1、無一、辯護律師調查取證權的基本含義法律賦予辯護律師調查取證權， 使其在行使辯護權時能夠充分收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據，及時了解案件情況，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他的合法權益。調查取證權作為法律賦予辯護律師的一項基本性權利，是律師辯護權的核心權利之一。廣義上的辯護律師調查取證權，是指辯護律師向有關單位、個人進行調查，收集有利于犯罪嫌疑人和被告人的證據的權利。包括閱卷權、摘抄權、復制權、同在押犯罪嫌疑人或被告人的會見權與通信權、取證權。也就是說，律師會見權、閱卷權都屬于廣義上的律師調查取證權。 但顯然嚴格意義上的律師調查取證權是與會見權、閱卷權等有區別的。狹義上的辯護律師調查取

2、證權，即根據我國新刑事訴訟法相關規定，是指辯護律師在刑事訴訟中，向有關單位或個人（包括證人、被害人、被害人的近親屬、被害人提供的證人）進行調查，了解案件情況，收集與案件有關的各種證據材料的權利。其目的在于證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任，維護其合法權益。二、調查取證權的方式根據法律規定，辯護律師調查取證的方式有兩種，一是自行調查取證，二是申請調查取證。（一）根據新刑訴法，律師接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者公安機關、檢察院、法院指定之后，為了維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，辯護律師經證人或者其他單位和個人同意，可以自行向他們收集與案件有關的證據材料。自行調查獲取證據，

3、應當包括詢問有關證人；調查有關單位檔案或文件；查閱有關規章制度；咨詢相關領域的技術專家意見等方式。（二） 當自行調查無法取得證據或者自行調查取證難度較大不易取證時，律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取其所需要的證據，以及在審判階段申請人民法院通知證人出庭作證，此即律師的申請調查取證權。律師的申請調查取證權是律師自行調查取證權的延伸， 是依靠國家公權力來實現的帶有強制性的調查取證活動。當律師提出申請調查取證的證據有收集的必要時，人民法院、人民檢察院應當調取收集。同樣，當律師提出必要的證人出庭作證的申請時，人民法院也應當通知證人出庭作證。申請調查權是律師自身調查取證權的延伸三、 新刑訴法中關

4、于律師調查取證權的規定 新刑訴法較 96 年刑訴，有了很大的進步和完善。在刑事訴訟的辯護制度中，新法做出了較大改動，明確賦予了律師在偵查階段享有辯護人的訴訟地位和身份，放寬了律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的條件，將律師在審查起訴階段閱卷的范圍擴大至訴訟案件的案件材料。目前學界在辯護律師調查取證權上的普遍觀點是，新法分別增加了第 39 條和第 40條的規定，與未作改動的第 41 條共同構成了關于律師調查取證權的法律規范新刑訴法規定了律師在偵查階段的辯護人身份和地位， 即律師在偵查階段即可行使辯護權利， 這也包括了調查取證權。 這是針對舊法來講一個極大的進步和提升，在偵查階段賦予了律師調查取證權，

5、扭轉了偵查階段律師調查取證權缺失的局無面，更加完善了律師的辯護權利，使得弱小的被追訴方相對于強大的偵查機關，達到一種控辯平衡的狀態。國家追訴機關在對犯罪嫌疑人、被告人進行有罪追訴時，辯護律師自偵查階段起就可以同步進行調查，收集犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據材料，使得律師在以后階段的調查和辯護中更加主動，特別在庭審辯護中有足夠的證據可舉，與控訴方在法庭上進行對抗，增強辯護力度，有利于法院準確及時查明案件事實，維護犯罪嫌疑依然、被告人的合法權益。四、律師調查取證權存在的問題通過比較國外刑事法律以及律師辯護制度，考察我國律師辯護的司法現狀，能夠發現我國法律對律師的調查取證權設置總體上仍是一種不合理的限制

6、性權利。 目前法律規定的律師調查取證權是不完整的， 是一種受到了限制和難以得到有效保障和救濟的權利， 在某些案件中， 律師調查取證權甚至僅僅流于形式， 有名無實。1、律師的自行調查取證權受到嚴重限制。但雖然是這樣的規定， 律師在調查取證的權利依然是被限制的， 因為沒有被保障，沒有救濟。首先，律師的自行調查取證收到限制。法律只規定了律師有調查取證的權利，而未有具體的程序規定。律師自行調查取證的，完全受到了相關單位是否同意的限制，在調查被害人一方的，還要經被害人的同意及近親屬、法院、檢察院的許可。法律對律師的調查取證權沒有落實。其次，律師的調查取證權是缺乏程序上的保障的。實施中，律師申請調查取證很

7、容易被限制和不被采納，只有法院、檢察院認為有必要的時候才得以實施。檢察院、法院是否決定采用律師調查的成果具有很大的任意性。刑法 306 條律師偽證罪是懸在律師調查取證時頭上的一把劍:“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”這個問題， 新刑訴沒有回避也沒有做出新的解釋， 更沒有做出軟性的排除性規定。在實踐中，部分的公安司法人員，對刑法 306 條的規定缺乏正確的理解，對律師正確履行職責和犯罪分不清楚，使律師直接面臨了巨大的風險。對于新刑訴 39 條

8、：“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取”。 這并不是真正意義上有關調查取證權的規定。1、辯護人認為追訴機關所收集的證明被追訴對象無罪或者罪輕的證據材料未提交的，可以申請檢察院、法院調取，這種申請權不能看作是律師的調查取證權。按照刑訴法規定，追訴機關不僅要收集被追訴對象有罪的證據，也要收集其無罪或者罪輕的證據，這是法律對追訴機關施加的一種義務和責任。這個根本不是調查權的規定，我覺得更像是義務的規定無這一條規定是多余的，檢察院有義務提交無罪、罪輕證據，如果追訴機關故意不提交所掌握的證明犯罪嫌

9、疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料，即視為追訴機關的不作為，違反了法律義務，法院應當作出不利于追訴機關的程序性制裁。如果檢察院不提交的，在程序上沒有任何的不利后果。2、本人認為此條規定實際上只是賦予了律師的一種介入權，更應看做是辯護人對追訴機關的監督權利，辯護人申請檢察院、法院調取本應當上交的證據材料，是對其外在的監督，以保證辯護人有一定的對抗追訴機關公權力的能力，防止追訴機關濫用職權，是新刑訴賦予了辯護人實現調查取證權的一種途徑和補充手段， 在一定范圍內有助于消除辯護人調查取證的阻礙。律師如果有投訴的權利而非申請權的話，效果會更好。3、從立法者的意圖考量，雖然本條規定沒有明確地完善和強化辯護

10、人調查取證權， 不是實質意義上的調查取證權，但卻從反面折射出立法者認識到司法現實中辯護人收集調取證據的能力之弱小和不足，以及追訴機關追訴權之強大的現狀，立法者可能意圖通過循序漸進式的改變來平衡控辯雙方的力量對比。 各位可能在今后的辦案過程中有體會。（二）新刑訴第 40 條規定“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、 人民檢察院”。 這一規定涉及到了辯護人一部分的、 不完全的調查取證權，但這并不意味著辯護人就因此法條的規定而享有了完整的、獨立的調查取證權。辯護人收集到的這三類特殊證據，應當及時告知公安機關、人民檢察

11、院。這是法律要求辯護人及時履行的責任和義務， 個人認為辯護人所要履行的告知義務同第46 條規定的告知義務是不一樣的。第 46 條規定的辯護律師告知義務是基于及時發現、制止犯罪，防止犯罪行為的發生為考量出發點的，重在打擊和預防犯罪。如果這三類證據律師不提供，是違法的，所以此三類證據拿到手上的話，也是燙手山芋。拿到手上如果不提交的，偵查機關可能找律師麻煩。如果是國外的話，有第三方來審查辦案人員有無違法，而我國只是偵查方和辯護方來博弈，故這也增加了律師的風險。刑事律師如何在調查取證過程中防范風險？對此我從下面 6 個方面做提醒。第一， 實踐中對于律師能否在偵查階段調查取證有爭議。我們的意見是有授權性

12、規定而無禁止性規定。所以我們建議大家盡量不宜參加調查取證，尤其是向有關證人進行調查取證。如果確實有調查取證必要的，我們要有限度的進行，比如被動的接收委托人的證據。在偵查階段我們盡量不要去碰言詞證據， 而對于客觀的證據如有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的特定三類證據，我們可以進行有限度的調取。如果確實有調查必要的，應該先要求委托人自習先去搜集證據。無如果確實有調查必要的，應該先要求委托人自習先去搜集證據。一些不合法的證據，可以讓當事人自習向檢察院、公安機關作為證據線索去提交。第二，律師要對證據進行風險評估。如果確有調查必要，就進行調查；無必要的就不調

13、查。現在有兩種律師，一種是大膽的去調查的，一種是談虎色變的，我認為好的刑辯律師要敢取、要巧取、也要智取。言詞證據等主觀性較大的要慎重，客觀證據要大膽的去取證。第三， 從證據的效力和經驗出發。 以下四類人， 證明力低風險高， 不要調查取證：1.受賄案件的行賄人、包括雙規案件的 2. 證言不明確有反復而公安多次向其取證的證，一旦法院采納其與律師相左的證言，律師可能就構成了引誘作偽證的行為的 3.證言屬于孤證的，因為可能翻供 4.案件處理結果與之有直接利害關系的。第四， 證人確有調查必要的， 除了自行調查之外， 最好也申請檢察院、 法院調查，如果沒能申請到，可以申請證人出庭作證。對于偵查機關多次向其

14、取證的證人，建議律師不要對其調查取證了。偵查機關多次向其取證的，其證言明確無反復的證人， 最好也不要去調查。如果對偵查機關多次向其取證的證人的證言有異議且關系重大的，向法院申請證人出庭作證即可。第五，有些證據是必須自行調查的，必須做到合法、客觀、全面、注意方法，且要非常小心。應從如下六個方面做出說明。1.只要條件許可盡量由兩名律師進行調查，對于重大、復雜、敏感、定性爭議較大的案件必須兩名律師進行，這樣是為了防范風險，也是為了方便，也符合律協的律師辦理刑事案件指引；2.律師向證人調查而詢問證人時，應請其他人回避，如其家人、親友。要分析被回避的人是否聽得見，看得見，要保證他們不能干擾律師的調查；3

15、. 要拒絕證人以外的無關人員在場，更不能有被告人的家屬、親友在場陪同取證。其他的在場人員可能影響證言的客觀性，尤其是被告人家屬、親友在場時，證人將不如實作證的原因歸結到律師身上；4.在自行調查時應向證人單獨取證，不得向幾個證人同時取證。向未成年人取證的時候應當要求監護人在場，且在做完筆錄后要求監護人簽字確認：我是 XX 的監護人，今天所有的調查我至始至終都在場，XX 說的情況與 XX 律師記錄的調查筆錄是一致的；4. 強調作偽證的法律后果，詢問不能用簡單粗糙的問題，提問不能模棱兩可，問題也不能有主觀引導。有的律所調查筆錄有格式，就可能規避上述的風險。律師中可能有在公檢法的工作經驗， 其口氣和態

16、度可能帶有審問式， 這是不應該的。詢問證人的，可以參考下交叉詢問，在詢問前就設定要調查的目的；5. 筆錄要字跡清楚，修改之處要證人簽字畫押，在形成調查筆錄后要讓證人看或者宣讀筆錄，最后簽字確認；6.重大、復雜、疑難案件建議做到全程錄音錄像，或者進行公證，或者讓證人自行書寫。比如電子郵件的提取最好是進行公證，有的調查可以請當地居委會、村無委會、相關領導在場見證。或者要求證人親筆寫一份指派律師的申請，和律師的筆錄想印證是最好的。問題 1：要家屬向偵查機關出示證據線索，機關是不會出具憑證的，這樣可能導致出罪證據的滅失，請問如何防范？答：證據線索不提供原件而是復印件，是不會滅失的。線索可能會滅失，證據一般不會滅失。搜集的時候可以向上級公安、檢察院申請搜集、也可以進行公證。問題 2：請談談張明楷的刑法學是否有必要掌握？答：張明楷在最高院進行刑法學的培訓工作，張明楷老師、陳興良老師等的刑法理論基本來自與德國、日本。現今的四要件說與罪刑法定和刑法的謙抑性是相違背的，而三要件說的違法性、