1、精選優質文檔-傾情為你奉上房地產開發企業與銀行之間按揭合作協議中的風險及控制 鄔輝林律師【按】就這個行業內老生長談的問題，轉引一篇房地產開發企業與銀行之間按揭貸款合作協議履行過程中的法律風險控制文章。實際上，開發商在此階段的主要風險體現在銀行對購房者按揭放款后，小房產證辦理及抵押登記之前這段時間，因為銀行、購房者、開發商及市場等原因，導致開發商先行承擔保證責任，以及時候的追索權利保障程度。另外，此文主要還提出一些替代責任（包括預售房屋的抵押登記：盡管我認為這里還存在很多法理基礎及操作環節銜接的問題）的解決方案，以及提示了現行司法體制下預查封對開發商的影響。 房地產開發企業的按揭合作協議的風險及

2、預防 一、開發商按揭貸款主要操作流程（一）首先確定合作的按揭銀行。房地產項目在對外銷售之前，一般由開發商跟銀行簽訂按揭合作協議，約定某銀行對開發商的房地產項目的購房人提供按揭貸款，其中包括貸款的額度、最高年限和成數以及開發商的保證責任（一般保證或連帶保證）等。（二）進行商品房銷售活動。開發商在取得項目的預售許可證后或者取得大產權證對社會公開銷售，與購房人簽訂商品房預售合同或者商品房買賣合同，并約定采用按揭的付款方式。（三）購房人辦理按揭貸款手續。購房人按照申請的貸款成數支付首付款，剩余購房款由購房人向銀行申請按揭貸款，同時由購房人以所購房屋向銀行提供抵押擔保，銀行經審批購房人提供文件資料后放款

3、，并直接將貸款匯入開發商賬戶。同時購房人還應辦理所購房屋在貸款期限內的財產保險以及公證、律師見證等手續。（四）開發商承擔保證責任。在銀行貸款到達開發商賬戶后，按揭的手續基本完成，購房人的付款義務也履行完畢。但開發商除了履行商品房買賣合同約定的交房義務外，還要在銀行放貸至購房人所購房屋辦理抵押登記期間，為購房人承擔一般的或連帶保證擔保責任，甚至有些銀行還要求開發商在貸款期間提供全程的連帶保證責任。銀行為規避貸款風險，每筆貸款發放時，都會扣除一定比例（一般為貸款額的10%）資金存入開發商在銀行開立的保證金賬戶。二、按揭中的各種法律關系從我國現行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發

4、商、購房人和保險公司。其他還包括律師、房屋中介機構等。各主體之間的法律關系分別為： （一）購房人與開發商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。（二）購房人與銀行之間的借貸關系。購房人在與開發商簽訂買賣合同后，應按銀行的要求提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業）抵押貸款，銀行則根據購房人的個人情況、資信情況確定是否同意放款以及具體方式，雙方簽署借貸合同。（三）購房人與銀行之間的抵押擔保關系。購房人在向銀行申請貸款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行。這需要在產權證下發后，

5、方能實現，在此之前由開發商提供階段性擔保。（四）開發商與銀行、購房人之間的擔保關系。由于在按揭過程中，房屋尚未取得產權證無法辦理抵押登記，所以銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風險。此時銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的一般保證或連帶責任保證。（五）購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。為規避銀行的貸款回收風險，購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須將房屋在貸款期間投保財產險，并承擔費用，銀行為受益人。發生保險事故后保險公司支付的保險理賠費用優先償還購房人所欠銀行貸款。三、開發商按揭貸款法律風險由于按揭貸款涉及的法律主體多，各個主體之間的法律關系就顯得更

6、為復雜。如果對其中的一個法律關系的處理與把握稍微不慎，就會引起連鎖的“多米諾骨牌”效應。筆者對開發商的按揭貸款法律風險作以下分析。（一）承擔保證責任的風險。根據我國擔保法的規定，開發商為購房人提供一般或連帶的保證擔保（絕大部分為連帶保證），就必然會存在承擔保證責任的風險。其保證責任的引起是由于購房人未按合同約定按期償還銀行按揭貸款所造成的。一旦購房人發生此種情況，銀行可以將開發商和購房人作為共同被告要求承擔連帶責任。而購房人與開發商比起來，明顯的要開發商首先承擔責任是銀行的首選，開發商會因此承擔向銀行償還貸款本息及滯納金。（二）與此相關的其他法律風險。1.與銀行有關的法律風險。（1）銀行逾期放

7、款或未按購房人要求放款。銀行在放貸之前，應由購房人與開發商簽訂商品房買賣合同并繳納首付款。而銀行能否如期并按購房人要求的金額及年限提供剩余的按揭貸款，則需要經過銀行的嚴格的資料審查及審批程序。由于資源掌握的不均衡性，銀行極有可能不按期放貸。而在開發商與銀行的按揭合作協議中基本沒有關于銀行逾期放款的違約責任，即便是有，可能也只是具有形式而無實質性內容。對于開發過程中最重要的“生命線”資金，一旦延遲放貸輕則影響開發周期，重則導致項目癱瘓乃至于“爛尾”。（2）銀行因各種原因辦理抵押登記延后。由于開發商為購房人提供的是階段性的連帶保證，只要購房人所購房屋辦理完產權登記，就可以辦理抵押登記了，開發商也就

8、此脫離了連帶保證責任。因為開發商的償還能力無論從哪個角度，作為購房人來說都是無法相提并論的。所以即便是房產證下來后銀行也不急著辦理抵押登記，并以種種理由拖延。雖然可以依據合同或公平原則去追究銀行的責任，但在實踐中予以實現是具有相當難度的，基于與銀行的特定關系，開發商是有苦說不出，到頭來只能“自我承受和自我消化”。（3）銀行的消極行使權利，導致開發商受損。如果在現實中出現了購房人延期付款的情形，按照貸款合同，銀行是有權解除貸款合同的。但銀行并不著急與購房人解約，而是根據銀行與開發商的按揭合作協議，要求開發商承擔還款保證責任，并直接從開發商的保證金賬戶中劃轉。開發商能做的也只是通過各種方式去要求購

9、房人按期還款，從而轉嫁了矛盾和風險，使開發商處于兩難境地。2.因購房人的行為而導致的法律風險 與銀行相比，無論是資金實力、個人資信、既往合作、誠信程度等，購房人均不能與銀行等量齊觀，因此無論產生的風險種類或風險程度都是大于銀行的。（1）購房人未按約定期限還款。由于開發商在抵押登記前承擔的是連帶保證責任，一旦購房人逾期還款，銀行或者從開發商的賬戶中扣劃保證金，或者提前收回貸款并要求開發商承擔代償義務。所以即使是開發商房屋建設與交付，但在此后的一段時間內，購房人能不能按時還款，成為開發商頭上的一顆“定時炸彈”，隨時會因為購房人的各種原因如經濟危機、房屋質量等，導致開發商要為此先行承擔責任。（2）購

10、房人欺騙貸款行為。欺騙的行為具體表現在：提供虛假的法律文件資料、對提供的文件資料進行變造，以他人名義申請貸款等。現行的銀行審查制度雖然形式上看似嚴格，但其多半還停留在形式審查階段，加之誠信體系建設的缺失，一旦出現購房人提供虛假文件資料的情況出現，則銀行首先拒絕放貸，其次要解除貸款協議，開發商可能要為此承擔違約責任。（3）拖延辦理產權證。由于購房人的原因，如欠交房款，未將有關辦產權的稅費及時交納，或者其他原因在開發商具備辦證條件后不積極辦理，導致房產證辦理一拖再拖，抵押登記無法進行，開發商的保證責任也無法及時解除，從而無形中延長了開發商的保證責任。（4）購房人因其他客觀原因導致的風險。由于開發商

11、銷售的對象是不特定的社會群體，購房人隨時都有可能出現有礙于及時還款的情況出現，如購房人死亡、經濟危機或破產、喪失支付能力等等，出現這種情況，開發商就可能要承擔代償責任。3.開發商追償權能否實現的風險 開發商在承擔了代償責任后，向購房人追償時能否實現的風險。開發商在承擔代償責任后追償能否實現，受以下條件的限制：（1）要求購房人繼續履行合同的前提是購房人具備履行能力，但從按揭的角度看，按揭購房人已經在事實上不再具備這樣的條件。（2）開發商解除合同，要求購房人返還房屋，并向購房人返還首付款。但在貸款的償還上，涉及一個償還主體問題，即是開發商直接將貸款償還給銀行還是由購房人還給銀行，復雜的法律關系給開

12、發商的善后處理造成極大的負擔。 4.有關法律政策的風險（1）最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知規定，被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋，人民法院可以進行預查封。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記。按照該規定，開發商在按揭保證期間，如果購房人所購開發商的房屋因其他原因被預查封，且又拖欠銀行貸款的，開發商在承擔保證責任后收回已被法院預查封的房屋可能性很小，開發商容易變成最后的受害者。（2）最高人民法院于2004年11月4日實施的關于人民法院民事執行中查封、

13、扣押、凍結財產的規定第6條規定：“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。”該規定保護了購房人的基本生存利益，但如果開發商承擔了保證責任，由于無法依法收回房屋，開發商因此需要承擔的風險在所難免。四、開發商按揭貸款法律風險防范（一）采取替代責任方式。 1.由專業的擔保公司為購房人提供連帶責任擔保。 這樣做的好處是可以避免開發商在將房屋售出后，還要繼續承擔理應轉移的社會職能，減輕開發商的精神壓力和經濟負擔，更好地投入到產品的品質提高和市場建設中去，而擔保公司又因此拓寬了業務領域。但此種方式的前提或困難在于：（1）擔保公司出于避險的目的，不愿意涉及這

14、一領域的業務。（2）擔保公司目前的實力有限，對小的開發項目尚可，但達到一定規模的，恐怕就力不從心了。（3）開發商與擔保公司既往的或曾經有過的合作關系，這對是否能采取此種方式至關重要。（4）在擔保費用的負擔上，開發商和購房人能否達成一致。（5）現行法律或者政策方面應給予一定的保障和支持。 2.賦予商品房預售抵押的生效法律效力。因為根據我國現行法律規定，不動產的抵押，需經過抵押登記方能生效，而在產權證下發到購房人前，房屋抵押無法在法律上達到生效的條件。所以，在產權證下發到購房人前，開發商為了銷售以及回款，不得不去承擔連帶保證責任的風險。根據城市房地產抵押管理辦法第3條第4款規定，“本辦法所稱預購商

15、品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”從此條規定看，似乎應隱含著預售的商品房也是可以辦理抵押的。北京市房地產管理部門目前已經開始接受辦理預售商品房的抵押登記，其中的關鍵環節是房地產管理部門能否制定好流程，并且作為銀行的開發商能否接受。 （二）在按揭現行操作方式下完善合同條款。 如果短期內改變現行按揭貸款的模式和流程難度過大，涉及多方面的協調與配合，那么現階段把好合同的簽約質量關，是一種比較具有實效性的方式。 1.與銀行的按揭合作協議。首先，應當增加約定辦理抵押登記期限的條款。開發商應在與銀行的按

16、揭合作協議中約定，如開發商在辦理完畢購房人所購房屋產權證并向銀行提供后多少個工作日內，銀行應辦理完畢抵押登記手續，逾期辦理銀行應對由此造成開發商增加損失賠償，并按逾期的期限承擔相應的違約責任，由此督促銀行加快辦理速度。其次，約定銀行逾期放款的違約責任。購房人按銀行要求提供真實文件資料后，銀行經過審查，在規定的期限內將貸款打入開發商賬戶。無正當理由出現逾期的，銀行應向開發商承擔違約責任。但是上述兩點的難點在于銀行能否接受這樣的條款，我們應當看到在房地產資金融通市場上還是貸出方的市場。 2.開發商與購房人的商品房買賣合同。在與購房人簽訂的商品房買賣合同中應對下列問題予以明確：（1）與購房人明確開發

17、商承擔保證責任的解約權。 在購房人逾期償還銀行月供情形下，在銀行不積極履行解約權的條件下，在商品房買賣合同協議中約定，明確開發商在銀行的保證金賬戶因購房人逾期還款原因被扣劃的（可約定具體扣劃次數或金額），開發商可以解除商品房買賣合同，同時可約定購房人應承擔因此產生的違約責任。（2）與購房人關于產權證的辦理問題的約定。因為在實際中，可能出現多種原因導致購房人不積極辦理產權或怠于行使權利，如個人經濟問題，產生退房打算等。所以在辦理產權時，購房人往往不積極主動。所以應在商品房買賣合同中嚴格約束購房人辦理產權證時的相關義務。如不及時到場導致辦理延期，不交納稅費而造成辦理拖延，購房人都要為此承擔相應的違

18、約責任。 （三）其他風險預防措施。 1.與銀行做好溝通與協調工作。由于能夠提供按揭貸款的商業銀行眾多，每個銀行的審貸標準又各有差別。因此，作為開發商應與合作銀行在按揭的審查標準上保持良好的溝通，如要求銀行提供詳細的標準，對房地產開發商按揭業務人員進行相關培訓等。以此保證信息的對稱和通暢，使審查不再成為按揭的阻礙。 2.完備事先防范程序。目前按揭的做法是開發商與購房人先行簽訂買賣合同，然后再向銀行申請，由銀行進行資料審查。很多則是由于按揭人不符合條件而銀行拒絕放貸，從而導致了辦理期限的延后和資金使用計劃的變更。在實際中，可以采取先向銀行提供資料的辦法，在銀行初步審查無大的問題時，開發商再與購房人

19、簽訂合同，正式向銀行申請貸款。但程序的增加可能會導致銀行的工作量增大。 3.辦理產權證手續的事先準備。為防止購房人在入住后拖延辦理產權證，開發商在為購房人辦理入住時可以要求購房人將相關稅費先行交齊，如契稅、公共維修基金、印花稅等，同時提供辦理產權的委托手續及相關證件，這樣能夠保證在將來辦理產權出現遲滯時，不會從根本上造成延誤。 （四）明確法院有關預查封的情形。最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知規定，預查封主要指法院對被執行人尚未取得權屬證明的不動產所采取的訴訟保全和執行措施，其效力等同于查封。如果不動產在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，查封期限從預查封之日起計算。預查封的期限為兩年，屆滿可以續封一次，續封期限為1年，特殊情況經高級人民法院批準，可再續封1年。由此可見，預查封措施的采取對于開發商來說，是存在相當風險的。其有下列數種情形： 1.對開發商全部繳納土地使用權出讓金，但尚未辦理土地使用權登記的，法院可以開發商為被執行人，對土地使用權進行預查封.2.開發商部分繳納土地使用權出讓金尚未辦理權屬登記的，可分割的土地使用權，對經國土管理部分確認