1、 06-05-21 14:33:00 作者：孔祥俊編輯：studa9ngns【內容提要】“引人誤解的虛假表示”是“引人誤解的表示”的一種形式，“引人誤解的表示”是包含“引人誤解的虛假表示”、“引人誤解的真實表示”的大概念。“引人誤解”與“虛假”是構成“引人誤解的虛假表示”行為的必要條件。因此，表示真實，但引人誤解，即引人誤解的真實表示，不能納入到反不正當競爭法等法律的調整；表示虛假，但不引人誤解，也即不引人誤解的虛假表示，也不能納入到本規定的調整范圍；表示是虛假的，但未引人誤解，此時也不能不追究其法律責任。“引人誤解的虛假表示”不足以全面客觀地體現反不正當競爭法的立法目的，應將“引人誤解的表示

2、”修改為“引人誤解或者虛假的表示”。此外，還對引人誤解的判斷標準等問題進行了研究。 【關鍵詞】引人誤解、虛假表示、競爭 反不正當競爭法第5條第4項有禁止“對商品質量作引人誤解的虛假表示”的規定，第9條有禁止利用廣告或其他方法“作引人誤解的虛假宣傳”的規定，消費者權益保護法第50條第6項有“對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳”的規定，所謂的“虛假表示”和“虛假宣傳”本質上都是一回事，可以通稱為引人誤解的虛假表示。 “引人誤解的表示”、“虛假表示”以及“引人誤解的表示”是什么關系？這一問題不是沒有爭論的。有人認為，在“引人誤解的虛假表示”中，引人誤解的表示即為虛假表示；有人認為，“引人誤解”與“虛

3、假”都是“表示”的限定詞，“引人誤解的虛假表示”行為是由“引人誤解”與“虛假”兩個要件共同構成的，兩者缺一不可，而不引人誤解的虛假表示，以及引人誤解的真實表示，都不屬于反不正當競爭法和消費者權益保護法的調整之列（注：例如，1997年4月底，國家工商局公平交易局在貴州省貴陽市召開制定禁止虛假表示規章的座談會時，與會人員對于如何界定“引人誤解的虛假表示”發生了激烈爭論，爭論中曾經提出過上述不同的理解。）。這就提出了究竟如何理解“引人誤解的虛假表示”問題。由于我國在虛假表示問題上的探索還不太深入，本文結合國內外的立法、執法經驗和理論，對引人誤解的虛假表示的有關問題作些探討。 一、“引人誤解的虛假表示

4、”是“引人誤解的表示”的一種形式，“引人誤解的表示”是包含“引人誤解的虛假表示”、“引人誤解的真實表示”的大概念 “引人誤解的虛假表示”與“引人誤解的表示”的關系在總體上可以概括如下：“引人誤解的虛假表示”是“引人誤解的表示”的一種形式，“引人誤解的虛假表示”是“引人誤解的表示”的一種形式，“引人誤解的表示”是與“引人誤解的虛假表示”、“引人誤解的真實表示”有種屬關系的概念。 （一）“引人誤解的虛假表示”排除了“引人誤解的真實表示” 是否存在客觀上真實卻引人誤解的表示？這在外國立法和理論上是有的。 英國商業表示法（TheBritishTradeDescriptionsAct）第3條的規定就是以

5、此作為立論根據的，即該法是以虛假商業表示為規制基礎的，但是，盡管不是虛假的，只要能引人誤解，也被視為虛假的商業表示。比較廣告就是最為典型的例子。如果廣告者選擇其產品或服務中的優于他競爭者的產品的某一單項指標做宣傳，就會給人一種他的產品高人一籌的印象，而如果把所有決定產品價值的關鍵指標都予以考慮，其他競爭者的產品會更好。 美國的虛假表示主要是由聯邦貿易委員會法第5條規制的，即“在商業中或者影響商業的各種不公平的競爭方法或者不公平或欺騙性的行為做法，均宣布為不法”。1983年美國聯邦貿易委員會決議支持其主席JamesC.Miller有關“欺騙性”的解釋，即界定“欺騙性”的著重點在于其“有引人誤解的

6、可能”。而聯邦貿易委員會法第15條的“虛假廣告”是以“引人誤解”加以界定的。按照這種解釋，即使是真實的表示，也可能引人誤解。 澳大利亞的立法和判例認為，在字面上真實的表示也可能構成1974年貿易行為法第52條所規定的（可能）引人誤解的或欺騙性的行為（注：此類判例如：TecandThomas(Australia)PtyLitdv.MatsumiyaComputerCompanyPtyLtd(1984);ManhattanOverseasCorpv.ChaseCorp.(1986);TrotmanaustraliaPtyLtdv.HobsonsPress(Aust)PtyLtd(1991)此類判例

7、如：WorldSeriescricketPtyLtdv.Parish(1977).）。例如，字面上真實的陳述具有虛假的第二含義，就可能產生此種情況。字面上真實的陳述具有虛假的印象時，也可能產生此類情況（注：此類判例如：WorldSeriesCricketPtyLtdv.Parish(1977).）。例如，在HornsbyBuildingInformationCentrePtyltdv.SydneyBuildingInformationcentreltd（1978）一案中，Stephen法官引述了一個歌劇廣告的例子，該廣告聲稱某大名鼎鼎的女主角將出場演出，但實際上出場的表演者是一個碰巧與某大名鼎

8、鼎的女主角同名的名不見經傳的人。在該廣告中，其字面含義本身并沒有問題，只是因向人們傳遞了超出字面含義的信息而具有欺騙性。因此，有判例甚至認為，通過調查確定陳述是否真實對于確定陳述是否引人誤解是無關的。（注：前引AnnotatedTradepracticesAct1994,p66167.）。 德國法認為，在客觀上即使真實的表示，也可能是引人誤解的廣告。 日本東京法院（1983年12月23日）也有一個判例，被告出售假冒的路易斯委頓提包，并在廣告中提到這些提包不是路易斯委頓公司的產品。法院判決該廣告是引人誤解的，即其目的是使對方產生誤解，并誤認為其所做廣告和出售冒牌貨是合法的。此案中，被告并沒有做虛

9、假表示，但其真實的表示卻引人誤解了，法院據此追究了它的責任。 在我國臺灣省的公平交易執法實務和理論中，也存在廣告內容客觀上屬實、但具有引起消費者誤解的可能性，而被認定為引人錯誤的廣告。例如，臺灣公平交易委員會制定的處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表征原則認為，“引人錯誤”是指“表示或表征不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者”。就是說，不管商品表示的內容是否真實，只要足以（很可能）使人產生誤解，就可以構成引人誤解的表示。臺灣公平交易委員會處理的世爵建設公司“中華至尊”預售屋廣告案就屬于此種類型。該公司在廣告中將屬工業用地，有使消費者陷于錯誤之虞。臺灣的一些著作中也

10、舉過一些此類情況。例如，房地產廣告詞上說“距火車站五百公尺”，事實上也是五百公尺左右，但這種距離只是無法直接通行的直線距離，因為由于火車沿線柵欄的阻隔，必須繞過兩千公尺的地下道，繞道后距火車站竟達四公里之遠。這種“距火車站五百公尺”雖屬事實，但顯然是引人誤解。 從字面含義上看，“引人誤解的虛假表示”是由“引人誤解”和“虛假”所構成的“表示”，“引人誤解的真實表示”顯然不符合其構成要件，因此，“引人誤解的真實表示”是不能為引人誤解的虛假表示所包容的。 （二）“引人誤解的虛假表示”的言外之意是否意味著還存在不引人誤解的虛假表示 就是說，表示雖然是虛假的，但并不引人誤解。這種情況確確實實是存在的。例

11、如，德國法學認為，即使在客觀上不正確的表示，如果消費大眾能夠正確明了其含義，也不是引人誤解的廣告。 從國外的理論看，主要有兩種情況：一是采取過分夸張的手法進行宣傳，使宣傳對象不以為然，也就是說，由于牛皮吹得太大了，誰也不會相信是真的，從而壓根不會引人誤解。例如，聲稱所賣的花是世界上最美麗的花。二是含糊、毫無意義并無法具體證實的聲明。如德國法學理論（聯邦法院1969年的一個判決）中有一個例子，某廣告聲稱其全自動洗衣機是“獨一無二”的，這種廣告被認為屬于此種情形。 我國臺灣學者認為，“虛偽不實廣告”是指廣告的內容與商品（或服務）實際上有不相符合的情形，包括下列類型：“（一）詐騙、誹謗等違法廣告，或

12、其他廣告內容與實際不符合的情形，包括下列類型：“詐騙、誹謗等違法廣告，或其他廣告內容與實際不符合之廣告。（二）客觀上不正確表示，如吹噓、夸大事實，但消費者能正確了解，不致陷于錯誤之廣告。（三）引人錯誤廣告。”但是，如果對廣告要求內容與事實必須完全一致，將使廣告不足以吸引消費者的注意抹煞廣告應有的功能影響商業發展。因此，成為法律規范對象的虛偽不實廣告，應限于其虛偽不實使消費者陷于錯誤及導致消費者其購買商品或服務決定之虞，也即只規范前述第（一）、（三）項所指的廣告，至于廣告內容夸大、吹噓（如某川辣食品廣告稱其辣味足命名食者噴火）是否達到使消費者有陷于錯誤之虞的程度，則根據具體案件確定。（注：參見朱

13、鈺祥：虛偽不實廣告與公平交易法，臺灣三民書局，第63頁。）言外之意，倘若并未達到使消費者有陷于錯誤之虞的程度，即使內容虛假，法律也不加干預。 （三）是否存在確實虛假并引人誤解，但從競爭法的目的上看并不違法的情形 國外有的學者認為，禁止引人誤解的虛假表示不是目的。因為，之所以對其加以禁止，是因為它損害了受其誤導的消費者，以及損害了因誤導手段而被其搶走顧客的其他競爭者。但是，即使表示是虛假的，并確實導致消費者產生錯誤認識，卻未必是競爭法所要禁止的引人誤解的虛假表示。例如，商人在廣告中自稱歷史悠久，往往會為爭取潛在的顧客創造有益的氣氛，顧客可以因其經營時間長、經驗多而產生信賴。如果商人聲稱其企業的歷

14、史超過50年，但事實上幾年，就可以構成引人誤解的虛假廣告；但是，如果公司成立于1870年，而聲稱成立于1872年，其聲稱雖然是假的，并使消費者錯誤地認為公司成立于1872年，但公司實際上成立于此前的事實，使其虛假的聲稱完全與消費者的購買決策無關。歐共體關于引人誤解的廣告的指令第2節第2條對“引人誤解的廣告”的解釋就是，由于廣告的欺騙性，可能影響廣告對象或受廣告影響的人的經濟行為的任何廣告。在此，“可能影響廣告對象或受廣告影響的人的經濟行為”被作為其要件，就是以此作為根據的。（注：MisleadingAdvertising,byDr.GerdKunze.） （四）小結 由上可知，“引人誤解的表示

15、”既可能是虛假表示，也可能是真實表示，但一般是虛假表示，例外是真實表示，即虛假表示一般是引人誤解的，但也有例外；真實表示一般是不引人誤解的，但也有例外。如前所述，英國商業表示法第3條以虛假商業表示為規制基礎，但同時將能引人誤解的真實表示視為虛假的商業表示，道理就在于此。 “引人誤解的表示”是包含“引人誤解的虛假表示”、“引人誤解的真實表示”的大概念，“引人誤解虛假表示”是“引人誤解的表示”的一種形式。從反不正當競爭法的立法目的看，不論是虛假表示還是真實表示，只要有引人誤解的客觀后果，其意義和后果都是一樣的，因此也是應當予以同等規制的。德國反不正當競爭法第3條的規定的修改正是此種情況的最好注腳。

16、原來德國反不正當競爭法第1條只禁止“虛假廣告”行為，1965年修改法律時將其變更為禁止作“引人誤解的廣告”，并在第3條做了專門規定，從而擴大了行為的范圍。（注：參見朱鈺祥：虛偽不實廣告與公平交易法，第6769頁。） 此外，虛假表示以對消費者引起誤解為已足，不以損害有競爭關系的其他經營者為必要。虛假表示即使對其他經營者沒有造成損害，但只要損害了消費者權益，即可構成違法。例如，美國聯邦貿易委員會法第5條原來的規定是：“商業中的各種不正當的競爭方法，均宣布為非法。”但是，在1931年最高法院的一個判決認為，一種貿易行為雖然損害了消費者的利益，但并不能證明它實際上損害了任何競爭者的利益，此時不能根據第

17、5條的規定宣布其為不正當的競爭方法，雖然法院承認消費者已經受到減肥產品廣告的欺騙，但它判定這種虛假的廣告宣傳在銷售這種商品的競爭者中是很普遍的，故競爭者并未受到損害。（注：“聯邦貿易委員會訴羅來丹姆公司案”，美國最高法院判例匯編，第283卷，第643頁（1931）。）鑒此，1938年通過的惠勒李法（wheelerLeaAct）將聯邦貿易委員會法第5條擴大為：“商業中的各種不正當競爭方法以及不正當或者欺騙性的行為或做法，均宣布為非法”。該條的適用范圍由此得到了大大的擴張。對于雖然沒有損害其他競爭者但損害了消費者的虛假表示行為，可以按照不正當或者欺騙性的行為或做法進行處理。可見，在虛假表示領域，保

18、護消費者利益的直接意圖是很明確的。 二、我國的“作引人誤解的虛假表示”如何理解 從字面上講，“引人誤解”與“虛假”是“表示”的并列性的限定詞，表示的“引人誤解”與“虛假”構成“作引人誤解的虛假表示”行為的必要條件，兩者缺一不可。因此，表示雖然真實，但引人誤解，即引人誤解的真實表示，不能納入到反不正當競爭法第5條第4項、第9條或者消費者權益保護法第50條第6項調整；表示雖虛假，但不引人誤解，也即不引人誤解，也即不引人誤解的虛假表示，同樣也不能納入到本規定的調整范圍；表示既虛假又引人誤解，但沒損害競爭目的（沒有損害其他競爭者和影響消費者的選擇），此時卻難以從本條規定中排除出去。 但是，如果嚴格按照

19、上述字面含義執行反不正當競爭法第5條第4項、第9條或者消費者權益保護法第50條第6項，在前列特殊情況下有時會損害該法適用的實效性。為真正貫徹反不正當競爭法的立法目的，執法時如出于必要，可以不拘泥于法條文字，而作出合理的解釋。例如，經營者以引人誤解的真實表示誤導消費者的，可以視為引人誤解的虛假表示，按照反不正當競爭法第5條第4項追究其法律責任。像對商品的單項指標作比較廣告的現象在我國經濟生活中也是不乏其例的，這種情況就可以如此處理。 是否將對于競爭無害的引人誤解的虛假表示作為不追究其法律責任情形，值得研究。因為，這種情況極為罕見，若因為極為罕見的情形而允許法外開恩，可能導致法律規定的濫用，即可能

20、有假此為名的，將“引人誤解的表示”均視為非法，雖然犧牲了對這些罕見情況的個別公平，但能夠實現一般正義。因此，最好對此種情況不開口子。 既然“引人誤解的虛假表示”不足以全面客觀地體現反不正當競爭法的立法目的，我們應當順應各國立法和執法實踐的新潮流，在修改法律時直接規定“作引人誤解的表示”為非法，取消“虛假”這一不周延的限定詞。 三、引人誤解的判斷標準 對于如何判斷商品的表示是否引人誤解，我國反不正當競爭法沒有規定，這一問題是困擾我國執法工作的一個難題。但是，其他國家和地區有關“引人誤解”的判斷標準的學說進行了許多有益的探索，在此首先擇其典型者加以介紹，以作為創設我國判斷標準的參考，然后對各種標準

21、加以分析。 （一）立法、判例和學說 美國學者考曼（Callmann）認為，廣告商品的表示是否引人誤解的判斷標準與是否近似或混淆的判斷標準是相同的，即（1）一般消費者施以普通注意原則；（2）整體觀察及比較主要部分原則；（3）異時異地隔離觀察原則。（注：R.Callmann,TheLawofUnfairCommpetitionTrademarkandmonopoliesVol.l(4thed.1987).5.14.參見朱鈺祥：虛偽不實廣告與公平交易法，第6471頁。）這種見解是有其道理的。 在德國法上，“引人誤解”根據“一般交易見解”進行判斷，此外，也應斟酌廣告的整體內容是否對消費大眾產生誤解，若

22、其意思足以使人產生誤解，即受法律規范；對于營業狀況進行虛假表示時，只需要接受宣傳者有陷入錯誤及致其作出購買商品或接受服務的可能，就足夠了，不以實際受騙為必要。 德國實務甚至將引人誤解的標準量化，即導致1020的消費者有誤解的可能時，就可以作出引人誤解的認定。當然，在認定是否引人誤解時還要綜合考慮下列因素：（1）從專家的角度看，爭議的標示有什么意義；（2）爭議的標示如果陳述的是性質，其時間和范圍；（3）使用的合法性；（4）自由使用所需要的范圍；（5）禁止當事人使用該標示的后果；（6）對競爭影響。 澳大利亞貿易行為法第52條對于引人誤解的表示認定規定得更為嚴格和簡單，即法人作出的任何有關將來事情（

23、包括作為和不作為）的表示，只要沒有據以作出表示的合理根據，該表示即被認為是引人誤解的。在程序上，除非表示人提供相反的證據，否則即被認為是引人誤解的。在程序上，除非表示人提供相反的證據，否則即被認為是引人誤解的。在程序上，除非表示人提供相反的證據，否則即被推定為沒有合理根據。這一規定顯然是極為嚴格的。判斷是否構成貿易行為法第52條的規定，主要考慮下列事項： （1）必須確定可能發生誤解的相關大眾。在確定行為是否引人誤解或欺騙時，可能受影響的人的類型必須首先確定。該條本身并未明文規定受欺騙或誤導或者可能受欺騙或誤導的受害人或受害人的類型，但判例認為，應當考慮可能被這些行為影響的消費者的種類，或者更確

24、切地說，是行為對于合理類型的人員的影響。在確定受行為影響的消費者的種類時，法院必須考慮是否相當數量的潛在消費者可能被誤導或欺騙。至于哪些人才能構成相當數量的消費者，則是根據個案情況確定。 （2）根據相關大眾中的哪些人員的情況作為判斷的標準或依據。Annand&ThompsonPtyLtdv.TPC（1979）一案認為，行為是否引人誤解根據其對于相對人的影響進行判斷，這種相對人不是特別聰明或信息靈通的人，而也許是略低于中等智力或信息靈通程度的人，盡管也不是基于非常愚蠢的人的標準。在TacoCoofAustraliaIncvtacoBellptyLtd（1982）一案中，Franki法官認為，對于

25、屬于相關大眾范圍的所有人的情況都應進行考慮，不管是辨別能力強的人還是辯別能力差的人，不管是聰明的人還是不太聰明的人，不管是受過良好教育的人還是沒有受過良好教育的人，不管是男人還是女人，不管年齡大小，不管職業如何。在FinucanevNewSouthWalesEggCorp一案中，Lockhart法官認為：“在我看來，ParkdaleCustombuiltFurniturePty案并未否認Franki法官在TacoCoofAustraliaIncvtacoBellptyLtd一案中有關可能受違反第52條的行為影響的人的類型的界定的判決理由。我同意該理由并在本案中采納。可能受影響的人的類型不能用絕

26、對化的語言來表述。它實際上屬于根據個案的事實予以確定的問題。例如，在法人試圖向一個比較機靈的社會群體銷售食品的情況下，可能受影響的人的類型就會反映這些人的特點。” （3）引人誤解的或者欺騙性的行為的證據。具體行為是否（可能）引人誤解或者（可能）具有欺騙性是由法院根據客觀情況進行判斷的。一個人業已受騙的事實并不能最終確定該行為是（可能）引人誤解的或（可能）具有欺騙性的，是否構成引人誤解或欺騙性必須依據行為本身以及相關的背景事實進行確定。 （4）必須調查已發生的誤解的產生原因。（注：參見RaySteinwall,LucienneLayton:AnnotatedfTradePracticesActs

27、1974,Butterworths1996,pp162164.）我國臺灣公平交易委員會在其處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表征原則中規定了下列判斷原則：“（一）表示或表征應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情勢。一般商品或服務以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。（二）表示或表征隔離觀察雖為真實，然合并觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定，即屬虛偽不實或引人錯誤。（三）表示或者表征之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主

28、要部分單獨加以觀察而判定。”可見，該規定顯然采取了一般消費者施以普通注意原則、整體觀察及比較主要部分原則。 （二）判斷標準分析 從其他國家和地區的立法、判例和學說來看，引人誤解的判斷標準主要可以歸納為一般消費者施以普通注意原則、整體觀察原則和比較主要部分原則以及異時異地隔離觀察原則。下面對這些標準及其在我國的可行性加以評析。 其一，一般消費者施以普通注意原則。 既然是引人誤解，作為引人誤解的對象當然是“人”。但是，應當如何理解這里的“人”？主要涉及到下列問題： 1.根據受表示引導的人進行判斷是否引人誤解不是根據表示人對于表示行為的理解進行判斷，而是根據受表示行為引導的人的理解進行判斷。因為，法

29、律禁止虛假表示的目的是保護虛假表示的相對方（受害者），而不是表示行為人的。 2.根據一般人的理解進行判斷 根據哪些人判斷引人誤解（人的范圍和標準）？不是根據每個人的理解進行判斷，而是根據一般人的理解進行判斷。或者說，商業廣告常常都是向一般消費大眾作出的，而一般消費大眾在購買商品或者接受服務時，欠缺仔細分析廣告內容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎，故應當以一般購買人的注意力作為認定標準。所謂一般購買人，是指按照一般交易觀念，通常可能消費該商品的人。（注：R.Callmann,TheLawofUnfairCommpetitiontrademarkandMonopoliesvol.

30、l(4thed.1987),5.15.） 但是，商品表示的每一個接收者并非都以同樣的方式理解表示，受過一般教育還是受過專業教育、智商的高低、對某些環境和事物敏感程度、對特定事項的興趣等，都會成為影響理解表示的原因。一些人可以正確理解一個含糊其辭的表示，一些人則可能對于一個比較明確的表示發生誤解。因此，引人誤解不可能是指使所有表示對象都發生誤解，受騙的不可能是全部表示對象，而只能是其中的一部分。既然受騙的只能會是部分人，那么，如何確定是否誤解的標準？ 國外有人認為，原則上說，所有消費者，包括少數消費者的利益必須受到保護。據此，德國法學理論認為，如果廣告使得對象中的相當部分的人們產生誤解，該廣告就

31、被視為已經使人產生了誤解。但是，這種過分的保護傾向又帶來了其他問題，即市場調查表明，任何廣告信息，無論真假，廣告對象中相當部分的人們總是容易誤解，這些人平均占5。因此，有人建議，最好的辦法是，不必努力查明廣告接受者的百分比，并以此作為判決具體案件的標準和判決某廣告是否引人誤解的依據，而應建立在更為實際的考慮上，如確定這樣一個具體標準，即在法官看來，一個普通的廣告對象，對廣告相信施以正常的注意，是否會對廣告產生誤解。這種標準的優點是：一是考慮了在通常情況下，此案的法官并不真正知道廣告對象是如何理解一個廣告的。無論何時，只要有可能，他會設身處地地想一想，如果他是廣告對象，自己會作出何種反映。二是這

32、種辦法更容易考慮到，廣告或多或少地會使其對象有產生誤解，產生誤解的程度如何，要看這些廣告對象是什么樣的人，如科學雜志上的廣告盡管含糊其詞，但如果廣告對象是醫生，醫生當然不會比其他兒童作為廣告對象時更容易產生誤解。（注：MisleadingAdvertising,byDr.GerdKunze.） 臺灣學者認為，商品或服務的消費者有男女老幼，知識水平不一，故其注意能力迥異，均應予以合理的考慮，務期合乎一般購買人注意力和認定標準。購買者在購買時商品的價格、種類或性質對其注意程度的影響，常常是進行合理考慮的依據，具體地說，商品的價格越高，越會對商品進行仔細分析比較，其注意程度就高；價格低廉且被廣泛使用

33、的日常必需品，購買者在選購時往往處于不在意的狀態，其注意程度較低。對于相同的商品，也會因購買者性別、年齡的不同而有著不同的注意程度，如男性選購煙酒會比女性謹慎，女性選購香水、服飾會比男性謹慎；對于文具、玩具等兒童用品，成人選購的通常以成人的注意力為準，兒童選購者以兒童的注意力為準。對于醫療器械、醫藥、高科技特殊產品等，購買人如具有豐富的經驗和專業技術，就應當從該專業人士的注意力為準。總之，判斷是否引人誤解，應以平均消費者的典型購買狀況是否有產生誤認的危險為準，也即“通常購買人之一般印象，在通常市場狀況下購買商品時，施以其通常購買此種商品之注意程度”。（注：MisleadingAdvertisi

34、ng,byDr.GerdKunze.）臺灣的執法實力也是根據一般消費者的注意力進行判斷的。例如，在巨人企業顧問股份有限公司主辦的“西安秦始皇兵馬俑世界巡回展”的虛假廣告案中，臺灣公平交易委員會在處分理由書中指出：“本件被處分人主辦之西安秦始皇兵馬俑世界巡回展其文字表現之意義易使一般消費者認系西安秦始皇兵馬俑之世界巡回展，而實際上，其所展兵馬俑為微縮小仿制品，中國古青銅系列文物為現代產品，并非真品西安秦始皇兵馬俑；至世界巡回展一節然其大量表現于外之宣傳資料，卻未如實其秦俑世界（仿制品）巡回展之真實內容。亦即一般消費者未能從其廣告名稱及內容中獲得真實認識，致易對此項展覽之內容（例如展出是否真品及其

35、展出性質，產生誤認。”因此，行為人的行為違反了公平交易法第21條。 在當前我國的行政執法實踐中，許多執法人員希望能將判斷標準具體化，對據以判斷是否引人誤解的行為人進行量化，實質上這是不可能做到的，具體判斷只能由執法人員根據具體情況作出，并且只能根據一般人（一般的表示對象）對于表示施以普通注意力時是否會發生誤解的標準進行判斷，此時如認為對表示發生誤解，就可以斷定該表示是引人誤解的表示。而且，普通人的范圍因消費對象的不同而不同，即一般商品或服務根據一般消費者的普通注意力進行判斷，專業性商品根據專業人士的普通注意力進行判斷。執法實踐中也有人通過社會調查的方法確定是否引人誤解，但調查方法僅僅是輔助其判

36、斷的一種方法，不是必用方法。 其二，整體觀察及比較主要部分原則 經營者利用廣告等表示方法介紹其產品及刺激消費者的購買欲，一般消費者看到廣告后只會留下大略的、模糊的印象，并以此作消費的依據，而很少就廣告的每個細節仔細分析，故判斷廣告等商品表示是否引人誤解，應從廣告的整體進行觀察，以辨別其是否真實或引人誤解的可能。此即整體觀察原則（又稱通體觀察原則）。根據此原則，對于廣告內容的解釋，不是逐字進行文字上的剖析，而是以廣告等在整體上給予消費者的印象是否會造成誤解進行判斷。 例如，美國最高法院曾表示：“廣告的文字若分開讀，也許不失真實，但就整體來說，卻讓人誤解這種廣告是非法的。”按照聯邦貿易委員會法和聯邦貿易委員會的解釋，只要一個條款或措辭是含糊不清的，那么整個意思就可能被判定為欺騙性的；在某種情況下，整個表達可能是欺騙性的，雖然其中的具體陳述并非如此。例如，僅僅引用雜志中一篇文章的一部分而不是全部，也可能產生一種虛假和欺騙性的印象，這種印象不僅指文章中所說的內容，也指廣告產品的質量。（注：參見美國反托拉斯法與貿易法規，第306頁。） 廣告等又有主要部分與附屬部分之分，主要部分是指在廣告的構成要素中最醒目或最引人注意的部分，如果主要部分在外觀上、名稱上、觀念上使人陷入錯誤，即使附屬部分真實，仍應認為屬于引人誤解的表示。此即比較主要部分原則。當然，在