解除 勞動合同的情形，用人單位才可以解除。15、 企業與員工簽訂的勞動合同是5年，但是每年 有考核，如果每年考核不通過的話，公司就要與員工解除勞 動合同，這種情況下，怎么簽訂勞動合同？解答：勞動法第二十六條第（二）項規定：勞動 者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任 工作的，用人單位可以解除勞動合同。企業應制定具體的 考核標準及方法細則，在勞動合同中可以約定：考核不合 格視為不能勝任工作，考核不合格后，經過培訓或調整工 作崗位后考核仍不合格的，用人單位可以解除勞動

12、合同。16、員工在工作期間，轉換工作崗位，是否可以再約定 試用期？解答：山東省勞動合同條例第十一條規定：續訂勞 動合同的，不得再約定試用期。關于轉換工作崗位，能否約 定試用期，目前法律沒有明文規定。17、勞動合同約定的合同到期時間與培訓協議的責 任期間不一致，如何處理？解答：一般情況下，培訓協議會對勞動者接受培訓 后繼續為單位工作的年限作出約定。如果勞動合同的期限早于培訓協議的服務期限到期，貝U應按照培訓協議的 期限履行勞動義務，因為培訓協議可以視為勞動合同的 附加協議，是對原勞動合同期限的變更協議。如果培訓協 議中沒有約定培訓后繼續工作的年限，則應按照雙方簽訂 的勞動合同的期限來履行勞動義務

13、。三、關于保密協議1、若企業員工離職后，從事本行業帶走了客戶的詳細資料（包括客戶經營與公司所有的合作項目明細），滯后于原公 司參與競爭造成競爭的先入為主的現象，給原公司的市場開 發造成困難，這樣時候可以對該員工進行追訴？ 解答：首先應當確認員工帶走的信息是商業秘密，即這些信 息是他人無法從公開渠道獲得同時企業又采取過保密措施。 保密措施包括保密協議、保密制度等。如果是商業秘密，則 可以追究員工的法律責任。2、企業已與員工簽訂勞動合同，并在雙方約定條款中補充 了保密條款，但保密內容不細化，同時企業在規章中也對員 工獲取資料時提出了規定，企業是否需要與員工再簽訂保密 協議？解答：如果公司的保密制度

14、足夠詳細、完善，就不需要進一步細化保密協議。反之應當細化保密協議。3、保密協議與競業限制協議內容可以作為勞動合同附件形 式約定嗎？解答：可以。但推薦采取單獨的協議形式，以避免不必要的 糾紛。4、 我公司為員工支付保密費每月500元，在每月工資中發放，但因扣稅問題，員工實際得到低于500元保密費，而后員工以為拿到全額保密費為由泄漏公司機密，請問我司以何 種方式解決此問題？解答：保密費不屬于工資所得， 其稅率適用20%的個人所 得。所以，員工的理由不成立。5、在競業避止中，給離職員工支付多少補償費才是合理的？解答：競業避止是限制員工的勞動權利，會影響員工 的生活水平。因此，合理的補償應當是員工因履

15、行競業避止 義務而減少的收入。換句話說，就是員工離職后，不會因為 競業避止而導致生活水平下降。6、如何對企業高級管理人員做競業避止約定？解答：由于企業高級管理人員掌握著企業大量的經營性信息，如果高管人員跳槽到競爭企業或自行設立競爭性企 業，將會對原單位構成強有力的競爭，影響原單位的市場地 位。對高管人員的競業避止可以從以下幾個方面約定：（1）地域：約定離職后不得在一定的地理范圍內從事競 爭性經營活動，如不得在北京、天津從事經營活動。（2）領域：約定離職后不得在一定的領域內從事競爭性經營活動。如：不得從事電子、紡織等經營活動。（3）時間：在一定時間內，不得從事經營活動。當然，限制越多，支付的補償

16、金會越高。7、水平較高的員工到企業工作，如何與員工約定保密事項？解答：商業秘密的一個重要特性是不為公眾所知。因 此，與這樣的員工約定保密事項應當注意以下幾點:（1）該員工對企業要求的保密信息是否在進入企業之前就已知悉。或者說，這種信息是員工自身的知識構成。對這 種信息，企業是無法要求對方按照商業秘密來保密的。除非 企業支付相當的補償費。（2）招聘這種員工的目的大多是研發新項目。因此，保密的重點應當是在工作中形成的新的商業秘密。約定的保密事項也應當是新項目中的商業秘密。&競業避止由法院還是勞動仲裁委員會管轄？解答：我國法律對此無明確規定。確定管轄權的關鍵是競業避止協議的法律屬性，即該協議

17、是勞動合同的附屬合同還是單獨的民事合同。在我國實踐中，即有勞動仲裁委員 會受理的，也有法院受理的。比較混亂。四、工資1、某企業薪酬保險是否合法采用基本工資+加班費+績效工資基本工資530 （最低工資標準）周末加班4天*200%=202績效500 2000不等（根據企業經濟效益）投保低于社平工資 60%按照60%投保是否合法？注（績效工資為浮動值）解答：不合法。工資發放數額與投保基數應一致。但可 以對此情況靈活處理2、競業限制補償額度有什么有求？解答：目前本市沒有要求。但應符合公平合理的原則。3、投保15年與投保25年，對領取退休金額有多少差異？解答：具體計算差異是一項很復雜的工作，需社會保險

18、經辦機構具體計算數額，但投保年限越長領取退休金的數額 越大。4、 企業預備將繳費標準向關鍵人員傾斜300%, 一般人員 60%應如何操作？解答：只能根據工資數額來調整繳費基數。5、目前，多數企業參加ISO系列認證，CMM等系列認證， 在認證過程中會有系列培訓，這些培訓基本上是團體參加，針對以上情況：如何界定該企業認證費用，培訓費用用于某個人，依 據是什么？以上認證培訓的服務期限，如何界定，有無依據？解答：以上兩個問題沒有明確規定，關于培訓費，只要 員工參加培訓，可以按照參加人數分攤費用。關于服務期限，在于單位與員工的約定。五、工傷1、實習生上班或下班途中的意外傷害賠償，誰負責？解答：意外傷害屬

19、于民事傷害賠償，應由傷害事故中的 過錯人承擔。2、職工在工作時間上下樓梯發生腳部嚴重扭傷，是否算工傷？（所有職工都未受傷）解答：應當屬于工傷，根據工傷保險條例的規定：工作時間前后在工作場所內， 從事與工作有關的預備性或者 收尾性工作受到事故傷害的可以認定工傷；上下樓梯也應屬于對工作進行預備的行為，所以應當認定工傷。3、職工傷殘，傷殘等級 7級，企業與職工合同到期后， 是否繼續簽訂勞動合同？解答：根據工傷保險條例七到十級傷殘的，勞動合 同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單 位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的規定，七級工傷人員如勞動合同期滿，用人單位可以不續簽勞動合 同。4、傷致殘等級7級，合同期滿員工本人提出不續簽合 同，公司是否也要給于一次性致殘補償金？解答：根據工傷保險條例七到十級傷殘的，勞動合 同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單 位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金，所以應當支付。5、企業一員工在下班回家途中遭遇搶劫，被刺身亡，是 否屬于工傷？企業應承擔何種法律責任？解答：不應屬于工傷。根據工傷保險條例在上下班 途中，受到機動車事故傷害的可以認定工傷的規定，此情況 不屬于工傷。企業承擔一般職工非因工死亡的義務即可。6、1-4級傷殘的