1、淺關于醫療侵權行為 法律屬性及歸責原則            論文摘要：醫患關系狹義是指“醫方”與“患方”在診療過程中產生的醫治關系。狹義“醫方”是在就診過程中為患方提供醫療服務的醫護人員,“患方”是在診療過程中與醫院發生醫療法律行為的就診者。廣義“患方”包括:患者本人,患者的親屬、監護人,以及患者方在醫患關系中存有利害的自然人或法人。目前我國醫患關系法律屬性各大流派持有不同觀點,認為醫療合同是無名合同,應屬于合同法的調整范圍。支持這一觀點的學者認為,消法的第二條明文規定:“

2、消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務,其權益受本法的保護”。法律應當給弱者提供特殊的保護,而消法所保護的對象與醫患關系中的患者有著驚人的相似之處,因此將醫患關系納入消法的調整范圍,能更好地體現法律對弱者群體合法權益的保護。醫患關系屬于民法體系的法律關系,不適用消法和合同法調整,醫患關系具有一定的“等價有償”特征。認定構成侵權行為應當具有損害后果、行為與后果之間存在因果關系、侵害行為具有違法性、行為人主觀上存在過失這四個要件。除此之外筆者認為醫療侵權行為還具有一定的特殊性。認為判斷是否存在過錯,在認定醫療侵權行為是否構成的問題上尤其重要。 關鍵詞：醫療侵權；法律屬性；歸責原則 

3、;近年來醫患矛盾成為社會關注的焦點,如何正確解決醫患糾紛,成為熱門法律話題,社會反響也愈加強烈。2002年9月1日國務院頒布的醫療事故處理條例(以下簡稱條例),規定醫療事故賠償標準大幅度提高,賠償項目達到11項,這一規定將是醫療糾紛訴訟數量和醫療事故賠償數額大幅攀升。這些新規定又進一步加大了醫方的責任和負擔。為維護司法公正，保護醫患雙方的合法權益，本文擬結合原辦法和新條例之有關規定,就醫患關系的法律屬性、醫療侵權行為的認定以及醫療損害賠償的法律適用等問題進行探討。一、醫患關系的法律屬性醫患關系的法律屬性直接決定了醫患糾紛適用何種法律調整。（一）醫患關系的概念所謂醫患關系,是指“醫療活動中,最基

4、本,最重要,最活躍的一種人際關系”,是患者在診療過程中與醫療單位之間產生的醫治關系。醫患關系分為狹義與廣義兩種類型。狹義醫患關系指“醫方”與“患方”在診療過程中產生的醫治關系。狹義“醫方”是在就診過程中為患方提供醫療服務的醫護人員,“患方”是在診療過程中與醫院發生醫療法律行為的就診者。而廣義的醫患關系則指以醫生為中心的群體(醫方)與以患者為中心的群體(患方)在醫療活動中建立起來的相互關系,可以是醫療單位作為法人與患者之間產生的關系,也可以是醫護人員代表院方的職務行為與患者發生的關系。廣義“醫方”包括:醫療單位法人,醫療單位的醫務工作人員,如醫生、護士、技師、管理和后勤人員等。廣義“患方”包括:

5、患者本人,患者的親屬、監護人,以及患者方在醫患關系中存有利害的自然人或法人。隨著社會的發展,尤其是醫學模式的轉變,醫患關系包含的內容不斷擴大。本文探討的醫患關系即為廣義的醫患關系。（二）目前我國醫患關系法律屬性各大流派觀點1、醫患關系是民法體系的法律關系醫患關系具有普通民事法律關系的各種特征,即平等、自愿、等價有償。2、醫患關系是合同法律關系醫療合同的成立。患者在醫療機構掛號是要約行為,當醫療機構發給掛號單后就表示了承諾。醫療合同的主體。在醫療合同中,另一方當事人不是對病人進行診療護理活動的醫護人員,而是醫療單位。當患者到個體醫療機構就診時,合同的另一方當事人是個體業主。醫療合同的內容。包括醫

6、療合同標的和醫患雙方的權利與義務。前者是指:醫方為患方提供醫療服務。后者是醫療合同的核心,患者有權得到醫療合同規定的醫療服務,醫方有義務完成合同規定的醫療服務。醫療合同的性質。醫療合同是無名合同,應屬于合同法的調整范圍。3、患者在醫患關系中處于弱者地位,患者是消費者浙江省首先將醫患關系納入中華人民共和國消費者權益保護法(以下簡稱消法)的調整范圍。支持這一觀點的學者認為,消法的第二條明文規定:“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務,其權益受本法的保護”。類推到醫患關系中,就醫正是患者處于對自我生理、心理健康的需求,向醫療機構請求健康服務的消費行為。在醫患關系中,由于患者醫療知識的匱乏,

7、處于相對被動的地位,即便是醫療行為出現了侵權,也很難及時察覺,調查取證就更困難了,因此患者是弱者方。法律應當給弱者提供特殊的保護,而消法所保護的對象與醫患關系中的患者有著驚人的相似之處,因此將醫患關系納入消法的調整范圍,能更好地體現法律對弱者群體合法權益的保護。4、醫患關系是行政法體系的法律關系持有這種觀點的學者認為,醫患關系除了行為主體和訴訟主體與行政法律關系不符之外,其他所有特征,均幾乎同行政法有著驚人的相似之處,醫院實是由政府部門延伸、派出的基層專業行政職能部門,屬于行政法律關系調整的范圍。5、醫患關系是自成體系的法律關系持有這種觀點的學者認為,醫患關系既不是民事法律關系,又不是行政法律

8、關系,而是自成體系的法律關系。（三）醫患關系屬于民法體系的法律關系,不適用消法和合同法調整1、醫患關系不屬于行政法調整范圍醫患關系具有行政法律關系一個不可逾越的障礙,即衛生事業單位不是行政機關,醫務人員不具備公務員資格,醫務人員的醫療行為不是行政授權的行政行為,因此認定醫患關系屬于行政法律關系缺乏法學理論的支持。2、醫患關系具有民事法律的特征醫患關系雙方主體法律地位是平等的。有學者認為:醫患關系中,醫生為病人診治時處于主導地位,醫生有診斷權、處方權,有宣布患者痊愈、住院甚至死亡的權利。而患者在診療過程中處于相對被動的地位,由于其對醫療知識的匱乏,無法對醫療方案進行選擇,必須在醫生的指導下進行治

9、療。因此醫患雙方法律地位不相等。對此筆者有不同的意見。不可否認,醫患關系中,醫生的確處于主導地位,然而這是由于醫生這一特殊行業造成的,醫生應當對醫學精通,而患方求醫,所求的也正是其精通的醫學科學,因此在處理醫患關系特殊性時,不能將其視為法律不對等的表現。再者,大多數情況下,醫方是國家主體衛生事業單位,患方是普通公民,醫患雙方的社會地位相差懸殊。但“法律面前人人平等”,社會地位的懸殊并不代表法律地位的不平等,當醫方以法人的身份參與到民事法律關系構成時,其法律地位與其他自然人一樣是完全平等的。醫患關系具有一定的“等價有償”特征。原先醫療單位是我國的行政事業單位,由國家統一劃撥經費,實行的是公費醫療

10、,具有福利性質。但是近些年來隨著市場經濟的發展,我國改革了原有的醫療制度,國家減少了醫療單位撥款,醫療單位已由行政事業單位逐漸轉變為自負盈虧的經濟實體。其完全的福利性質也相應淡化。    2007-03-09        3、醫患關系不適用合同法和消法的調整 (1)醫療合同不具備合同法的構成要件。合同成立的要件包含要約和承諾,如果將患者在醫療機構掛號的行為視為要約,而將醫療機構發給掛號單的行為視為承諾,將有悖于合同法的規定。因為合同的“要約”內容必須是明確的,要約人應了解其

11、所要約內容的真實含義,但由于醫療行為特有的專業性,一般患者無法提出價格條款,更無法確定醫療合同的標的,即實施何種醫療行為,因此患者就診掛號的行為不能認定為合同要約行為。(2)醫患關系不適用消法調整。消費者包含了“平權法律關系型消費者”和“隸屬法律關系型消費者”,前者具有“平等、自愿、等價有償”的特性,而后者則表現為“單向性和行政性”。消法的第四條規定“經營者與消費者進行交易,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則”,這表明消法保護的是“平權法律關系型消費者”。而作為具體承擔和實施“向全民提供醫療保障”的國家主體衛生事業的各級醫療單位,不以營利為目的,與患者之間產生的醫患關系不具備普通商業行為

12、中的財產關系,而具有一定的公益性和社會性,并受國家行政管理的干涉,因此筆者認為:一味地強調患方是弱者給予法律的特殊保護,而不顧及醫療行業的特殊性,有失偏頗,故醫患關系不屬于消法調整的范圍。二、醫療侵權行為的構成侵權行為是不法侵害他人支配型權利或受法律保護的利益,因而行為人須就所發生損害承擔責任。認定構成侵權行為應當具有損害后果、行為與后果之間存在因果關系、侵害行為具有違法性、行為人主觀上存在過失這四個要件。筆者認為:醫療侵權行為的構成要件也應當包括上述四個方面,除此之外醫療侵權行為還具有一定的特殊性。（一）主體資格醫療損害的行為人應具有特殊的身份,必須是醫療機構或者是醫務人員。如果是非醫療機構

13、或非醫務人員致人損害,雖可能構成侵權行為,但并非醫療侵權行為。如非法行醫導致他人人身損害的,雖然構成侵權行為,但不能認定其為醫療侵權行為。（二）損害后果這是侵權行為必備的條件之一,損害事實的有無,是認定侵權行為的邏輯起點。這種損害后果可以是人身損害,也可以是財產損害。醫療損害后果是否發生在治療護理過程中,不影響醫療侵權行為的構成。因為醫療損害作為侵害人身權利的一種行為,導致的后果可以出現在診療護理過程中,也可以出現在診療護理過程之后,甚至持續較長時間,如果將診療護理過程后的損害后果排除在外,勢必對患者不公。（三）醫療侵權行為具有違法性新條例第二條對違法醫療行為作了明確規定:醫療機構及其醫務人員

14、在醫療活動中,違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規均應視為違法行為。新條例對于違法行為的定義較原辦法有了很大的擴充,但在實際操作中卻存在無標準可依的情況。如“診療護理規范和常規”以什么為標準,通常情況下以教科書為準,然而教科書以理論知識為主,缺乏實際判斷標準,不便實際操作,因此應當盡快建立可行的診療護理規范,使得新條例的實施有標準可依。（四）損害結果與違法醫療行為之間應具有因果關系侵權行為與損害后果之間因果關系的認定,往往存在困難,容易混淆,而在醫療侵權行為上,由于醫療行為本身具有的專業性、技術性,其因果關系的認定則更加困難。因此,我國在立法上設立了醫療事故鑒定制度。原

15、辦法第十二條、十三條就醫療事故鑒定作了相應的規定,由衛生行政部門充當鑒定機構,這樣頗引來爭議。這種鑒定方式存在一定的弊端,如權力過于集中,缺乏必要的監督程序,曾一度被社會稱為“衛生行政部門即當裁判員又當運動員”。針對這一情況,新條例作出了新的規定,在鑒定制度上發生了重大的變化,將鑒定機構由衛生行政部門組織改為由醫學會組織,醫療鑒定機構由醫療事故鑒定委員會改為專家鑒定組,鑒定方式確定為專家合議制,專家鑒定組成員由雙方當事人在醫學會主持下隨機抽取,并吸收了法醫參加等。這些規定,使得醫療侵權行為在因果關系的認定上更加公正、科學和準確。需要指出的是:醫療機構及其醫務人員在醫療過程中侵害患者權利的情形,

16、并不都構成醫療侵權行為,應當審查侵害這些權利與患者人身損害有無必然的因果關系,如果沒有必然的因果關系,則應認定為一般侵權行為而非醫療侵權行為。（五）醫療侵權行為人主觀上存在過失過失是行為人應當而且能夠預見行為具有加害他人的危險,卻依然實施該種行為的心理現象。新條例明確規定醫療事故的行為人必須是過失性造成患者人身損害的。筆者認為:判斷是否存在過錯,在認定醫療侵權行為是否構成的問題上尤其重要。過失行為構成的三要素是:行為必須具有危險性,該危險性能夠被預見,并且應當被預見。在判斷醫療侵權案件的構成上,主體資格的審查、行為違法性審查、是否存在損害后果,均可一一查明,惟有過失認定存在較大難度,因為它是對

17、行為人行為時主觀心理的認定。筆者認為,判定醫療行為存在主觀過失須判定以下三點,缺一不可:該作為或不作為的醫療行為具有損害患者的危險性。該醫療行為所造成損害后果,客觀上能被醫療行為的實施人所認識到。以該醫療行為實施人的認識能力,在實施該醫療行為時,應當能預見其醫療行為具有造成損害后果的可能性。對于過失行為的程度,僅在確定具體賠償數額時具有實際作用,而對是否構成醫療損害賠償責任并無影響,這點在新條例中有明確的規定,即要求專家鑒定組鑒定醫療行為的過錯參與度。    三、醫療侵權行為的歸責原則當前,醫療侵權訴訟案件數量不斷上升。適用何種歸責原則判決案件直接關系到

18、醫患雙方的合法權益,根據民法通則的規定,醫療侵權訴訟屬于一般損害賠償案件,應當適用過錯責任原則。作為行政法規的醫療事故處理條例明確了不屬醫療事故不賠償的原則,進而確立了過錯責任原則在醫療侵權訴訟法律適用方面的唯一性。另外最高人民法院司法解釋、民事審判政策、地方法院規定均體現了醫療侵權訴訟適用過錯責任原則的精神。因此,依據當前的法律規定,醫療侵權訴訟應當適用過錯責任原則。（一）、我國基本法律的相關規定歸責原則是確定不法行為人是否需要承擔民事責任的一般準則,解決的是賠與不賠的問題,在實踐中對損害賠償案件的解決起著決定性作用。在侵權損害賠償上存在3個歸責原則,即過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則。中華人民共和國民法通則(以下簡稱民法通則)是我國的基本法律,其106條第1、2款規定公民、法人違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任。這就是過錯責任原則的法律依據,這是我國和世界各國都堅持的一項基本責任原則。民法通則第106條第3款規定,沒有過錯,但法律規定應當承擔民事責任的,應當承擔民事責任。這是無過錯責任的法律依據。由于適用無過錯責任原則會加重行為人的責