1、淺談侵權責任法雇主責任條款之理解與適用隨著經濟社會的不斷發展和生活節奏的日益加快,為了獲得更高 的工作效率,人們在處理相關事務時,往往需要通過雇傭他人,使用 他人勞務進行協助。 為此, 容易產生被雇傭之人在雇傭期間造成他人 損害、相關民事責任如何承擔等問題。本文擬在對雇主責任概念、國 內外立法比較、構成要件等理論探討的基礎上,對中華人民共和國 侵權責任法(以下簡稱侵權責任法及最高人民法院關于審 理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 (以下簡稱人身損 害司法解釋中關于雇主責任的規定進行比較、分析,結合相關案 例,就如何正確適用法律提出我們的一些觀點。一、雇主責任的概念及中外立法之比較中華人民

2、共和國侵權責任法(以下簡稱侵權責任法已 于 2010年 7月 1日起實施,其中第三十五條規定:“個人之間形成 勞務關系, 提供勞務一方 因勞務造成他人損害的 , 由接受勞務一方承 擔侵權責任。 提供勞務一方 因勞務自己受到損害的 , 根據雙方各自的 過錯承擔相應的責任” 。 該條款中的勞務關系是指提供勞務一方為接 受勞務一方提供勞務服務, 由接受勞務一方按照約定支付報酬而建立 的一種民事權利義務關系 1。 這種勞務關系實質上應理解為雇傭關系, 提供勞務一方指雇員,接受勞務一方指雇主。 侵權責任法第三十 五條前句與第三十四條均屬于對雇主責任 2的規定, 但第三十五條調 整的是自然人之間的勞務關系

3、, 而第三十四條調整的是用人單位與自 然人之間的勞務關系, 本文所探討的是第三十五條前句的規定, 即個人之間形成勞務關系而產生的雇主責任, 指的是雇主因雇員的侵權行 為對他人造成損害而承擔的賠償責任。世界各國對雇主責任的立法主要采無過錯或過錯推定責任原則。 其中英美法采無過錯歸責原則,雇員在從事雇傭活動時造成他人損 害,不論雇主有無過錯,均由雇主對受害人承擔賠償責任。在此基礎 上, 若雇員的侵權行為在法律上屬于無過錯責任的, 則不以雇員過錯 作為雇主承擔賠償責任的構成要件; 如為過錯責任的, 則須以雇員過 錯為要件。就大陸法系而言,法國法采無過錯責任原則,只要雇員行 為符合侵權行為要件, 雇主

4、就應當對雇員的行為承擔責任, 而不因選 任雇員沒有過錯而免責。 德國法則采過錯推定原則, 雇員在實施雇傭 活動過程中致人損害, 推定雇主具有過錯, 但雇主舉證證明自己在選 任、監督雇員及提供工具設備時已盡必要注意義務的,可以免責。在 我國,個人勞務關系主要由民法通則、合同法等法律法規調整,因為 勞務關系屬于平等的社會關系, 遵循 “平等自愿、 等價有償” 的原則, 但無論是民法通則還是合同法均未就個人勞務糾紛中的雇員侵權案 件做出明確具體的規定。最高院關于人身損害司法解釋出臺后, 為該類案件的處理明確了適用的法律依據,其中第九條規定:“雇員 在從事雇傭活動中致人損害的,雇主應當承擔賠償責任”,

5、可見人 身損害司法解釋 對雇主責任采用的是無過錯責任歸責原則。 新實施 的侵權責任法第三十五條同樣采無過錯責任原則,其規定:“提 供勞務一方因勞務造成他人損害的, 由接受勞務一方承擔侵權責任” 。 無過錯責任原則的確立, 旨在更好的保護受害人的合法權益, 符合侵權法的基本社會功能。如將雇主存在過錯作為雇主責任的前提條件, 雇主可以通過舉證證明自己無過錯而免責,將造成受害人更大的風 險。二、雇主對雇員的替代責任既然我們在立法上對雇主責任采無過錯責任歸責原則,則雇主不 是對自身行為承擔責任, 而是對他人行為承擔責任, 所以從侵權責任 形態上看,雇員致人損害,雇主承擔的是一種替代責任。(一雇主替代責

6、任的理論基礎根據傳統民法“誰過錯,誰負責”的理念,雇員致損應當由其自 行負責, 但雇主責任條款明確規定雖然雇主本身不是實施侵權行為的 主體, 但仍應對雇員的致損行為承擔責任, 其理論基礎主要有以下幾 點:1、雇主比雇員更適合承擔責任。在多數情況下雇主比雇員具備 更強的賠償能力,更有利于補償受害人。 2、雇主通過雇員的勞務協 助獲取利益, 期間對他人權利造成損害的風險也會隨之增大, 所以應 由獲利的雇主承擔賠償責任。 3、有利于雇主加強對雇員行為的管理 和約束,從而減少損害的發生 3。(二雇主替代責任的構成要件1、雇主及雇員之間形成勞務關系。在司法實踐中,認定個人之間 是否存在勞務關系一般來說沒

7、有太大爭議, 首先看雙方是否簽訂書面 勞務協議, 在沒有勞務合同的情形下, 可以通過查明以下事實來認定 雙方是否存在勞務關系:第一, 雇員是否為雇主提供勞務并獲得報酬;第二, 雇員從事勞務活動期間是否接受雇主的支配和約束; 第三, 雇 員是否使用由雇主提供的工具或設備進行勞務活動。關于勞務關系的認定,在司法實踐中還涉及到兩個問題需要進一 步厘清。一是正確區分勞務關系、勞動關系、勞務派遣關系的問題, 二是正確區分勞務關系、義務幫工關系的問題。侵權責任法 第三十五條所調整的勞務關系的雙方當事人均為自然 人, 提供勞務一方與接受勞務一方之間不存在隸屬關系。 勞動關系是 用人單位和勞動者之間形成的法律

8、關系, 一方當事人為法人或其他組 織,另一方為自然人,雙方存在行政隸屬關系。對于勞動者執行工作 任務期間發生的侵權事件,適用侵權責任法第三十四條第一款之 規定:“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用 人單位承擔侵權責任” 。 勞務派遣關系是自然人與兩個法人或其他組 織之間形成的法律關系,一是派遣單位與被派遣勞動者的勞動關系, 二是派遣單位與用工單位的民事勞務派遣協議關系。 對于被派遣勞動 者執行工作造成他人損害的,應當適用侵權責任法第三十四條第 二款之規定:“勞務派遣期間,被派遣的工作人員因執行工作任務造 成他人損害的, 由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任; 勞務派遣 單位有

9、過錯的,承擔相應的補充責任”。勞務關系是以一方提供勞務,一方支付報酬所形成的法律關系, 建立在有償的基礎之上。 雇員通過自身行為使雇主獲利, 雇主的受益 需要以支付雇員工資或報酬作為對價, 不同于具有無償性質的義務幫 工關系。義務幫工通常發生在親戚朋友、鄰里同事之間,幫工人為被幫工人自愿提供無償勞務, 雙方不存在對價關系。 被幫工人在從事勞 務行為過程中致人損害的,適用人身損害司法解釋第十三條之規 定:“為他人無償提供勞務的幫工人, 在從事幫工活動中致人損害的, 被幫工人應當承擔賠償責任。 被幫工人明確拒絕幫工的, 不承擔賠償 責任。”2、雇員的侵權行為發生于執行雇傭事務期間在司法實踐中判定雇

10、員的侵權行為與實施雇傭活動的關系,可以 結合兩個方面進行考察:一是看侵權行為是否發生在雇傭工作期間, 二是看侵權行為是否與雇傭工作有關。 人身損害司法解釋第九條 第二款對雇員從事雇傭活動的定義為 “從事雇主授權或指示范圍內的 生產經營活動或者其他勞務活動” , 即雇員依照雇主指令和授權所為 的行為屬于執行職務行為。同時規定:“雇員的行為超出授權范圍, 但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的, 應當認定為 從事雇傭活動” 。 審判實踐中應如何理解與履行職務有內在聯系?有 學者指出只要雇員所實施的行為在實現雇傭活動的目的范圍之內, 行 為的后果是雇主可事先預見和防范的, 最終的結果能使雇

11、主受益, 且 行為屬于合法性的經營性活動或勞務活動的, 就可認定為與履行職務 有內在聯系。 侵權責任法并未對從事雇傭活動作出具體規定,但 在個案認定中可以參照上述定義對雇員行為加以判別。3、雇員的侵權行為造成他人損害雇員因履行雇傭事務致第三人損害是雇主承擔責任的前提,首先 雇員的行為須符合侵權行為的構成要件,即行為的違法性(侵害行為）、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為人的 過錯 4。對于雇員過錯這一點，還要進行進一步區分。如果雇員從事 的勞務行為屬于適用過錯責任的場合， 雇主僅在雇員主觀上有過錯的 情形下承擔責任； 如果雇員從事的勞務行為屬于適用無過錯責任的場 合，不論雇員主

12、觀上有無過錯，雇主均應對雇員的侵權行為承擔責任 5。 三、雇主的追償權問題 雇主承擔替代責任，并非意味著雇員從其侵權行為中完全解脫出 來，雇主對存在故意或重大過失的雇員享有追償權。雖然侵權責任 法并未就接受勞務一方承擔責任后，能否向提供勞務一方追償作出 規定，但在司法實務中遇到此類案件，應當允許接受勞務一方行使對 提供勞務一方的追償權， 前提條件以提供勞務一方具有故意或重大過 失為限。侵權責任法出臺以前，人身損害司法解釋對雇主的 追償權已有相關規定： “雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當 與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追 償。”對于個人勞務侵權案件可以參照上述規

13、定處理。 人身損害司法解釋并未對故意和重大過失作出明確界定，在 司法實踐中也留給法官很大的自由裁量權。筆者認為“故意”所體現 的是雇員明知道自己在執行職務過程中的行為會造成他人損害， 仍積 極促成或放任這種損害結果的發生。 “重大過失”主要體現對注意義 務的違背。雇員即使不通過專業判斷，只需達到普通善意之人的基本 認識程度并稍加注意，就能避免損害的發生。當然，在具體的個案對 雇員主觀上的過錯程度，還應當結合侵權行為發生時的情境、損害程 度、 行為人事中和事后有無采取有效措施防止損害的進一步擴大等因 素予以認定。對于雇員在履行職務過程中因一般過失致人損害的，雇 主承擔替代責任后請求行使對雇員之追

14、償權的不應支持。 雇員因故意或重大過失致人損害，與雇主一起承擔連帶責任，意 味著受害人既可以單獨將雇主列為賠償義務主體請求承擔全部賠償 責任，也可以將雇主及雇員列為共同被告，要求承擔連帶賠償責任。 司法實踐中涉及的雇主責任一般存在三種情形：1、受害人僅起訴雇 主，此時因雇主承擔無過錯的替代責任，應當判令其對受害人的損害 予以賠償。如果雇主以雇員存在故意或重大過失為由，請求追加雇員 作為被告的，法院應在審查后作出決定。在沒有追加之情形下，雇主 如以雇員存在故意或重大過失應當連帶賠償為由，要求法院一并處 理，法院應告知其通過另行起訴解決。2、僅有受害人損害，受害人 起訴雇主和雇員連帶賠償。在此種情

15、形下，對外關系上，判令雇主和 雇員連帶承擔對受害人的全部賠償責任，對內關系上，厘清雇主和雇 員責任份額，根據雇主在選任、監督、管理雇員方面有無明顯過錯， 以及雇員對損害結果的過錯比例，判決由雇員承擔全部或部分責任。 3、既有受害人損害，又有雇員損害，從而產生兩個訴訟。侵權責 任法第三十五條后半句規定： “提供勞務一方因勞務自己受到損害 的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”。雇員因致人損害同時自 己也有損害的， 如果是因故意的主觀過錯所造成， 雇主不存在過錯的， 應由雇員對自己的行為承擔后果。 如果因雇員重大過失的主觀過錯造 成損害，雇主在監督、管理方面也有過錯的，則應根據雙方的過錯程 度確定

16、各自責任份額；若雇主并無明顯過錯的，鑒于雇員因重大過失 的過錯程度相對故意的過錯程度要輕一些，根據公平原則，雇主仍應 承擔部分責任。責任份額可以結合雇主的受益情況、為侵權行為支出 的損失以及雙方經濟狀況等因素綜合考慮。 四、雇主自身受害的求償問題 雇主受害雖然不涉及雇主責任，但是往往與受害人損害、雇員自 身損害等問題糾纏在一起，所以我們在此結合案例一并予以探討：原 告受雇于被告，給被告開車。某日原告駕駛被告所有的貨車并搭載被 告前往某地時，該車與由第三人駕駛的汽車相碰，造成原告、被告、 第三人受傷，兩車碰撞后燃燒損壞的交通事故。事故發生后，原告被 送至醫院救治，出院后被司法鑒定為九級傷殘。交警

17、部門認定原告承 擔事故的全部責任，被告、第三人不承擔此事故的責任。被告所有的 肇事車輛因事故產生吊拖車費、檢測費、停車費、維修費等費用。被 告在本次交通事故中也受了輕傷，并產生醫療費用。原告遂訴至法院 請求被告支付人身損害賠償款，訴訟過程中被告提出反訴，要求原告 支付醫療費及車輛維修費等費用。本案屬于雇員執行職務過程中，致 雇主、第三人以及自己損害的勞務侵權糾紛案件。本案有三個焦點問 題：1、原被告間是否形成了雇傭關系即被告對原告的人身損害是否 承擔雇主的賠償責任；2、被告對原告承擔賠償責任的范圍以及份額； 3、被告反訴請求是否成立以及原告應承擔的范圍和份額。關于第一 個焦點問題是沒有爭議的，

18、原告在事故發生時系為被告從事雇傭活 動，雙方之間的雇傭關系成立，原告作為雇員，在從事雇傭活動中遭 受人身損害，應由作為雇主的被告承擔賠償責任。關于第二個焦點問 題，原告因交通事故造成的各項損失，由于交警部門認定原告對事故 負全部責任， 具有重大過錯， 其應自行承擔部分損失， 經酌定為 30， 其余 70由被告負擔。 關于第三個焦點問題， 關于被告人身以及財產 損失，鑒于原告在本次交通事故中的重大過失，根據公平原則，酌定 由原告負擔 30。 從上述案例分析中可以看出， 雇主自身受害享有對 致害雇員之求償權，該求償權建立于一般人身損害賠償的基礎之上， 所以適用侵權責任法和人身損害司法解釋有關損害賠償的規 定。不同的是，雇主自