1、目錄前 言 .1一、醫療糾紛司法鑒定的基本問題 .1（一）醫療糾紛、醫療事故和醫療過錯的概念. 11、醫療糾紛的概念 .12、醫療事故的概念 .13、醫療過錯的概念 .1（二）醫療糾紛司法鑒定、醫療事故技術鑒定和醫療過錯鑒定. 11、醫療糾紛司法鑒定 .12、醫療事故鑒定 .23、醫療過錯鑒定 .2（三）醫療糾紛司法鑒定與醫療事故鑒定的關系.21、醫療糾紛司法鑒定與醫療事故鑒定的聯系 .22、醫療糾紛司法鑒定與醫療事故鑒定的區別 .2二、我國醫療糾紛司法鑒定制度的缺陷 .4（一）鑒定機構方面 .41、沒有法定統一的醫療糾紛司法鑒定機構 .42、鑒定機構的中立性、獨立性難以保障 .4（二）鑒定人

2、方面 .41、對鑒定人的資格及管理缺乏明確規定 .42、鑒定人難以保持中立性 .53、沒有體現鑒定人的法律義務 .5（三）鑒定程序方面 .51、對糾紛當事人的權利缺乏保障 .52、醫療事故鑒定材料的審查主體和程序不明確.63、醫療事故鑒定專家組別的確定缺乏可供操作的規范.64、合議制無法保證鑒定結論的客觀性、科學性.65、鑒定結論的質證、認證缺乏專家意見的輔助.6（四）醫療事故鑒定書方面 .71、鑒定書沒有鑒定依據、鑒定標準的說明 .72、鑒定書沒有記載不同意見 .73、鑒定書沒有對鑒定人鑒定資格的說明 .74、鑒定書沒有鑒定專家簽名 .7三、完善我國醫療糾紛司法鑒定制度的構想7（一）改革醫療

3、糾紛司法鑒定機構7（二）完善醫療糾紛司法鑒定人制度81、建立醫療糾紛司法鑒定人的資質管理制度82、實行鑒定人負責制83、明確醫療糾紛司法鑒定人的作證義務8（三）醫療糾紛司法鑒定內容的完善81、統一鑒定機構82、制定統一、公開、具體的鑒定標準8（四）醫療糾紛司法鑒定程序的完善9（五）鑒定結論的完善9（六）建立醫療糾紛專家陪審員和專家證人制度9結語9淺析醫療糾紛的司法鑒定武斐斐摘要：隨著人們的法律和維權意識不斷增強，對醫療服務質量的要求越來越高，醫療糾紛和醫療事故鑒定逐年增加，醫患矛盾嚴重威脅到社會的穩定和諧。醫患矛盾的解決關鍵在于鑒定，本文單獨就醫療糾紛司法鑒定制度展開研究，通過對醫療糾紛司法鑒

4、定制度基本問題的闡述，分析其存在的問題和缺陷，提出完善的構想，以便更好地解決醫患矛盾，促進社會穩定。關鍵詞： 醫療事故鑒定；醫療糾紛司法鑒定；醫療糾紛；司法鑒定Basic Analysis of Forensic Authentication of Medical DisputesWU Fei-feiAbstract: With the people's awareness of laws and rights being strengthening, the quality of medical services is increasingly required and the id

5、entification of medical accident and medical disputes are increasing every year. The doctor-patient conflict is a serious threat to social stability and harmony. The key solution to this contradiction lies in identification.This paper will focus on the system of forensic authentication in medical di

6、sputes, and illustrate the basic issues in the system of forensic authentication in medical disputes. By analyzing its current problems and shortcomings, a more perfect blueprint will be brought up so as to solve the doctor-patient conflicts more effectively and to promote social stability. Key Word

7、s: identification of medical accident; forensic authentication of medical dispute ; medical dispute; forensic authentication前言鑒定，是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動?；蛘哒f，司法鑒定是指在訴訟過程中，對案件中的專門性問題，由司法機關或當事人委托法定鑒定單位，運用專業知識和技術，依照法定程序作出鑒別和判斷的一種活動。近幾年醫療糾紛不斷發生，醫療領域的鑒定也隨之產生。醫療糾紛的解決最終結果就是受害的患者獲

8、得應有的賠償，獲得賠償的前提是要有充分的證據，然而最重要的證據就是司法鑒定結論或者醫療事故技術鑒定結論，醫療糾紛鑒定制度對糾紛的解決具有越來越重要的作用，但是同時也具備一些不足和缺陷。一、醫療糾紛司法鑒定的基本問題（一）醫療糾紛、醫療事故和醫療過錯的概念1、醫療糾紛的概念醫療糾紛有廣義和狹義之分。從廣義上理解，醫療糾紛包括醫患雙方發生的所有民事爭議。據此，醫療糾紛可分為醫療服務合同糾紛和醫療侵權糾紛。本文討論的醫療糾紛，僅指狹義的醫療糾紛，即醫療侵權糾紛。按現行法律法規，醫療侵權糾紛又可分為醫療事故糾紛和醫療過錯糾紛，經鑒定構成醫療事故的稱為醫療事故糾紛，不構成醫療事故但可能存在醫療過錯的，則

9、稱為醫療過錯糾紛。2、醫療事故的概念依照醫療事故處理條例 （以下簡稱條例）的規定，醫療事故是指“醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故”。3、醫療過錯的概念醫療過錯也是由醫療行為引發的民事侵權行為，指的是未構成醫療事故的其他醫療過失行為，具體表現為雖有診療護理錯誤，但未造成患者死亡、殘疾、功能障礙的，或者造成患者人身損害程度未達到醫療事故分級標準的醫療行為。（二）醫療糾紛司法鑒定、醫療事故技術鑒定和醫療過錯鑒定1、醫療糾紛司法鑒定醫療糾紛司法鑒定是指受理醫療糾紛的人民法院依照法律規定，委托有關鑒 唐永彪：論醫療

10、事故技術鑒定和司法鑒定的差異性，載福建公安高等?？茖W校學報，2007 年第 5 期，第 70 頁。注意，論文無參考文獻，一律采用腳注，嚴格按照此腳注格式，每頁重新編號，且至少10 個以上，要確保引用的內容實實在在出于某期刊多少頁，否則答辯會有問題）定機關，對醫方在提供醫療服務過程中是否存在過錯，以及醫療過錯與患者死亡或其他人身損害后果的因果關系（誘因、間接因果關系、直接因果關系）作出分析判斷，出具鑒定結論，從而為法院確定在出現患者死亡或醫療損害時醫方的責任及責任大小提供依據。根據現行法規對醫療糾紛的分類，醫療糾紛包括醫療事故和醫療過錯糾紛，與此相對應，醫療糾紛司法鑒定也就包括醫療事故鑒定和醫療

11、過錯鑒定。2、醫療事故鑒定按照條例的規定，醫療事故鑒定是指醫學會組織醫療事故鑒定專家組對醫療糾紛中醫患雙方爭執的專門性問題，依照醫療衛生管理法規、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，運用醫學科學原理和專業知識進行分析評定，對醫療事故進行鑒別和判定，為處理醫療事故爭議提供醫學依據的活動。3、醫療過錯鑒定醫療過錯也是由醫療行為引發的民事侵權行為，指的是未構成醫療事故的其他醫療過失行為，具體表現為雖有診療護理錯誤，但未造成患者死亡、殘疾、功能障礙的，或者造成患者人身損害程度未達到醫療事故分級標準的醫療行為。醫療過錯責任同樣符合民事侵權責任的四大要件，與醫療事故的區別僅在于損害程度的不同，如果構成

12、醫療過錯，根據法律規定，醫療機構也應當對患者進行民事賠償。按 2003 年 1 月最高人民法院頒布的關于參照 <醫療事故處理條例 >審理醫療糾紛民事案件的通知（以下簡稱通知）的規定，因醫療事故以外的原因引起的其它醫療賠償糾紛，適用民法通則的相關規定。（三）醫療糾紛司法鑒定與醫療事故鑒定的關系1、醫療糾紛司法鑒定與醫療事故鑒定的聯系從鑒定范圍上來說，醫療糾紛司法鑒定包含了醫療事故鑒定。二者的相同點主要在于：（1）鑒定的內容相同。都是對醫療行為有無過錯、對患者的損害程度、行為與損害程度之間的因果關系等人身侵權事項進行鑒定；（2）鑒定人都是要求具有醫學專業知識的醫學專家； （3）對于兩種

13、鑒定的鑒定人均采用申請回避制度。2、醫療糾紛司法鑒定與醫療事故鑒定的區別（1）鑒定范圍不同在醫療糾紛的行政處理階段，只進行醫療事故鑒定。在涉訴醫療糾紛中，醫 沈潔：變性人的性別變更和婚姻關系的探討 梁慧星，陳華彬： 物權法，法律出版社， 2008 年江蘇大學碩士學位論文，第2003 年版，第 22 頁。（書）35 頁。（學位論文）療事故鑒定在性質上屬于醫療糾紛司法鑒定。 醫療糾紛司法鑒定的范圍包含醫療事故鑒定和醫療過錯鑒定。醫療事故鑒定僅對構成醫療事故的醫療糾紛進行鑒定，醫療糾紛司法鑒定應當是對所有的醫療侵權行為以及損害后果、因果關系等進行鑒定。 （2）啟動鑒定的程序不同按照現行法律、法規的規

14、定，醫療糾紛司法鑒定既可以基于當事人的申請由人民法院委托進行，也可以由人民法院依職權直接委托。而醫療事故鑒定在訴前階段則只能由雙方當事人申請或衛生行政部門委托進行，但涉訴的醫療事故鑒定由于在性質上屬于醫療糾紛司法鑒定，故對此的啟動程序與醫療糾紛司法鑒定的啟動程序并無區別。（3）鑒定人的范圍不同根據司法部 2000 年 9 月發布的司法鑒定人管理辦法第2 條的規定：司法鑒定人是指取得司法鑒定人職業資格證書和執業證書，在司法鑒定機構中執業，運用專門知識或技能對訴訟、仲裁等活動中所涉及的專門性技術問題進行科學鑒別和判定的專業技術人員。具體到醫療糾紛司法鑒定的鑒定人，可以是法院委托的醫學會醫療事故鑒定

15、專家庫中的醫療衛生專業技術專家，也可以是法院指定的司法鑒定部門中有相應資質的鑒定人，目前主要是在法醫鑒定機構注冊的法醫。醫療事故鑒定的鑒定人按規定只能是醫學會醫療事故鑒定專家庫中的相關學科專家。 （4）鑒定目的不完全相同醫療糾紛司法鑒定應當是為訴訟服務的，鑒定結論將作為是否構成民事侵權、是否應進行民事賠償以及具體的賠償范圍和大小的認定依據。醫療事故鑒定的目的原本是為衛生行政部門對發生醫療事故的醫療機構和相關醫務人員作出行政處理的依據，或者為醫患雙方之間協商解決醫療糾紛提供依據，但由于最高法院 通知的出臺使醫療事故鑒定在醫療糾紛訴訟中起到了相當于司法鑒定的作用，即同樣可以作為醫療過程的認定依據和

16、確定民事賠償標準的依據。（5）鑒定書的形式不同醫療糾紛司法鑒定書應當按照司法部2001 年 8 月發布的司法鑒定程序通則（試行）中司法鑒定文書的規定格式制作，鑒定人需在鑒定書上簽字，并 馮軍：被害人承諾的刑法涵義，載刑法評論第一輯，法律出版社2002 年版，第 唐永彪：論醫療事故技術鑒定和司法鑒定的差異性，載福建公安高等?？茖W校學報34 頁。（書），2007 年第5 期，第 71頁。 梁曉峰：論醫療鑒定和司法鑒定之差異，載中共鄭州市委黨校學報， 2007 年第 1 期，第 127128 頁。加蓋司法鑒定機構印章。醫療事故鑒定書沒有鑒定人簽字，只需加蓋醫學會醫療事故技術鑒定專用章即可。 二、我國

17、醫療糾紛司法鑒定制度的缺陷由于目前醫療糾紛訴訟的鑒定主要是委托醫學會進行醫療事故鑒定，所以我國醫療糾紛司法鑒定的缺陷主要也就反映在醫療事故鑒定制度方面，以下筆者將具體分析。（一）鑒定機構方面1、沒有法定統一的醫療糾紛司法鑒定機構2002年9月1日醫療事故處理條例規定了相對獨立的醫學會是醫療事故鑒定的組織機構， 2003年1月最高法院通知規定條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。這似乎意味著醫學會為醫療糾紛的法定鑒定機構，但通知同時又規定，因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照

18、人民法院對外委托司法鑒定管理規定組織鑒定，這又意味著不是醫療事故的醫療糾紛鑒定并不由醫學會鑒定。這些規定相互沖突，沒有能夠構建起統一的醫療糾紛鑒定制度。2、鑒定機構的中立性、獨立性難以保障主要表現在以下幾個方面：（1）醫學會具有較強的行業特點；（2）醫學會由衛生行政部門組建，醫學會的人員編制由衛生行政部門統一管理，醫學會的工作人員大部分都來自各醫療機構；（3）國家每年撥給醫學會的運作經費無法維持醫學會的正常運作，醫學會的經費需要靠很多醫療機構提供贊助。這充分表明醫學會的專家在進行鑒定時難以甚至不可能保持獨立和中立，其中最大的可能是會更多地為醫療機構的利益著想，甚至偏袒醫療機構一方。（二）鑒定人

19、方面1、對鑒定人的資格及管理缺乏明確規定醫療事故技術鑒定不單純是醫學科學技術問題的鑒定, 而且要認定醫院的醫療活動是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章以及違法行為與損害后果之間是否具有因果關系, 因此 , 參加醫療事故鑒定的專家不僅應具備相應的醫學石彬彬：我國醫療事故技術鑒定法律制度研究 ，載法制與社會 ， 2001 年第 5 期，第 18頁。楊立新，曹艷春： 論脫離人體的器官及組織的法律屬性及其規則，載楊立新民商法評論 ， ， 2006-05-07 。（網址），2003 年第 2李華奎：改進和完善醫療事故技術鑒定制度的幾點思考，載杭州師范學院學報（醫學版）期，第 104 頁?？茖W知識

20、 , 同時還應當具有一定的法律知識。 另外，省、市兩級醫學會都可以吸納同一個專家進入專家庫，可能造成同一案件省、市兩級鑒定中都有同一個專家參加鑒定的情況，難以保障鑒定的公正和正確。2、鑒定人難以保持中立性與 2005年 10月1日實施的全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定 （以下簡稱決定）中司法鑒定機構可以不受地域限制的規定不同的是，條例規定醫療事故鑒定專家組應從本地區抽取，這樣就容易出現今天你鑒定我，明天我鑒定你的現象。3、沒有體現鑒定人的法律義務目前的醫療事故鑒定體制沒能體現鑒定專家的法律義務。主要原因是：（ 1）醫療事故鑒定實行合議制，鑒定專家無需在鑒定書上簽名，鑒定書也不記載討論時

21、與鑒定結論持有不同意見的專家的意見。（ 2）專家鑒定組成員不出庭，不接受法官及當事人對鑒定書內容的質詢。（ 3）沒有設定對鑒定人錯誤鑒定的責任追究制度，鑒定人即使隨意鑒定給當事人造成損失，也無需承擔責任。條例僅對衛生行政部門的工作人員處理醫療糾紛的違法行為規定了行政責任及刑事責任，沒有規定鑒定人員及鑒定機構在醫療糾紛司法鑒定工作中，如果錯誤鑒定對當事人造成損失的法律責任。1、對糾紛當事人的權利缺乏保障鑒定程序的啟動忽視了當事人的權利。 2002年衛生部頒布實施的醫療事故鑒定暫行辦法（以下簡稱暫行辦法）規定醫療事故鑒定的訴前鑒定必須是由雙方當事人共同委托或衛生行政部門委托，而證據規定第 28條明

22、確規定了一方當事人自行委托鑒定的效力。在涉訴醫療事故鑒定中，根據最高法院通知的規定一方或雙方當事人可以向法院提出鑒定申請，法院同意后交由醫療機構所在地的醫學會進行鑒定，而證據規定第 26條規定當事人可以協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的才由人民法院指定。由此可見，上述暫行辦法與最高人民法院通知所規定的醫療事故鑒定的啟動程序，暴露出與證據規定相沖突的地方，限制了一方當事人自行委托鑒定和雙方當事人協商選擇鑒定機構的權利。另外，實踐中當事人的鑒定申請得不到允許時，法官無需 唐曉峰， 王樹章：對現行醫療事故技術鑒定若干問題的探討，載解放軍醫院管理雜志 ，2008 年第2 期，第 81頁

23、。 張偉：變性人婚姻家庭面臨的法律問題，載法制日報 ， 2005 年 10 月 16 日，第 2 版。（報紙）向當事人說明理由，當事人也沒有可供救濟的程序，使當事人的鑒定申請權得不到應有的尊重和保護。當事人沒有鑒定參與權。在醫療事故鑒定會上，鑒定雙方當事人在鑒定正式開始時需要退場，鑒定過程僅有專家組討論，雙方當事人對鑒定過程的依據、標準沒有知情權，沒有參與對質的權利。雙方當事人對鑒定結論的質證權不平等。法庭上醫方一般則都會派專業人員出庭，質證過程中醫方往往占據優勢，從而使雙方當事人的質證權難以在實質上保持平等和平衡，鑒定結論的客觀性、公正性和科學性同樣也難以得到保障。2、醫療事故鑒定材料的審查

24、主體和程序不明確條例第 26條規定專家鑒定組應當認真審查雙方當事人提交的材料，但由于病歷資料的原件只有一份由醫學會保管，專家鑒定組的專家手上的材料都是復印件，而且鑒定專家是來自于醫療機構、醫學科研機構的醫療、護理、檢驗人員，當患方對病歷的真實性表示懷疑時，醫學專家難以對其進行審查鑒別。3、醫療事故鑒定專家組別的確定缺乏可供操作的規范一宗醫療糾紛可能涉及幾個學科的知識，例如一個胃穿孔病人在手術時發生心跳呼吸驟停后死亡的案例，就涉及急診科、手術麻醉科、外科等學科組的專家，組別的確定關系著鑒定結論的正確性，但目前我國就鑒定專家組別的確定卻沒有一個可操作性的規范，實踐中往往直接由醫學會指定。當事人對鑒

25、定專家組別的確定有異議的，也沒有申訴的途徑。4、合議制無法保證鑒定結論的客觀性、科學性司法鑒定實行鑒定人合議制而不是負責制，目的是為了保證鑒定結論的一致性。鑒定人沒有責任就不能確保他們能夠以審慎、客觀、科學的態度來進行鑒定工作，難以保證得出客觀、科學的鑒定結論。5、鑒定結論的質證、認證缺乏專家意見的輔助條例沒有規定鑒定專家出庭作證的義務。由于醫療事故鑒定實行合議制，鑒定專家都沒有在鑒定書上簽名，應該由誰擔任出庭質證的專家，法庭對鑒定書的內容需要質詢時，只能以向醫學會發咨詢函的形式進行，醫學會很難找到一個愿意對鑒定書作出解釋的專家，往往簡單地重復鑒定書的內容以回復法院，法官缺乏獲得專家意見的有效

26、途徑。所以鑒定結論的質證、認證過程無法得到鑒定人或其他醫學專家專業意見的輔助，其正確性難以保障。 羅貴：淺析醫療事故技術鑒定存在的問題，載法制視野 ，2008 年第 9 期，第 60 頁。（四）醫療事故鑒定書方面1、鑒定書沒有鑒定依據、鑒定標準的說明條例和暫行辦法沒有要求鑒定結論必須說明鑒定依據和標準，醫療事故鑒定結論書往往只籠統地記述是否“違反部門規章、診療護理規范”，是否構成醫療事故，由于沒有對鑒定具體依據和標準的說明，使當事人對鑒定的公正性和權威性難以信賴，容易造成重復鑒定的現象，也不利于法官對鑒定結論的審查和采信。2、鑒定書沒有記載不同意見暫行辦法規定醫療事故鑒定結論是半數以上專家通過

27、的一致性結論，也就是所謂少數服從多數，但醫療糾紛案件往往涉及多個學科，不同學科鑒定專家的意見可能對判斷案件事實具有非常重要的價值，但由于該學科的專家在鑒定組中只占一兩個席位，最后以少數服從多數的形式把不同的意見排除了。這種做法有違鑒定的科學性原則。在科學面前只有是與非的認定，不存在少數服從多數，記載不同意見才能幫助法官發現真實，有助于對鑒定結論的認證。3、鑒定書沒有對鑒定人鑒定資格的說明鑒定人的資格說明能夠讓當事人和法官了解鑒定人是否具備鑒定的能力和條件，這是鑒定結論權威性的重要保證。不說明鑒定人的資格，不利于當事人對鑒定結論的信任，也不利于法官對鑒定結論的審查。4、鑒定書沒有鑒定專家簽名醫療

28、事故鑒定書只加蓋醫學會的醫療事故鑒定專用章，規避了鑒定人的鑒定義務和責任，剝奪了被鑒定當事人提出異議和追究偽證責任的權利，也不利于法官就專業問題向鑒定專家進行咨詢。三、完善我國醫療糾紛司法鑒定制度的構想（一）改革醫療糾紛司法鑒定機構由于有最高人民法院法【2003】 20號通知的授權和條例的規范，目前醫學會是醫療糾紛處理過程中醫療事故鑒定的唯一法定機構。實踐中對于醫療過錯鑒定都是由社會上的司法鑒定機構（主要是法醫鑒定機構）負責鑒定。法醫雖具備一定的基礎醫學知識，但是沒有臨床經驗，對疾病的診斷治療方法是否得當、手術時機的選擇是否恰當等專業性問題的分析判斷，是需要在醫療機構中有豐富臨床經驗的專家才能

29、勝任。司法鑒定人無權對醫療行為進行醫療評價, 尤其是一些經驗性科學。 當然，可以吸收法醫進入醫學會的專家庫，以保證鑒定人員的中立性。另外筆者建議在確立醫學會作為醫療糾紛司法鑒定的法定機構的前提下，應當采取措施，促使醫學會從資金、人員等方面與衛生行政部門和醫療機構徹底脫離關系。（二）完善醫療糾紛司法鑒定人制度1、建立醫療糾紛司法鑒定人的資質管理制度作為醫療糾紛司法鑒定人的鑒定專家不僅應具備相應的醫學知識，而且還必須具有必要的法律知識 。 對于一直長期從事臨床醫療的專家來說 , 需要定期的進行法律知識的培訓 , 同時吸收法學專家 ( 包括資深法官、律師、法學研究專家 ) 和法醫進入醫學會的專家庫

30、, 由醫學專家法學專家和法醫專家共同組成專家鑒定組 , 這樣才能夠取長補短 , 保證鑒定的公正性、科學性。 2、實行鑒定人負責制筆者建議參照上海市高級人民法院 2004年9月17日頒布的關于人民法院委托醫學會進行醫療糾紛司法鑒定若干問題的補充意見第 8條規定：“根據目前醫療糾紛的現狀，專家簽名合議書原則上歸存于副卷，是否允許當事人查閱，由各法院根據案件的具體情況處理”。3、明確醫療糾紛司法鑒定人的作證義務筆者建議在鑒定專家出庭作證確有可能對其人身安全造成威脅的情況下，法官可將當事人對鑒定結論的異議和法官需要了解的問題形成書面意見送交醫學會，由醫學會組織通知鑒定專家對問題作出書面解釋和答復。（三）醫療糾紛司法鑒定內容的完善1、統一鑒定機構應當取