1、不動產權屬爭議的司法管轄及法律適用 07-07-27 11:18:00 作者：張躍國、蔡培娟編輯：studa20不動產物權變動，即不動產物權的設立、轉移、變更與消滅，都以物權歸屬作為起點或終結。實踐中的物權變動糾紛，除了針對引起物權變動的合同之訴外，還有很多直接針對物權歸屬狀況的爭議。這些爭議是否屬于民事訴訟管轄范圍，屬于民事審判管轄的糾紛應如何適用法律，審判實踐應如何確認不動產物權歸屬關系，目前司法界的認識還不清晰，做法也不一致。正確理解我國立法和司法實踐對物權變動模式所作的選擇，對于這類糾紛正確適用法律至關重要。一、不動產物權變動的模式關于物權變動，我國物權法草案第九條表述為“物權的設立、

2、變更、轉讓和消滅”。引起物權變動的原因，又可以分為兩類，一類是因法律行為引起的物權變動，即基于當事人的意思表示而發生的物權變動；二是非因法律行為發生的物權變動。在社會生活和審判實踐中，最具有經濟上的重要性和法律上的復雜性的物權變動，是第一類基于法律行為特別是合同發生的物權變動，也就是不動產歸屬從一個民事主體向另一個主體轉移。物權變動模式針對的就是這類不動產變動。物權變動的模式，是指民事立法對基于法律行為的物權變動進行法律調控的具體方式。物權變動采取何種原則，由物權變動的立法模式所決定。（一）大陸法系不動產物權變動的立法模式縱觀大陸法系各國不動產物權變動立法，主要有兩種立法模式：（一）意思主義的

3、物權變動模式，又稱債權意思主義的物權變動模式。意思主義認為，“物權因法律行為而變動時僅須當事人之意思表示，即生效力，而無須以登記或交付為其成立或生效要件之主義。”法國、日本立法采取的是意思主義。在債權意思主義立法模式下，物權變動的法律根據與債權變動的法律根據是同一的，即一個法律行為可以產生債權法上的效力，也能夠產生物權法上的效力。因為它不承認物權與債權的區分，不承認物權變動與債權變動的法律根據的區分，因此又被稱為“同一原則”立法模式。（二）形式主義的物權變動模式，是指不動產物權變動的成立和生效不僅需要當事人債權法上的意思表示一致，還必須具備物權的公示形式，即不動產登記，并以不動產登記作為物權變

4、動生效的根據。形式主義的物權變動模式把物權變動區分為原因和結果兩個法律事實，因此又被稱為“區分原則”的立法模式。形式主義的物權變動模式在各個國家和地區的立法例上，又有物權形式主義和債權形式主義之分。物權形式主義將物權變動分為物權契約和債權契約，債權合同只能發生債權法上的權利義務關系，要發生物權的變動，還必須借助獨立的物權合同和物權意思，這種物權意思通過不動產登記表現出來。物權形式主義是完全區分負擔行為和處分行為的結果，突出特點是承認物權行為的無因性。德國和我國臺灣立法采用這種立法模式。債權形式主義的物權變動，又稱意思主義與登記相結合的不動產物權變動模式，是意思主義和物權形式主義的折中形態。采用

5、這種立法模式的國家有奧地利、瑞士、韓國。指物權因法律行為發生變動時，當事人除有債權合意外，尚須踐行登記。債權形式主義與物權形式主義的區別在于不承認物權合意的存在，認為債權合同就是物權變動的根本原因。（二）我國不動產物權變動的立法模式理論界多數意見認為我國現行物權立法模式采用的是債權形式主義。我國民法通則第條第款規定：按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。該條款實際上采用的是債權形式主義的物權變動立法模式。此外，在土地管理法（第十二條）、城市房地產管理法（第三十五條）、城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例（第十六條、第二十五條）、

6、土地管理法實施條例（第六條）、城市私有房屋管理條例（第六條）中，對土地權屬的變更、房屋所有權的轉移均明確規定須實行登記，這說明我國現行不動產法基本上遵循了債權形式主義模式的物權變動原則。特別值得注意的是，年月全國人大常委會公布的物權法（草案）第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。”第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”這已經非常明確物權法立法采取了債權形式主義的不動產物權變動模式，即堅持物權變動原因和物

7、權變動結果區分的原則。我國司法實踐有關物權變動的觀點和做法則經歷了一個長期漸變的過程。早期最高法院的司法解釋大多沒有區分物權變動原因及物權變動結果，將登記作為房屋買賣等合同生效的要件；民法通則頒布之后，司法解釋則大多將登記作為物權變動的生效要件，但意見不穩定，這點從法發（）號文件最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答第條、第條、第條內容的相互抵觸可以看出。近年頒布的司法解釋則比較明確而且有意識地采納了債權形式主義的物權變動原則，如最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）、關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋、最高人民法院關于審

8、理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋等。因此，我們應當清楚認識到，我國立法和司法實踐均肯定了債權形式主義的不動產物權變動模式，承認不動產物權變動采取物權變動原因和物權變動結果區分原則。（三）債權形式主義的物權變動模式對審判實踐的意義、明確我國物權變動的債權形式主義模式，有助于準確界定民事訴訟的受理范圍。在基于法律行為產生不動產物權變動的過程中，原因和結果依據不同的法律要件，而物權變動的標志就是登記，我國目前不動產登記機構設在行政部門，因此我們可以考慮，在沒有登記的情況下，法院是否有權以民事訴訟確認物權，尤其是對于土地這類需要由土地管理部門登記造冊的權利，是否在法院民事訴訟受理

9、范圍，值得研究。、明確我國物權變動的債權形式主義模式，直接關系到物權變動（包括物權取得、變更、喪失）時間點的確定。按照區分原則，合同成立生效與物權變動結果相區分，合同的成立生效，不必然發生標的物的物權變動的結果。物權的變動發生在當事人履行合同之時，即在動產交付之時或者不動產登記之時，與合同成立生效時間無涉。因此，在債權形式主義模式下，物權變動的標志通常是動產交付或者不動產登記，判斷物權的得喪時間也應以交付或登記的時間為準。例如房屋交易過程中，不動產物權的得喪，應以房管部門的登記為判斷依據，在房屋轉移登記之前，買受人不享有該房屋的所有權，在轉移登記之后方可取得房屋所有權，成為房屋所有權人。、確立

10、債權形式主義變動模式對判斷合同效力影響至大。按照區分原則，不動產物權變動原因和變動結果作為兩個法律事實，其成立和生效依據不同的法律要件。不動產登記是物權變動成立、生效的條件，而不是債權法上的合同成立、生效的要件，不能以合同無法履行或者物權沒有發生變動來反推合同無效；同樣，合同生效并不表示物權必然發生變動，只是產生了發生物權變動的請求權。因此，對于過去一些判斷合同效力的做法，比如在不動產買賣、抵押中把物權能否轉移、設立作為合同生效的條件，需要有所改變。、確立債權形式主義變動模式有助于重新認識無權處分行為的效力。法律規定中出現的處分有三個層次：第一，最廣義的處分，包括事實上的處分和法律上的處分。我

11、國民法上所說的所有權四項權能占有、使用、收益和處分，這里的處分就是最廣義的。所謂事實上的處分，是指就原物體加以物質的變形、改造或損毀的行為，比如裝修、拆屋重建；所謂法律上的處分，除負擔行為（債權行為）如買賣合同、租賃契約外，還包括處分行為如所有權的移轉、抵押權的設定、所有權的拋棄等。第二，廣義的處分，即指法律上的處分，不包括事實上的處分，我國合同法第五十一條所說的無權處分，就是這種情況。第三，狹義的處分，僅僅指物權法上的處分行為，是指以引起民事權利的變動為目的的法律行為。在不同的物權變動立法模式下，無權處分行為的含義有所區別，因此對無權處分行為效力的認定也大相徑庭。以法國、日本為代表的債權意思

12、主義和以奧地利為代表的債權形式主義的物權變動模式下，無權處分行為是指對特定標的物沒有處分權的當事人訂立的引起物權變動為目的的債權合同，比較典型的如出賣他人之物簽訂的買賣合同；而以德國為代表的物權形式主義的物權變動模式下，無權處分行為則是指對特定標的物沒有處分權的當事人進行的引起物權變動為目的的物權行為。對無權處分簽訂的合同，法國直接認為無效，而日本、意大利法律則規定有效；相反，德國把無權處分行為認定為效力待定，不過正如上面已經介紹的，德國堅持的是物權形式主義的物權變動模式，處分行為專指物權行為，不包括負擔行為，因此他們所說的效力待定是物權行為，并非債權合同，以買賣合同為例，即使出賣人并不享有處

13、分權利，也不會對買賣合同的效力產生影響，效力待定的是所有權轉移的物權行為。我國臺灣地區法院曾認為處分“不以物權行為及準物權行為為限，買賣契約亦包括在內”，但現在理論和實務界都接受了德國的觀點。可以看到，無論哪種類型的國家，都沒有規定和認可效力待定合同。我國合同法第五十一條對無權處分行為的效力規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”對于該條的理解存在不同觀點。第一種觀點認為，合同法第五十一條并非是無權處分行為效力的一般規定，而是無權處分行為為無效行為的例外。即無權處分行為一般應為無效行為（法國）。目前這是少數意見。第二種觀點認為，合同法

14、第五十一條的規定應當理解為我國民事立法針對無權處分行為設置的一般性規定，無權處分行為應屬效力待定的行為。這個觀點又有兩種理解。一種理解認為，效力待定的無權處分行為是指當事人之間的債權合同效力待定。這種觀點以梁慧星老師為代表，因他參與了合同法的起草，認為合同法立法思想就是如此，所以這種觀點成為我國目前的通說，審判實踐也是這樣執行的；另一理解認為，效力待定的是物權行為，而非債權合同(11)。換句話說，合同效力不受影響。這個觀點在學術界也占有有力地位，比如孫憲忠、韓世遠等學者都持這種意見。第三種觀點認為，以債權形式主義的物權變動模式為前提，將無權處分行為認定為生效行為，方可獲得形式上的正當性，又獲得

15、實質上的正當性。筆者贊成物權行為效力待定的說法。理由是：（）處分不同于合同，前面已經分析過。合同法第五十一條涉及處分和合同兩個概念，這兩個概念在法律上并不重合，處分強調的是處分人進行處分的單方行為，合同是當事人之間意思表示一致達成合意，是雙方或多方法律行為。（）合同法第一百三十五條規定，買賣合同生效，僅發生債法上的效果，即出賣人應當交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物的所有權。標的物所有權并不因買賣合同的締結而發生轉移，其生效僅使當事人負有交付并轉移標的物所有權或價款所有權的義務，買賣合同的履行行為才具有處分性質，發生標的物所有權轉移的法律效果。（）從法律體系看，民法通則將合同規定

16、在債權這一節，是把合同作為債的原因，而第八十四條第二款規定，債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。因此，通說實質上是將合同和物權的變動混為一談，沒有嚴格區分負擔行為和處分行為，而是把處分行為納入債權行為之中，沒有堅持區分原則。這個問題不解決，物權法（草案）第三十五條“未經登記，不得處分其物權”在實施過程中仍將出現爭議。最高人民法院的司法解釋對無權處分行為效力的認定隨著對物權變動區分原則認識的逐步明朗作出相應的調整。自從合同法第五十一條確立以來，最高院的司法解釋就多了一個效力待定合同，最典型的就是關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第九條。據了解，在該

17、解釋起草過程中一直存在爭議，后經綜合各方面因素，認為將無權處分行為按照債權合同效力待定處理較為符合我國當前城市房地產管理法和合同法的立法精神。但最高法院也承認，合同法對無權處分行為效力待定的期限沒有明確規定，為便于及時解決糾紛，確定無權處分行為即債權合同的效力，解釋把這個時間限定在向法院起訴前。我們可以分析一下，一個合同的效力以起訴為界，這是怎樣的法律邏輯和法律思維。我們相信，隨著物權變動模式的理解進一步加深，目前這種認定無權處分行為效力待定的觀點還將會有所改變。、明確我國物權變動的債權形式主義模式，有助于正確理解及適用相關法律。城市房地產管理法第三十七條、第三十八條規定對合同效力的影響也是我

18、們經常遇到的問題。前些年審判實踐基本上是直接引用這兩條規定，認定合同當然無效，最近仍有些案件是如此處理。隨著物權法理論的逐漸普及和物權法立法進程的加快，在法院內部也存在爭議。在相關司法解釋制定過程中，甚至引起激烈爭論。城市房地產管理法第三十七條規定的“不得轉讓”是否屬于法律的禁止性規定，如果屬于禁止性規定，它針對的是房地產權屬變動還是債權合同。基于以上分析，我國現行民事法律對物權變動采取的是債權合同加不動產登記的原則，訂立合同與登記是兩個不同的概念，當事人約定轉讓的房地產不符合第三十七條的要求，屬于標的物具有權利瑕疵，受讓人完全可以通過瑕疵擔保制度得到救濟，債權合同不應也無需因此而當然無效。也就是說，這里轉讓應該理解為物權法上的處分。我們可以逐項分析。例如簽訂合同轉讓被司法機關或者行政機關依法查封、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的，確認合同有效，同時基于標的物被法律禁止變動權屬，依照合同法第一百一十條由轉讓人承擔履行不能的責任，既有利于保護對方當事人的利益，也更符合誠實信用原則。第三十八條規定的投資開發條件對合同效力的影響。按照物權變動原因和結果區分的原