1、重大道德義務法律化芻議    內容 提要： 法律 義務與道德義務具有較為密切的聯系。有限制的道德法律化不但具有相當的可行性，而且可以成為提升我國國民的整體道德水平的有效途徑。重大道德義務應當成為我國不作為犯罪作為義務的來源。 關鍵詞：不作為犯罪；重大道德義務；           內容 提要： 法律 義務與道德義務具有較為密切的聯系。有限制的道德法律化不但具有相當的可行性，而且可以成為提升我國國民的整體道德水平的有效途徑。重大道德義務應當成為我國不作為犯罪作為義務的來源。關鍵

2、詞：不作為犯罪；重大道德義務；謙抑原則；立法技術一、概述不作為犯罪是指行為人負有積極實施某種特定行為的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。構成不作為犯罪的前提條件是存在特定的作為義務，只有具備特定的作為義務的人才能構成不作為犯罪。所謂特定的作為義務，是指法律要求行為人必須實施一定行為的義務。對于作為義務的來源，學者持不同觀點，這些不同觀點的主要分歧在于：道德義務能否作為不作為犯罪作為義務的來源。    我國實踐界對此持否定態度，而國外卻往往將他作為不作為義務的來源之一，如：德國刑法典第323條規定了拒不救助罪：“行為人在發生不幸事故成公共的危險或者緊急危難時，盡

3、管要求和依據狀況能夠期待他進行救助，特別是不存在顯著的自己的危險和不侵害其他重要義務，卻不予救助的，處一年以下自由刑或者金錢刑。”法國刑法典第225條規定：“任何人能夠立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發生，且這樣做對其本人或第三人并無危險，而故意放棄采取此種行動的，處5年監禁并科50萬法郎罰金。”另外，意大利、加拿大、美國等也有類似的規定。我國刑法 理論 通說認為，只有法律性質的義務才可成為不作為犯罪作為義務的來源，單純的道德義務不能成為作為義務的發生依據。但也有學者認為：“在一般場合下，刑法所保護的 社會 關系處于危險狀態，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取

4、措施避免危險的義務；但是在特定的場合、關系和條件下，刑法則要求其履行這種義務，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎上，他不履行這種義務造成嚴重后果的，也應認為是犯罪的不作為。”（1）筆者較為贊同后一種建議。筆者認為：重大道德義務應作為不作為犯罪作為義務的來源。二、對主要反對觀點的評述 現在 ，尚有許多學者反對將道德義務作為不作為犯罪作為義務的來源，并持不同的理由，筆者列舉主要理由并對之加以評述：1、依據刑法的價值取向和我國的具體國情，我國刑法應當嚴格貫徹法益侵害說而不是倫理維持說。在刑法的任務上，理論上存在著法益侵害說與倫理維持說之對立。法益侵害說認為犯罪是嚴重侵害或威脅法益的行為，刑法的任

5、務在于保護法益免受犯罪的侵害；只有對嚴重侵害或威脅法益的行為才能運用國家刑罰權，倫理秩序的維持應靠刑法以外的其他社會機制。例如，日本刑法學者平野龍一認為：刑罰是一種重大的痛苦，并非維持社會倫理的適當手段，而且在 現代 社會中，何種倫理正確只是相對的，將維持社會倫理作為刑法的任務，不僅是對刑法的過分要求，而且容易在刑法的名義下強制他人服從自己的價值觀。而倫理維持說則認為犯罪是對社會倫理的嚴重違反，刑法的任務在于維護社會倫理。刑法是倫理、道德的最低限度， 刑法的目的是維持道義秩序、道德規范。例如，日本學者小野清一郎認為，刑法維持和 發展 國民的人倫文化秩序即道德秩序；團藤重光也認為，社會生活所必需

6、的最小限度的道德規范，必須由法律強制推行，在此限度內，道德規范就歸化為法律規范。筆者認為刑法對法益的保護與對社會倫理的維持并非絕對對立的，而是可以相結合并統一起來的：（1）法益是法律所保護的社會利益，而社會倫理秩序可以成為社會利益的一個組成部分，一經法律規定，便上升為法益。（2）對法益的侵害行為大部分也是為社會倫理所不能相容的。（3）刑法所規定的犯罪，有的并沒有直接侵害法益，如賭博罪。他們的設立是基于刑法對社會倫理維護的需要而產生的。刑法的任務不僅在于保護法益，還在于維持一定的社會倫理秩序。完全否認刑法對一定社會倫理秩序的維持不僅是不現實的，而且也忽視了刑法作為一種文化的人文精神。2、刑罰是不

7、得已而為之的社會控制手段，我們應該嚴格貫徹刑法謙抑原則。刑法謙抑原則強調刑法對人們生活的有限介入，強調刑法的自治，提倡輕刑，是基于防止權力異化和專制而生產的，體現的是刑法的自由價值。但是，必須認識到的是有限的介入并非不介入，刑法追求并體現的價值也并非只有自由價值。從應然的角度來看，任何一個法律必須包含并體現著正義與秩序，具體地說，應該體現平等、自由、安全和公共福利，任何一種價值都不能偏廢。“假如我們從正義的角度出發，決定承認對自由權利的要求乃是植根于人的 自然 傾向之中的，那么即使如此，我們也不能把這種權利看作是一種毫無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由就必須受到某些限制，這就是自

8、由社會的經驗。”過分強調自由，便會導致無政府主義，法律生活將會失去在社會生活中的意義。筆者以為：刑法的謙抑主義應該體現“有所為，有所不為，有所必為”的原則，對最基本的重大的道德倫理秩序的維持，當是其應有之義。同時必須注意的是，刑法的介入面不能太廣，否則也會傷害到刑法的自由價值。3、我國與西方國家國情不同，我國不應該效仿西方國家推行法律道德化。該觀點的持有者認為：“整個自由資本主義時期所形成的以個人主義為核心的資本主義道德體系本身這塊土壤是無法使'社會本位'的利他主義思想在其中生根發芽的。但是社會的發展又需社會本位的思想，于是資產階級只好通過法律來強制推行社會需要的道德。”而“社

9、會主義道德，從誕生之日起。就是以社會本位為主，強調個人對社會的貢獻，強調'毫不利己，專門利人'的利他思想”。由于市場 經濟 的發展，出現了見危不救的現象，但“與整個社會中'團結互助'的普遍社會風氣相比，見危不救的現象只是極少數”，所以我國不必效仿西方推行道德法制化。筆者認為，許多資本主義國家實行道德刑法化確實是基于推行“社會本位”觀念的需要，是彌補自由資本主義時期種下的道德惡果的補丁；但是見義勇為，救死扶傷不僅僅是社會主義道德的要求，更是中華民族幾千年文明的積淀。西方國家的立法目的在于推行道德，而我國立法的目的則在于維持最基本的道德倫理秩序。并且隨著市場經濟的深

10、入發展，人們的思想觀念進一步受到外來思潮的 影響 ，而社會主義精神文明建設又相對滯后，人際關系異化現象嚴重，自私自利的觀念還有進一步擴展之勢。在這種情況下，法律應當“有所為”， “將本來屬于道德層次的要求部分的變成法律規范，變成人們的強制義務，這是提高國民精神文明的一種途徑。”（2） 法律往往滲透一定的道德，同時又是鞏固道德的武器，而道德是法律的重要精神支柱，違反重大道德義務的行為的社會危害性在不斷地加大，假如對這種社會現象的處罰還只是停留在道德譴責的層面上，是難以遏制這種現象蔓延的。4、在現實生活中，由于社會保障體系不發達，救助者的人身和財產安全得不到有效保障，甚至有時會因救助而使自己反遭誣

11、陷。（3）當前 中國 社會沒有一套有效的社會保障體系來保證救助者的人身安全和財產安全，甚至救助者反受其害，致使英雄流血又流淚，這是我們不得不承認的一個事實。基于此，筆者在文中強調，這里的重大（特殊）道德義務并非廣泛的道德義務，他之所以重大（特殊）在于他是基礎性的，是社會有序化的基本要求。法律不強人所難。法律對人們生活介入過多必將招致限制公民自由。只有在某些特定情形（見下文）下人們才必須施行救助義務，并且這種義務的履行不能使實施救助者面臨危險。5、犯罪主體范圍及處罰范圍難以確定。（4）這是一個有關立法技術性的 問題 。筆者認為，雖然有關重大道德義務的限定和主體范圍的確認以及處罰范圍的規定都比較難

12、以把握，但困難并不應該成為拒絕正義的理由，我們應該迎難而上，努力解決好這個問題。對于該問題，筆者將會在下文中予以詳細論述。三、對法律義務與道德義務關系的闡述對于道德義務能否作為不作為犯罪作為義務的來源的問題之所以存在爭論，原因之一恐怕還在于人們對于法律義務與道德義務的關系的迷惑。弄清楚這二者之間的關系從一定程度來說是解決上述爭議的理論前提。從社會的觀點出發，道德是社會對個人行為的制裁力，以合乎規定下的形式行事，用以維持該社會的生存和延續。道德是人與人價值關系的一個領域、一個層面，他主要是指人的行為對于人倫社會關系的意義，即在人的一切活動中，人的思想情感、言論行動是否符合人與人之間關系的一定結構

13、、秩序和規則的要求，是否有助于他的合理、穩定和發展。道德與法律分屬于兩個不同的領域，道德義務與法律義務存在著區別，如康德所言：義務，特別是依據法律立法確定的義務，只能是外在的義務，倫理的立法則相反，他使得內在的行為也成為義務，但是他并不排除外在的東西，因為他擁有一切屬于義務性質的東西。法律義務與道德義務的區別在于：法律義務較之道德義務更明確，他是承擔法律責任的依據，而道德上的義務則不具有這種功能。另外，法律義務與道德義務都具有強制性，不同的是法律義務的強制性是依靠國家強制力強加給公民或法人的，而道德上的義務則是靠廣大公民的輿論或道義譴責作為懲罰方式。法律義務與道德義務之間盡管存在著這樣那樣的區

14、別，但他們之間卻同時存在著千絲萬縷的聯系。 在道德價值的等級體系中，第一類等級包括社會有序化的基本要求，而法律本質上是一種規范，強調的是秩序，當然也應該體現社會有序化的基本要求。法律與道德價值等級體系中的第一類有著緊密的聯系，隨著 時代 、觀念和形勢的變化和發展，法律和道德相交叉的邊緣地帶總是隨之而上下浮動。有時表現為部分道德歸化為法律，有時又表現為部分法律回歸于道德。因此，法律義務與道德義務總是相互作用、相互影響的。他們聯系緊密，猶如一條河流的兩個分支。這是一種信仰的兩個體系，這種信仰就是“正義”。不作為犯罪的作為義務與道德上的義務，必須相互彌補才能維系文明社會。  &#

15、160; 四、對道德入律必要性的闡釋筆者認為，將重大道德義務納入到不作為犯罪作為義務之列的理由主要有如下幾點：1、是維護 法律 尊嚴，實現刑法功能的需要。維護 社會 秩序和善良風俗是法律（包括刑法）的重要任務之一。對有損于社會公德和公共秩序的行為，不僅要從道義上加以斥責，更要從法律上給予懲罰。因此，對某些重要的道德義務，有必要將其上升為法律義務。2、是順應國際的立法趨勢的需要。如文首所述，公序良俗和社會公德要求履行的作為義務成為不作為犯罪作為義務的來源，國外已經有相關的立法例。德國、意大利、法國、奧地利、加拿大、西班牙等國的刑法典中都有關于“見危不救罪”的規定。3、具有實踐上的可行性

16、。將重大道德義務上升為不作為犯罪的作為義務，其目的并不僅僅在于對那些違反重大道德義務的行為施以處罰，更重要則在于促進人們道德水平的提高。道德的形成 發展 從總體上看是一個自發的過程，但是道德觀念作為社會對個人的制裁力發生作用，同法律一樣都是要求人們在合乎規定的形式下行事，不同的只是在對人的制裁力上，道德的強制性要遠遠小于法律的強制性。因此，將某些道德義務法律化，強制遵守某些道德觀念在實踐中是可行的。五、對“重大道德義務”中“重大”之理解如上文所述，法律不強人所難。法律對人們生活介入過多必將招致限制公民自由。履行救助義務只在某些特定情形下存在，對這種“特定情形”的正確限定事關義務主體范圍與處罰范

17、圍的確認，其意義也就十分昭然了。筆者認為，“重大道德義務”之“重大”應當符合以下條件：1、明顯符合公序良俗的要求。社會客觀上十分需要有人去履行這種道德上的義務，否則就會明顯傷害社會道德感。這是一個原則性的要求。在這里需要解決的 問題 是，公序良俗是一個道德范疇的概念，對其認定及評判所依據的標準可能不一，因而其 內容 的不確定性成為其重要特征；而罪刑法定又是近 現代 刑法的一個不可動搖的原則，因此，就產生了公序良俗內容的不確定性與刑法罪刑法定原則的矛盾。但這對矛盾并非是無法調和的：首先，公序良俗的 理論 已經被納入到法律的領域中，并且眾多的學者都對其含義進行了 研究 ，如日本學者我妻榮先生認為，

18、公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。（5）我國的民事立法也已經引入了公序良俗的概念，因此其不確定性特征已經有所改觀。在刑事立法中，可以對因公序良俗原則所產生的特定義務的內容加以嚴格限定，使其具體化。2、履行義務的必要性。履行義務的必要性是重大道德義務成為不作為犯罪義務來源的前提條件，可以包括兩個方面的內容：1、特定危險狀態的存在，即刑法所保護的合法權益處于危險狀態之中，否則作為義務無從談起。所謂特定危險狀態，是指行為自身所蘊涵的使刑法所保護的合法權益遭受實際損害的一種現實可能性。這種特定的危險狀態必須是現實的、可能的、正在發生的。所謂特定的危險狀態正在發生，是指危險已經出現

19、而又尚未結束的狀態。危險已經出現，是指危險已經對一定的合法權益形成了迫在眉睫的威脅。危險尚未結束，是指危險繼續威脅著公共安全或者他人的人身安全，或者可能給公共安全或者公共安全造成更大損害的狀態。2、危險程度具體的緊迫性。所謂具體的迫切的危險，是指危險狀態導致危害結果的發生的趨勢是無疑的，而非可能的、或然的。假如危險狀態尚未發生，直接威脅合法權益的事實狀態尚未出現，或者危險狀態在極短的時間內變成現實、無法挽回，都無特定義務可言。能使重大道德義務成為不作為義務的來源，危險的程度必須達到一定程度的緊迫性，而且這種緊迫的程度勢必要比其他的義務所要求的危險的緊迫程度強得多。例如有人溺水，生命危在旦夕，有

20、能力救助且無危險而不救助，從而造成溺水人死亡的情況下，不作為人（當然這里又涉及到如何確定主體范圍的問題）就應當負刑事責任。一般情況下，我們所講的緊迫性是指一個人的生命權或其他重要權利處于即將遭到剝奪的狀態。3、 履行義務的可能性。這是對履行義務主體的要求。義務主體首先必須是有刑事責任能力的人，法律不可能要求沒有刑事責任能力的人去履行其不可能履行的義務。其次必須在當時的情況下有能力去履行該義務，這就要結合當時的具體條件認定。再次，要求只有行為人才能排除危險狀態，即主體的特定性。主體可以不限于一個人，可以是數人。但是主體必須具有排他性。這里有兩個問題值得探討：第一，限制行為能力人在其有刑事責任能力

21、的范圍內能否成為該履行義務的主體？譬如，尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人在其可以辨認和控制自己行為的范圍之內，或間歇性精神病人在其精神病未發作期間，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情況，能不能承擔刑事責任？筆者認為，雖然上述兩種情況下，行為人都具有辨認控制能力，似乎應當成為不作為義務的主體，但鑒于道德義務的特殊性，他對主體的要求特別嚴格，即使是一個完全健全的人都難以認定在當時的情況下有無可能履行義務，更何況是限制行為能力人，所以從刑法的人本主義出發，以不承擔刑事責任為宜。第二，以什么標準判斷行為人在當時的環境下以其能力可以履行義務？是行為人主觀上判斷，還是從客觀的角度，或是主客觀相

22、統一的角度。筆者認為，應以主客觀相統一的原則來認定。一方面，行為人要認識到自己有能力履行義務，另一方面，在客觀上行為人也的確具有履行義務的能力。僅僅是行為人確實具有救助的能力是不夠的，還必須要求行為人在主觀上認識到確有能力救助，否則也不應該承擔義務。4、 履行義務人或者第三人履行重大道德義務沒有顯著危險且不違反其他重要義務。這里的“沒有顯著危險”是指通過社會上一般人的評價。實施重大道德義務所要求的行為不會使行為人自身或者第三人置于危險境地，或者造成顯著傷害。“其他重要義務”是指對行為人而言不能違背或即使違背也不可能造成行為人重傷、死亡或其他重大合法權益損失的危險的義務。這里牽涉到法益衡量的問題，能不能犧牲一個人的健康或生命去救助其他人的生命，能不能犧牲一個人的重要義務去救助其他人的生命？