1、建筑施工企業常見法律問題的處理本帖最后由紅雀珊瑚于2010-3-2516:17編輯建筑施工企業常見法律問題的處理建筑施工企業在經營活動中，遇到的法律事宜相當廣泛。本文，主要同大家交流討論：業主（發包人）承包人分包人農民工這一鏈條，每兩個法律主體之間發生的法律問題如何處理？而且在業主（發包人）承包人、承包人分包人、建筑施工企業（承包人、分包人）農民工每個法律關系中，在現實生活中，往往前者占有優勢地位。因此有必要站在后者的角度，從維護后者的合法權益出發，分析如何處理相關法律問題，這是本文的角度。其次，在建設工程施工合同簽訂、履行過程中，工程質量、工期、工程價款是三大核心問題。工程質量是建筑工程的生

2、命，建筑法及相關行政法規，均將工程質量作為立法的主要出發點和主要目的。如建設工程施工合同無效，但工程質量合格的，承包人有權取得工程款;相反，建設工程施工合同有效，但工程質量不合格，承包人無權取得工程款。工程質量合格是承包人主張工程款的前提。工期往往被發包人用來對付承包人達到少付、拖付工程款的慣用手段。價款是承包人從事一切經營活動所追求的主要目標。特別是到了每年末，施工企業處境相當為難，一頭面對的是業主，拖延不給工程款，另一頭面對的是農民工，政府對農民工工資支付的要求越來越嚴，并給予絕對保護。施工企業資金周轉在年末非常困難。因此，清理拖欠工程款是施工企業面臨的中心課題。一、業主（發包人）故意拖延

3、不進行竣工結算，承包人如何處理？1 、業主（發包人）故意拖延竣工結算的情形工程竣工驗收合格后，業主往往催促交付工程。業主實際占有建設工程后，通常采用各種方法故意拖延結算。 有的業主對承包人提交的竣工結算報告故意不簽收，包括不接收結算書，雖接收結算書但不簽字、蓋章，或派一個普通職員只簽字，不蓋章，讓承包人無法證明簽字人的身份； 有的業主收到承包人的結算報告后，派員假裝與承包人對帳，但故意拉長對帳過程，不給承包人任何書面答復； 有的業主收到承包人結算報告后，回復一個很低的結算價方案，有意擴大雙方的結算價差距。2、案例大興某施工企業給一大型房地產開發公司建設一批別墅。工程竣工驗收合格后，承包人就交付

4、了工程。承包人及時提交了單方結算報告，但開發公司只收不簽字。后開發公司在承包人催促下，派員與承包人對帳。開發公司的對帳人員一周只出面一次，講工作忙，任務多，沒時間，而且對帳人員頻繁變動，帳沒有核對一半，開發公司的對帳人員又換崗了。結果，工程交付了兩年多，竣工結算事宜雙方也沒有一個結論，當然工程款更無法給付了。3、處理方案（1）、承包人應該堅持工程不結算，不交付工程的策略。合同依據示范文本第32條竣工驗收條款、第33條竣工結算條款約定：工程竣工驗收-竣工結算-給付結算價款-交付工程四個步驟的先后順序。示范文本第33.2條規定：承包人收到竣工結算價款后14天內將竣工工程交付發包人。建設部規定建設工

5、程價款結算暫行辦法第21條:工程竣工后，發、承包雙方應及時辦清工程竣工結算，否則，工程不得交付使用，有關部門不予辦理權屬登記。法律依據合同法第279條:建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。（2）建議在承包合同專用條款中約定：發包人收到承包人竣工結算文件后，應及時審核，并執行建設部建設工程價款結算暫行辦法。示范文本的缺陷示范文本通用條款第33條竣工結算，共有6個條款，但沒有言明：發包人在收到承包人單方竣工結算報告28日內不予答復的，視為認可承包人的竣工結算價。建設部建設工程價款

6、結算暫行辦法第16條，發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。該文件規定，發包人對工程竣工結算報告的審查時間為：20天至60天，根據工程規模大小而定。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第20條：當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理，承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。結論在合同專用條款中主動約定相關內容：發包人收到竣工結算文件后，在28天內未提出異議的，視為認可竣工結算文件。含蓄的表達方式見上。（3）承包人工程竣工結算

7、報告的遞交應當是書面形式，由發包人簽收，留下發包人簽收的書面憑證。遞交結算報告不適用留置遞交的方式。發包人不簽收結算報告怎么辦？郵寄遞交。注意郵寄文件清單、郵寄送達回執的保存。可以公證。二、建設工程未經竣工驗收，業主（發包人）擅自使用的，如何處理？1、案例某建筑公司，為某工廠改擴建廠房，將廠房改造成集貿市場用房。建筑公司施工范圍是二次結構、裝飾工程。工程完工后，業主在未進行工程竣工驗收的情形下，單方面直接啟用工程，招商入場，開張營業。顯然擺出了不與承包人結算的架勢。承包人還要等待發包人組織工程竣工驗收嗎？律師視點：承包人用數碼器材固定業主啟用工程的時間和狀況，主動啟動結算程序維權。建筑法第61

8、條：建筑工程竣工驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。2、處理方案首先，承包人應當立即用數碼器材固定業主啟用工程的時間和狀況。業主擅自使用該工程的時間，就是實際竣工日期。業主啟用工程的行為，推定工程質量合格，免除了承包人部分質量保修責任。但對地基基礎工程和主體結構質量，仍承擔民事責任。司法解釋第13條：建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。司法解釋第14條：當事人對建筑工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設工程未經驗收

9、，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。其次承包人主動啟動結算程序遞交竣工結算報告，不要再等業主組織工程驗收了；或直接啟動法律維權程序，向法院提起訴訟，或按合同閱讀申請仲裁，并申請財產保全。三、如何運用建設工程價款優先受償權來保護工程款債權的實現？1、什么是建設工程價款優先受償權？合同法第286條最頂：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合力期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償。建設工程價款優先受償權法律制度

10、設立的目的，就是通過打破債權平等受償的局面，優先保護承包人的工程款。2、案例2001年2月原告（承包人：江蘇某建設集團有限公司）與被告（發包人，北京某房地產開發公司）簽訂了一份建設和工程施工合同，合同約定，被告將自己開發建設的2#高級公寓發包給原告施工，施工范圍是在其它單位已完成的大樓主體結構基礎上進行裝修。原告按約進行了裝修，2004年9月16日雙方個確認裝修工程總價為811.7萬元，被告已付387萬元，下欠424.7萬元。另外，被告未告知原告該大樓已于2000年1月被法院因銀行借款糾紛訴訟查封。原告于2005年1月初訴至法院，要求：1、責令被告給付工程欠款424.7萬元；2、請求人民法院確

11、認原告就自己施工完成的裝修部分拍賣的價款優先受償。原告第2項確認之訴訟請求的重要性。因為本案中被告的中大財產已被人民法院因銀行提起的借款糾紛訴訟二實際查封，如果原告的優先受償權能得到確認和保護那么原告的工程款債權就能實現。如果原告的優先受償權得不到法院的確認和支持，那么，原告的第一項工程款訴訟請求，即使得到了法院的支持也無法實際執行，因為被告可供執行的財產有限！法院判決：被告北京某房地產開發公司于本判決生效后10日內給付原告江蘇某建設有限公司工程款424.7萬元。法院認為，江蘇某建設有限公司其就所施工工程價款現有優先受償權，其請求不違反法院的相關規定，理應得到支持。3、建議方案（1）承包人應在

12、工程竣工之日起，或約定的竣工之日起，6個月內及時行使優先受償權。理由有二，一是最高院司法解釋規定了6個月期限；二是建設工程價款優先受償權目前只能優先于抵押權和其他債權，但是，消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人的優先受償權就不得對抗買受人。（2）在仲裁或起訴程序中，在請求給付工程款的同時，提出確認承包人有優先受償權的請求，并配合查封房產的保全措施。四、黑白合同內容沖突，依據哪份合同結算工程款？1、案例：某建筑公司為開發商承包施工了高檔商品房工程，通過招投標程序，簽訂的備案合同中約定的工程價款5000多萬元；其后，開發商稱其是中外合資企業，要與國際慣例接軌，要采用FIDIC條款，與承

13、包人又簽訂了一份承包合同，約定工程價款是4000多萬元。工程竣工后，雙方產生結算糾紛。在建設工程承發包市場中，承包人與發包人之間簽訂兩份合同的情況時常發生。其中一份是雙方根據中標文件簽訂的合同，即中標合同；另一份則是內容與中標合同不一致的合同，被稱為“黑合同”。這兩份合同往往在工程價款、工程質量、工程期限等方面有不同的約定。一旦發生糾紛，承包人與業主，雙方各持一份對自己有利的合同要求結算，那么，如何確定哪一份合同作為工程款結算的依據呢？2、律師視點（1）招標投標法第46條規定：招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂

14、立背離合同實質性內容的其他協議。（2）司法解釋第21條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。（3）承包人應重視備案合同的嚴肅性，避免以低價的、虛假的合同送建委備案。（4）在中標合同備案后，如果出現業主強行要求承包人讓利、并簽訂新的承包協議的情形下，在工程竣工結算時，承包人可以理直氣壯地主張以備案合同結算工程款。（5）注意劃清正常的合同變更與黑白合同的界限。例如，在施工過程中，由于設計變更的情形較大，導致工程價款重大變化，屬于正常的合同變更，不屬于簽訂黑白合同。變更的協議最好補備案。五、承包合同無效，如

15、何結算工程款？1、案例北京某建筑公司與開發商（業主）簽訂承包協議，承包建筑一批別墅。其后，北京公司又將其中的幾十幢別墅包給江蘇某建筑公司施工，雙方共簽訂了一份勞務分包合同，約定別墅工程由江蘇公司承包施工，材料、設備均由江蘇公司提供。合同采取固定價，每平方米包干價。現工程已經施工完畢，結算中產生矛盾。江蘇公司主張：施工過程中工程變更較多，但簽證手續不全，如按勞務分包合同中的包干價結算虧本，故要求調高價款。2、分析（1）合同性質是無效合同。上述勞務分包合同，名為勞務分包，實質是北京公司轉包、違法分包行為。該勞務分包合同在法律上是無效合同。（2）無效合同的法律后果，該合同對雙方當事人，沒有法律約束力

16、。按折價補償方式處理。（3）根據什么標準結算工程款？選擇方案一，參照合同約定支付工程價款了；選擇方案二，要求據實結算。試用工程定額標準和政府公布的市場價格信息標準，進行價格鑒定。根據個案的具體情況，特別是未完工的工程，或者工程在合同履行中大規模該面設計的情況，往往委托鑒定。工程造價中：直接費、間接費、利潤、稅金四部分的劃分。同步哦測算比較，往往方案二的工程結算價高于無效合同的約定價。（4）江蘇公司可以起訴誰?可以直接起訴開發商（發包人）嗎？方案一：江蘇公司（原告）起訴北京公司（違法分包人）。理由：雙方之間存在直接的合同關系。方案二：江蘇公司（原告）起訴開發商（發包人），并把北京建筑公司（違法分

17、包人）列為共同被告；或由法院追加其為本案當事人。理由：突破了建筑承包合同的相對性。開發商（發包人）只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。（5）到哪個法院起訴？合同中明確約定仲裁的，到約定的仲裁機構處理。建筑工程施工合同糾紛，由被告住所地或合同履行地法院管轄。司法解釋規定，以施工行為地為合同履行地。（6）實際施工人實際施工人與總承包人、分包人是并列的，在概念的內涵上不應當關于總承包人、分包人概念重復，而是指轉包、違法分包的承包人；是指無效合同的承包人。3、建議方案：積極主動地維權。六、總承包人要求勞務分包人提前退場怎么辦？勞務分包合同依法成立、生效后，具有法律約束力，雙方應自覺全面履行勞務分包合同，任何一方不得擅自變更、解除。1、合同的解除，可以分為：（1）合意解除，雙方協商一致解除合同。（2）單方解除合同，即單方行使合同解除權。2、 勞務分包人有下列情形之一，總承包人可以請求解除合同。（1）明確表示或以行動表明不履行合同主要義務的；（ 2） 合同約定的期限內沒有完工、且在催告的合理期限內仍未完工的；（ 3） 已經完成的建設和工程質量不合格，并拒絕修復的；（4）將承包的建設和工程非法轉包、違法分包的。3、 建議（ 1） 在關于提前退場條件等事