1、我國不動產統一登記制度的行政法視角 一 摘要：根據物權法理論和國際通行做法 ,不動產登記應當以土地權利的 登記為中心 ,由統一的機關進行。我國?物權法?也明確了國家對不動 產實行統一登記制度。本文借鑒準物權理論、將不動產物權的類型一 分為二，從而以 “二分法分析重構不動產登記的性質， 論證了構建我國 不動產統一登記制度下不動產登記的準行政行為性質。并以行政法視 角研究不動產統一登記制度的構建以激活行政法的物權保護功能。 關鍵詞：不動產物權不動產登記的性質不動產統一登記制度 不動產物權變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復雜的體系，它基 本上由民法實體法上的物權法局部和行政法上的不動產登記制度兩個

2、 局部組成。 建設社會主義市場經濟的一個根本條件是劃清政府與市場主體的各自 活動范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預市場主體的具體經濟 活動而集中精力去做其應該做的事情。在經濟管理領域，政府職能將 限于核定社會成員準人市場的資格，明確民事權屬狀態，營造并維護 市場的公平競爭環境。由此可見，作為明確市場主體產權歸屬及其權 利享有狀態內容之一的不動產物權登記制度在政府各項職能中居于基 礎性地位。一問題的提出：我國傳統的不動產登記制度 由于歷史原因，方案經濟體制下不動產的財產性長期不被成認，不動 產被排除在財產法之外，不動產登記具有濃厚的行政管理色彩，加之 管理權分散，我國傳統的不動產登記極為混亂

3、。一不動產登記的法律不統一 我國的行政機關在進行不動產登記時所依據的是分散在各個法律法規 中的登記標準。僅法律就有?土地管理法?及其?實施條例? 、?城鎮 國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例? 、?城市房地產管理法? 、?森林 法?、?礦產資源法?、?草原法?、?漁業法?、?擔保法?等之多 ,另外還 包括國務院有關行政主管部門制定的登記規那么 ,如國家土地局制定的 ?土地登記規那么?。這些性質、淵源、效力不同的登記法規都是方案經 濟時代的產物，已不能滿足市場經濟下不動產物權變動的需要。二不動產登記機關不統一 根據上述分散的法律法規的規定，土地、房地產、森林、礦產等所有 權或抵押等的登記分別由縣級

4、人民政府土地行政、房產、林木、地質 礦產或地方人民政府規定的主管部門行使。在這種傳統的不動產登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不 動產登記的領域，體系龐雜，弊端重重：當事人登記時經常要到多個 部門才能登記完畢，而且效力可能不同；分散的登記制度給有關不動 產交易機關帶來查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別 抵押或重復抵押等現象；各登記機關為了部門利益，爭相登記，形成 重形式輕審查、人浮于事的局面。三不動產登記錯誤的賠償問題缺乏規定 我國目前的法律法規中缺乏關于不動產登記賠償問題的規定，在實踐 中造成不動產登記機關的權利和義務被割裂的畸形現象。登記機關僅 指向收費的權利，而對登記錯

5、誤的后果不負任何責任，嚴重的損害了 當事人的合法權益，由此產生了大量的不動產登記糾紛；因為登記機 關不對錯誤的不動產登記負責， 不利于加強不動產登記機關的責任感， 缺乏壓力和動力去認真履行不動產登記的義務，影響了不動產登記的 公信力。四不動產登記的信息不夠公開化 我國相關法律法規沒有明文規定公開查簿制度。在司法實踐中經常遇 到需要查詢當事人不動產信息的情況，而掌握不動產登記信息的部門 認為登記只是為了執行政府的管理職能，不愿或者不及時、不準確地 提供不動產信息。這與物權變動的公示公信原那么所要求的登記信息的 充分、有效公開相去甚遠。二重構我國不動產登記的性質 不動產登記，也就是不動產物權登記，

6、是不動產所在地的登記機構依 申請將不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅在不動產登記簿上予以 記載的制度。不動產登記的性質是不動產登記制度中的根本問題。 一傳統學界觀點 目前學界有關不動產登記的性質，大體上有三種學說 :1、公法行為說 , 該說認為 :不動產登記的性質 ,屬于一種行政行為。 2、私法行為說 ,該說 認為,登記效力之發生在于登記之意思表示，登記效力之發生脫離申請 人意思那么難以發生效力。從登記所產生的效力來看 ,登記行為是產生私法效果的行為。 3、證明行為說 ,該說防止公、私法性質上的判斷 ,認為 房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證交付 條件 ,房屋產權變更登記

7、本身 ,也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果 進行確認和公示 ,而不是對房屋買賣合同的審查和批準。 筆者認為，不能籠統地判斷不動產登記的性質，分析不動產登記的性 質必須結合不動產物權登記的種類及物權的根本分類。二不動產登記的性質之分析 筆者借鑒準物權理論，將我國的不動產物權一分為二，并以此為根底 分別探討不動產登記的性質， 從而在此 “二分法前提下展開對不動產統 一登記的范圍的研究。1我國的不動產物權的類型 根據我國現行法律和已公布的?物權法?之規定，筆者認為，我國的 不動產物權包括以下種類：1不動產所有權：國家所有權；集體所有權；私人和其他權利人的 所有權。2不動產擔保物權：只有不動產抵押權。

8、3不動產用益物權：自然資源使用權；建設用地使用權；土地承包 經營權；宅基地使用權；地役權。對于上述種類，借鑒準物權理論，可以將不動產物權分為準物權與典 型物權。典型物權如我們通常所涉及的土地承包經營權、建設用地使 用權等用益物權。在此主要討論準物權問題 準物權同典型物權相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權范疇。對 準物權概念的理解在學者之間有一定的差異。如有學者認為準物權是 指某些性質和要件相似于物權、準用物權法規定的財產權，因而法律 上把這些權利當作物權來看待，準用民法物權法的規定。屬于準物權 的財產權有 :林木采伐權、漁業權、采礦權、狩獵權、先買權等。也有 學者認為，水權、礦業權和漁業權等

9、并非為民法所規定的物權，將準 物權稱為特別法上的物權。如王利明教授認為 ,特別法上的物權 ,公民、 法人經過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發或作 某種特定的利用的權利，如取水權、采礦權、養殖權等。當然，也有 學者明確地使用準物權這一概念。如崔建遠教授認為 ,準物權不是屬性 相同的單一權利的稱謂 ,而是一組性質有別的權利的總稱。按照通說 , 它是由礦業權、水權、漁業權和狩獵權等組成。為了論述的方便，筆 者使用準物權這一表述。準物權的客體一般具有不特定性，準物權的取得與自然資源主管部門 的行政許可相聯系。 2004 年 7 月 1 日起實施的?中華人民共和國行政 許可法?規定，涉及

10、有限資源開發利用的，應作為行政許可的事項第12 條規定。由于準物權所指向的標的物是自然資源，而自然資源是有 限的，并且與可持續開展和環境保護相關，因此，準物權具有很強的 公法色彩。準物權由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準物權上負有 較多的公法上的義務，一般不能自由轉讓，準物權的行使一般不以對物的占有為必要。 1 P76-P852我國不動產登記的性質 筆者認為，對于不動產登記之性質， 應以“二分法 區別對待。依不動產 物權類型的不同將登記主要分成兩類 : 一類是行政機關依照法律規定的條件和程序許可或確認的物權之登記 如探礦權、采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源的準物權。這 一類準物

11、權的登記，涉及公共利益和行政管理權關系密切。另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產生的典型物權變 動之登記 ,如房屋所有權、建設用地使用權、土地承包經營權、地役權 等。這一類根本上和行政管理權沒有關系 ,主要是物權人通過登記機構 的公示來確保自己的權利。基于此，筆者認為，前一類以不動產行政管理理論為根底的不動產物 權登記屬于行政行為范疇，應由行政許可或行政確認等加以標準；后 一類與公民權益息息相關，以民法物權法理論為根底的登記應為復合 性質的行為，應當是我們目前建立統一的不動產登記制度要討論的重 點。需要說明的是， “二分法 與物權的平等保護原那么并不矛盾，相反， 恰恰是對其的合理補充

12、。綜上所述， 不動產登記行為的性質應以 “二分法 論。目前實務界和行政 法學界不分種類地籠統地只強調不動產登記行為性質的公法性或一味 強調不動產登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均缺乏以 全面闡釋內容豐富的不動產登記行為。 只有先明確不動產登記的性質， 才能制定出不動產統一登記制度的立法框架。本文所探討的不動產統 一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。3構建我國不動產統一登記制度下不動產登記的性質 由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、 管理分散的現狀， 準物權登記的統一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。 現階段構建我國的不動產統一登記制度的范圍應以后一類復合行為性 質的不動產登記為限。這種復合性質的不動產登記，有兩重意義：一 是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權力對不 動產的監督管理和給國家稅收提供依據；后者的意義在于通過權利狀 態的公示，保證交易的平安。有學者認為這種復合行為性質的不動產登記 “是一種準行政行為和證明行為 2 (P9)筆者比擬贊同這種觀點。行政行為以法律效果的內容是效果意思還是觀念表示為標準，分為行政行為與準行政行為。一 般認為，行政行為是