1、緊急狀態下自由和秩序    摘  要 緊急狀態法的根本目的是保障公民的人權和自由，緊急權力行使要有必要的界限，否則公民自由和權利將會遭到任意侵害。但是，在緊急狀態下國家和政府也要擁有法定的緊急狀態權力以恢復秩序，國家不采取緊急措施，則正常秩序無法維持，秩序不恢復，自由無保障。公民自由與國家秩序價值的協調要求緊急狀態法確立比例原則、區分原則、程序原則、救濟原則。 關鍵詞 緊急狀態，自由，秩序 現行憲法把 “戒嚴”修改為“緊急狀態”后，與此相應，緊急狀態法納入了全國人大常委會的立法規劃，預計草案很快就會提交全國人大常委會討論審議。緊急狀態下國家行使

2、緊急權力的目的是維持和恢復正常秩序，從根本上保障公民的人權和自由。但是，公民的自由與國家的秩序價值可能有沖突，自由價值與秩序價值如何協調和融合是值得研究的課題。本文不對緊急狀態的各種法律問題進行全面探討，僅僅對緊急狀態下自由與秩序價值協調進行理論分析，以期對確立緊急狀態法的原則和指導思想有所幫助。 一、緊急狀態下的自由目的性價值 各國憲法和法律對緊急狀態的表述不盡一致，但實質內容是大致相近的。有代表性的定義是歐洲人權法院對“公共緊急狀態”（Public Emergency）的解釋，即“一種特別的、迫在眉睫的危機或危險局勢，影響全體公民，并對整個社會的正常生活構成威脅”。i緊急狀態有以下幾個特征

3、：必須是現實的或者是肯定要發生的；威脅到人民生命財產的安全；阻止了國家政權機關正常行使權力；影響了人們的依法活動；必須采取特殊的對抗措施才能恢復秩序等，上述特征同時具備時才可以稱為緊急狀態。根據引起緊急狀態的原因不同，一般把緊急狀態分為四類：一類是自然災害（比如地震、洪水、饑荒、火災等）引起的緊急狀態；一類是經濟環境（economic circumstances）引起的緊急狀態；一類是由社會內亂引起的緊急狀態；一類是外部入侵（戰爭）等引起的緊急狀態。ii 緊急狀態法是規范緊急狀態下國家權力和緊急狀態措施、程序等的國家憲法性法律，學者稱之為“小憲法”。 緊急狀態法的根本目的是保障公民的人權和自由

4、。 可以從三個方面來理解：其一，國家的存在和國家權力運行的根本目的是“尊重和保障人權”。iii緊急狀態下國家不能很好履行自己保障人權的義務，只有消除緊急狀態，恢復正常秩序才能實現保障公民人權和自由的目的。從這個意義上說緊急狀態法的目的是恢復秩序以保障公民的人權和自由。其二，緊急狀態的出現是一種非正常情況，在緊急狀態下，公民的人權和自由受到嚴重威脅，甚至國家的生存也會受到一定程度的威脅。緊急狀態下的行政緊急權力的行使從根本上說是為了消除緊急狀態，恢復正常的公民自由與國家秩序，緊急狀態只是為保障自由和人權不受嚴重侵犯的手段。其三，緊急狀態下對公民自由和人權的限制有一定的底線，一旦維護國家秩序和消除

5、緊急狀態的措施構成了對人權的根本侵犯，以至于比不采取這些措施的情況下公民的人權和自由受到更大的侵犯時，這種緊急狀態下的權力不得為之。換言之，緊急狀態要遵循比例原則，要求緊急措施應當與緊急狀態的危害程度相適應，過度的或者不必要的緊急措施是違法的。以自由和人權作為緊急狀態權力合法性的標準和底線也證明了緊急狀態法的目的所在。 緊急狀態下保障自由與人權要堅持以下兩點： （一）對緊急狀態的宣布和規范要嚴格依法進行，嚴防緊急狀態權力濫用。緊急狀態法應盡量少用，這是民主、憲政國家的基本義務。緊急狀態法所管理的僅僅是災害發生后最為緊急的一段時間，緊急狀態是國家迫不得已而采取自救的最后措施。iv在民主法治社會理

6、想狀況是所有的問題都能通過平常的民主、法治手段來解決，預防各種平時的危急狀態，主要靠完善公共安全方面的法律，加強危機管理，建立災害預防制度，提高公眾的安全意識，在正常的憲政框架下解決問題，只有這樣，公民權利和自由才能得到最好的保障。 緊急狀態中公民要承擔比平時更多的義務，正常的權利會受到一定的限制。所以，緊急狀態法對緊急狀態決定的宣布要設置嚴格的限制條件。除設置地方請求程序外，還要規定其他嚴格的程序要件，比如作出緊急狀態決定須說明事實理由、法律依據、緊急狀態期限、可能會采取的非常規措施、延長或撤銷的程序等等。對于地方政府在緊急狀態時的權限，要確立這樣一個原則：對于可預見的突發事件，爭取事先都用

7、法律來明確規定，并且規定預警期。對于不能預見的突發事件，在宣布緊急狀態之前，地方應有臨時處置的權力，同時報請中央政府確認。而在宣布進入緊急狀態之后，中央政府會給地方政府一部分授權。v只有上述嚴格控制緊急狀態權濫用的措施和程序才能從根本上保障公民人權和自由。緊急狀態法的制定與其說是為了迅速有效地控制危機，毋寧說是為了確保最危險的時刻仍然是法治天下和人權有保障的時期。 建議緊急狀態法規定全國人大常委會或者國務院在制定緊急狀態措施的權限時與立法法第8、9條相互銜接。這兩條規定了法律保留原則。對于第8條規定的法律保留事項可以分為兩大類，一類是即使在緊急狀態下也不能被剝奪或者更改的事項，如國家主權、民族

8、區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度、犯罪和刑罰等事項。另一類是可以由緊急狀態法加以規定，在緊急狀態下可以制定緊急狀態措施進行限制的事項。如對非國有財產的征收、財政、金融、外貿、訴訟和仲裁等制度。但是，對于第8條規定在緊急狀態下可以限制的事項，也要根據緊急狀態的級別區別對待。換言之，對于哪些事項在緊急狀態的哪個級別能夠由緊急狀態措施加以規定，在緊急狀態法里要有明確規范，力爭做到與立法法不相沖突和矛盾。 （二）緊急狀態下對公民人權和自由進行限制要有嚴格界限。對于這個界限，中國1998年簽署的聯合國公民權利和政治權利國際公約有明確規定： 公民權利和政治權利國際公約第四條規定：（一）在社會

9、緊急狀態威脅到國家的生命并經正式宣布時，本公約締約國得采取措施克減其在本公約下所承擔的義務，但克減的程度以緊急情勢所嚴格需要者為限，此等措施并不得與它根據國際法所負有的其他義務相矛盾，且不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或社會出身的理由的歧視。（二）不得根據本規定而克減第六條、第七條、第八條（第一款和第二款）、第十一條、第十五條、第十六和第十八條。（三）任何援用克減權的本公約締約國應立即經由聯合國秘書長將它已克減的各項規定、實行克減的理由和終止這種克減的日期通知本公約的其他締約國家。 分析公民權利和政治權利國際公約第四條可以得出以下四點啟示： 1、第四條的立法目的是對緊急狀態下締約國

10、克減公約規定的義務的限制，換言之，第四條是為了防止締約國濫用緊急狀態權力可能侵犯公民自由的約束。這種約束的前提預設是把公民權利和政治權利看作是目的性價值，而緊急狀態法只是保護公民權利和自由的手段，對目的性價值的減損要有嚴格的限制。 2、公約規定了締約國對公約義務克減的六個限制性條件。即緊急狀態非常嚴重以至于威脅到國家的生存；經過正式宣布；要符合比例原則；不得與其他國際法義務相矛盾；不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或社會出身的理由的歧視；通知聯合國和其他締約國的義務。值得注意的是，歐洲人權公約也對緊急狀態下克減公民權利和自由作了類似的限制性規定。vi 3、公約規定了不能克減的權利和自

11、由。對公民權利和自由的保障要有底線，有些自由和人權即使在緊急狀態下也是不能被剝奪的，包括生命權、免于酷刑權、不受奴隸和強迫役使權、違反民事約定義務不受監禁權、刑事處罰從舊兼從輕原則、人格權、思想、良心和宗教自由權等。建議我國緊急狀態法參照公民權利和政治權利國際公約的相關規范，對公民固有的在緊急狀態下也不能克減的權利和自由的種類作出明確規定。 4、公約對人權和自由是限制、克減（derogation），而不是禁止（forbidden）?？藴p與禁止有本質區別，克減是對自由度進行限制而不能充分享有公約規定的權利和自由，克減還意味著公民保留有相當多的權利與自由，比如，公民的通信自由、住宅權、罷工權等自由

12、在緊急狀態下可能受到克減，但并不意味著公民完全不享有這些自由。禁止（forbidden）是對公民權利和自由的完全剝奪，公民不再享有任何程度的自由。我國戒嚴法第13條有禁止性規定：戒嚴實施機關可以決定在戒嚴地區采取下列措施，并可以制定具體實施辦法：（一）禁止或者限制集會、游行、示威、街頭講演以及其他聚眾活動；（二）禁止罷工、罷市、罷課等，這種規定與公約精神相矛盾。建議緊急狀態法避免使用禁止性規定，保持與公約規范的一致性。 二、緊急狀態下的秩序手段性價值 1、秩序的必要性。 秩序是事物連續性、一致性、穩定性的表現，秩序的核心是安全。vii離開秩序的自由是混亂和沒有保障的自由，自由要在一定的秩序框架

13、下才能持久和穩定。緊急狀態是憲政框架下的特別制度，它是在憲法之內受憲法調整的特別狀態，憲法的基本精神是通過規范國家權力達到保障公民自由和人權的目的。緊急狀態作為憲政的制度之一，仍然受憲法精神的約束。但是，緊急狀態畢竟與正常時期不同，因為在緊急狀態下如果不采取特別措施則國家的生命受到威脅，公民的基本權利得不到保障?？梢哉f緊急狀態是保障自由與人權的最后措施，以防止整個國家和社會秩序的全面失控。緊急狀態的直接目的是保障和恢復秩序，其措施也以秩序性措施為主。 國家和政府在緊急狀態下采取緊急措施對于恢復秩序，保障公民的人權和自由是非常必要的，而且國家與政府有義務為維持秩序而采取必要的措施，包括對公民人權

14、和自由采取必要的限制性措施。在緊急狀態下，由于全社會首先考慮的任務是如何采取有效的措施來控制和消除緊急狀態，恢復正常的生產、生活秩序，以及法律秩序。因此，社會公共利益，包括國家利益、國家安全，以及集體利益等要得到優先保護。而要重點保護公共利益，維護法律秩序，就必須賦予政府以行政緊急權力，一方面這些權力相對于立法機關、司法機關的權力具有更大的權威性和優先性，另一方面相對于憲法和法律所規定的公民權利，行政緊急權力具有更大的法律權威，可以比平常時期更容易限制公民權利。為了實現公共利益和恢復秩序，政府在平時不能采取的行政措施，在緊急狀態時期也可以依法行使。2、緊急狀態下限制權力的必要性。 為了維持正常

15、的社會秩序和國家機關正常的運轉，緊急狀態權力的行使有其必要性。但是，秩序相對于公民權利和自由而言，畢竟是手段性價值。況且“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”viii因此，對于緊急狀態下的政府行政權力，憲法和緊急狀態法中也應有相應的限制性規定。否則，緊急狀態權力一旦被濫用，則會對民主、法治制度和公民的權利和自由造成災難性的毀滅打擊。為了保證在緊急狀態時期政府不因行使緊急權力而無故限制和剝奪公民的憲法權利，使緊急狀態納入法治的范圍內，許多國家都在憲法中明確規定了緊急狀態權力的限制制度，如印度憲法、德國憲法等。對憲法規范的分析表明，在憲法中規定緊急狀態制度的目的，目的是通過憲法

16、對緊急狀態制度的確立，明確在緊急狀態下政府所享有的行政緊急權力，防止政府在緊急狀態時期隨意行使行政緊急權力，從而給憲法所確立的公民權利和自由造成不必要的侵犯。 3、緊急狀態權力行使要有利于秩序的維持。 緊急狀態分為前期、后期和緊急狀態本身的危急期。前期又分為有不同的級別，不能將任何公共危機都納入緊急狀態，緊急狀態只是非常危險的高度危機狀態。當然有的緊急狀態也可以沒有前兆而是突然發生的，屬于人們沒有預料和沒有經歷過的公共危機。對于有發展過程的緊急狀態，應當有預備和預警的設計。后期是緊急狀態過后的危機緩解期，危機仍然存在，只是程度降低而已，仍然需要一些特殊措施來控制。對于緊急狀態的不同時期，要建立

17、不同的快速反應處理機制，對延遲而誤事的工作人員和機關要有處罰措施。保證國家機關及時、準確、有效履行維持秩序以保障公民權利和自由的義務。 為了國家緊急權力的有序行使，建議對緊急狀態下的決策權作出三條規定，即全國人大的決定權、國務院的決定權以及國家主席的宣布權。同時，對國家處理緊急狀態的具體實施機關的義務作出明確規定，以保障權力依法定的程序、原則行使，對于不履行法定義務的國家機關及其工作人員依法追究行政和法律責任。對緊急執行措施也作出兩方面規定：一方面是政府有救助（危困人群）、安置（災民）、保護（生活需要）、保障（正常運作）的義務；另一方面是政府有限制、剝奪與人身、財產、自由有關的公民權利以及增加

18、公民義務（如征用、征收、征調、凍結賬戶）的權力?？傊?，只有確立一個有責任的快速反應的緊急狀態處理機構，才能使國家正常秩序得以維持。 三、緊急狀態下自由與秩序的協調 緊急狀態法的根本目的是保障公民人權和自由，國家為了處理緊急狀態而采取恢復秩序的緊急措施與公民自由之間會有矛盾和沖突，為解決自由與秩序的沖突，使公民自由與國家秩序價值得以協調，建議緊急狀態法確立以下原則： 1、比例原則。緊急狀態法的比例原則是指緊急狀態措施與公民自由和人權保障的比例適當，緊急狀態措施的危害性不能大于緊急狀態本身的危害性。比例原則要求國家緊急狀態措施制定和實施主體在具體的行為中充分考慮，要以比例原則為標準進行利益衡量后，再采取相應的措施。比例原則有三個子概念，ix即（1）妥當性原則，要求緊急狀態措施要達到采取措施的目的。（2）必要性原則，是指在妥當性原則基礎上，在所有能夠達到消除緊急狀態目的的措施中，必須選擇對公民人權和自由侵害最少的措施。（3）均衡原則，雖然一種措施是達到目的所必要的，但是，不可以使公民的負擔過重。比例原則是緊急狀態法的“帝王條款”。x是實現自由價值與秩序價值協調的關鍵所在。 2、區分原則。緊急狀態法要對緊急狀態區分不同的級別