1、土地承包經營權抵押的法律制度構建 (一 ) 摘要土地承包經營權的抵押在法學界是一個有爭議的話題 ,它牽扯政府 和農民許多重要的利益。本文分析了土地承包經營權抵押的困境和可 行性中做出選擇 ,并提出了我中國關于土地承包經營權的制度設計。 關鍵詞土地承包經營權抵押物權說農村土地承包經營權的流轉在我國 法律和法學界都已經達成共識 ,都是支持土地流轉 ,但對于土地承包經 營權的抵押一直存在爭議 ,本文將做具體分解。一、土地承包經營權的 性質土地承包經營權是指權利人依法對農民集體所有和國家所有的耕 地、林地、草地等享有占用、使用和收益的權利 ,有權從事種植業、林 業、畜牧業等農業生產 ,是農民對土地的一

2、項根本權利。在法學界 ,對土 地承包經營權有兩種爭議 ,分為債權說和無權說。 (1)債權說。此種認為 土地承包經營權是依據土地承包合同成立土地承包關系 ,承包合同的發 包方和承包方受承包合同的約束 ,承包人未經發包方的同意 ,不能轉包 , 有債權的形式 ;另外承包合同不能對抗善意第三天人。債權說不能對抗 社會第三人 ,反介入的權能低 ,不能對承包人進行很好的保護。 (2)物權說 大多數學者認為 :土地承包經營權依據法律規定 ,以承包合同的形式確 立 ,承包人對承包的土地享有在法律和合同規定范圍內直接控制,利用的權利 ;土地承包經營權是具有排他性質的財產權 ;不能以承包經營權 產生的根底是合同來

3、否認其物權屬性。我國?物權法?第一百二十五 條的規定 : “土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、 林地、草地等 享有占有、 使用和收益的權利 。土地承包經營權規定為物權 ,能更好保護承包經營人的權利 ,可以對抗一般人和所有權人。能更好的穩定承包 關系,能讓承包經營人更放心安心的經營土地。我個人認為土地承包經 營權規定為物權更適宜。二、土地承包經營權抵押的困境和可行性土 地承包經營權的抵押 ,是指抵押人 即承包方 通過農村土地承包方式承 包取得物權性質的土地承包經營權有效存在的前提下 ,為擔保自己或他 人債務的履行 ,不轉移土地占有 ,將物權性質的承包經營權作為債權擔 保的行為。抵押人不能按

4、照約定履行債務時 ,抵押權人 即債權人 依照擔 保法規定 ,拍賣、變賣該承包經營權 ,并從所得價款中優先受償。在我國 土地承包經營權的抵押一直存在爭議 ,對于爭議將做具體的分解。 一 禁止土地承包經營權抵押的理由我國國內對有許多學者反對土地承包 經營權抵押 ,原因如下 :1土地保障說。在中國 ,土地不僅是生產資料 ,而 且具有社會保障功能 ,農民的生產生活主要依賴土地。一旦允許土地承 包經營權流轉 ,農民離開了土地沒有了土地承包經營權 ,社會又不能對 農民提供保障 ,這將會使農民喪失根本的生活保障。 2保護耕地說。農 村土地承包經營權抵押的實現 ,將導致權利的流轉 ,可能引起大量農用 地轉化為

5、商業開發用地 ,不利于耕地的保護。 3土地兼并說。土地承包 經營權的抵押會導致土地的大量兼并 ,很容易造成農村的兩極分化 ,導 致很嚴重的社會問題。 二土地承包經營權抵押的可行性和可能性1.以上的理由不成立。我國現階段的開展狀況是人多地少,在許多農村 ,土地是無法養活整個家庭 ,大局部家庭都是靠外出打工 ,才能生活 ,他們 的生活保障不是靠農村的土地 ,而是依靠自己的勞動力來生存。保護耕 地說更是無理由了 ,?物權法?和?土地承包法?嚴格禁止非農建設 , 不會存在商業開發的問題。土地兼并說發生的可能那時封建社會時代 發生的事情 ,我國是社會主義時期 ,土地屬于公有制的 ,土地承包經營權 的抵押

6、只是一個融資方式 ,不是一個兼并的方式 ,在農民不能到期付款 的時候 ,可以與銀行協商繼續承包 ,或以其他方式保存使用土地承包經 營權 ,讓農民在有能力的時候再還款 ,不可能出現大量兼并的問題。 2.承 包經營不存在法理障礙。我國憲法 1988 年修正案以及?中華人民共和 國土地管理法?都規定 “土地使用權可以依法轉讓 ?,中華人民共和國 農村土地承包法?第 32 條、第 41 條規定家庭為單位承包取得的土地 承包經營權可以依法轉讓。法律允許以家庭為單位承包取得的土地承 包經營權可以依法轉讓 ,而設立在土地承包經營權上的抵押權的實現方 式那么是通過拍賣、變賣等方式將土地承包經營權轉讓后就所得的

7、價款 優先受償。而?中華人民共和國擔保法?卻禁止對耕地進行抵押。雖 然以家庭承包取得的土地承包經營權抵押存在法律障礙 ,但并不存在法 理障礙。因為 ,如前所述 ,無論是?農村土地承包法? ,還是?物權法? , 都允許該類土地承包經營權以轉包、互換、轉讓等方式流轉。土地承 包經營權轉讓的后果是轉讓方失去土地承包經營權 ,而土地承包經營權 抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包經營權。 3.法律規定不公平。 ?物權法?和?擔保法?都對四荒取得承包經營權的土地可以進行抵 押。而對于取得土地承包經營權的土地 ,不屬于四荒就沒有權利進行抵 押,有違法律公平的價值。 4.土地抵押有現實根底。在東南沿海的許

8、多省市的農民都愿意進行抵押。現實中 ,一份?農民希望土地權利的權能 內容調查表?中顯示 ,希望擁有抵押權的到達三成 ,而在江蘇省個別市區 , 已有近六成的農戶愿意擁護土地承包經營權設立抵押 ,事實上 ,農村土 地承包經營權的轉讓已經成為一種大量發生的客觀現象。在中國的許 多農村 ,土地的收入嚴重減少 ,很難養活一個家庭 ,大局部農民的生活主 要還是靠外出打工生活 ,農民對土地的依賴性正在降低。 另外 ,土地承包 經營權的抵押只是給農民一個融資的途徑 ,農民按時還款不會出現土地 兼并的問題。在許多試點的地區 ,大局部的農民都按時還款 ,所以 ,土地抵 押有較強的現實根底 ,有很大的可行性。三、土地承包經營權抵押制度 的設計由于農戶利用土地承包經營權抵押貸款而獲得的