1、論物權的效力兼而再論物權請求權（三）         （二）物權請求權獨立于債權體系的必要性在權利的內容和行使方式方面，物權請求權與一般的債權并無差別（請求特定之人為特定財產給付）。而如前所述，物權請求權的發生無須相對人有過錯是其脫離侵權所生之債權的理由，但并非其脫離整個債權體系的理由（因契約、不當得利及無因管理等所生債權均不以債務人之過錯為條件）。所以，物權請求權之是否“徹底”獨立于債法體系，顯然只能取決于其在法律效果方面是否具有與一般債權迥然不同之處，以至于不予獨立即生立法上和司法上的弊端。清理前述主張物權請求

2、權獨立于債法體系的學者所持理由，尚存兩項未曾詳細論及：其一，物權請求權具有優先于債權請求權的效力；其二，物權請求權不適用消滅時效。現予逐一分析1.物權請求權當然優先于債權請求權（準確地說即債權，下同）嗎？有日本學者提出，物權請求權之效力優先于債權請求權，表現為其在破產等情形，能處于較之普通債權更為強有力的地位。48繼而有國內學者以在債務人被宣告破產的情況下財產所有人享有的“收回權”為例予以說明。49顯而易見，在說明物權請求權脫離債法體系的必要性問題上，這一理由極為重要：物權之所以優先于債權，是由于兩類權利性質的不同。而如果物權請求權優先于債權請求權，則物權請求權無疑當可視為一種物權（物權效力的

3、作用或者延伸）或與物權相類似（準物權）或者與之相關聯的權利（獨立請求權）而獨立于債權。權利的優先性，表現為一權利與他權利并存且相互沖突時，該權利在實現上所具有的優先地位。故所謂權利的優先效力，必須以兩項以上權利針對（或設定于）同一財產為條件（如抵押權優先于普通債權，須抵押物為債權人責任財產之一部；又如先設定的抵押權優先于后設定的抵押權，須兩項抵押權設定于抵押人的同一財產）。純依理論分析，當物權請求權與所謂債權請求權發生沖突時，因物權請求權基于物權產生，為回復物權圓滿狀態而設，其效力來源于物權的支配效力，是物權效力作用的必要體現，而物權優先于債權的效力自然應“延伸”于物權請求權，使其同樣具有優先

4、于債權請求權的效力。但缺乏實證分析的理論是極為不可靠的。為此，必須作實際考察。需要確定的問題是：物權請求權有無與債權請求權并存于一物并發生沖突之可能？如果確實可能發生沖突，則物權請求權是否必然具有優先性？（1）對排除妨害請求權是否具有優先性的分析就排除妨害請求權而言，因其請求給付的內容為相對人除去所形成的妨害或者采取防止妨害的措施，故其通常與債權請求權或者不能發生并存，或者雖發生并存但不發生沖突（如甲已出售給乙的待伐之樹傾倒于丙的土地，丙得請求甲排除妨害，乙得請求甲交付財產，此時，雖兩項請求權均指向傾倒之樹，但相互間并不發生任何沖突）。但在特定情形，兩種權利確實有可能并存于債務人的一般財產并發

5、生實現上的沖突：例如，甲因過錯致其建筑物倒塌，阻礙鄰人乙通行且傷丙。甲無足夠資力同時承擔清場費用及對丙的人身損害賠償。此時，由于乙的排除妨害請求權之針對對象已經“延伸”于債務人甲的一般財產，作為排除妨害請求權發生基礎的物權的直接支配效力之作用已經減弱以至不復存在，故乙的排除妨害請求權并不能優先于丙的人身損害賠償請求權，否則，難以為基本法理所容（依現代法制思想，人的保護勝于財產的保護，盡管對此問題理論尚未加深入討論，但我認為，在人身損害賠償請求權于其他請求權相沖突時，前者應當具有優先效力）。而在受害人自行除去妨害的情形，就因此而發生的費用，受害人有權依法請求權妨害人支付。如果此項請求與其他債權請

6、求權發生沖突（債務人無力同時支付受害人自行支付的費用及所欠其他債權人的款項），則其與其他債權請求權的相互地位如何？我認為，前述情形中，受害人請求妨害人支付其自行排除妨害所付費用的權利，已經完全直接針對妨害人之一般財產，目的為損失之填補而非回復物權圓滿狀態，故其構成所謂“物權請求權的轉化”，非為物權請求權。因此，其效力并無理由優先于設定于妨害人一般財產的其他債權請求權。由上分析可知，即使排除妨害請求權與債權請求權發生并存且相互沖突，二者的效力至少居于同等地位，并不存在孰優孰劣的問題。（2）對返還原物請求權是否具有優先性的分析就返還原物請求權而言，其產生條件是原物占有人之占有本身具有不法性或者喪失

7、合法根據，亦即返還原物請求權之相對人對其所占有的物根本無任何支配權，其占有的物非屬其責任財產，故在債權人之債權指向債務人的一般財產的情形，物權請求權與債權請求權根本不可能同時或先后設定于同一物而為兩個以上的當事人所分別享有。如債務人破產清算時他人得行使“收回權”（收回為債務人占有的租賃物、保管物、加工物等），從表面看，似乎所有人享有的此種收回權（收回特定財產的請求權）優先于破產人的其他債權人的債權而得以實現，但實質上，此種收回權的標的物根本不屬于“破產財產”（即債務人的責任財產）的范圍，債務人的債權人對之根本不能享有請求權，故不可能發生請求返還財產的物權人（收回權人）與其他債權人之間的“競爭”

8、。但在另一些情形，返還原物請求權確實有可能與債權請求權（主要是契約上請求權）并存且發生沖突。例如，甲將已出借給乙的房屋出賣于丙，辦理了過戶登記。丙基于其取得的所有權，要求乙返還房屋，而乙則基于借用合同所享有之債權（借用權），予以抗辯。依既有規則，此項抗辯無效，丙有權收回房屋。對于此種情形，一般理論將之解釋為物權優先于債權。而在契約理論上，則認為甲、乙之間的借用合同原為有效，但在甲將借用物除賣給他人時，其喪失對物的支配權，故借用合同即應終止，借用人乙繼續占有標的物即喪失其法律依據。此時，乙不得繼續保有借用物，僅得請求甲承擔履行不能的違約責任。應當說，前述兩種解釋是有矛盾的：如果說新的所有人丙有權

9、要求借用人乙返還財產是基于物權優先于債權，則等于承認借用人乙的債權（借用權）并不因出借人甲讓于借用物的所有權而歸于消滅；如果說借用合同因出借人讓與借用物所有權而當然終止，則借用人乙原有的借用權即不復存在，當新所有人丙要求其返還時，何來物權優先于債權？對此我認為：首先，新所有人丙請求借用人乙返還所有物，非為所有權本身的行使（非為對借用物的直接支配），而是為保障（或獲得）對其所有物的支配（回復或者取得對所有物的占有）即回復物權的圓滿狀態而對占有人的請求，故其構成返還原物之物權請求權；其次，出借人甲讓于借用物所有權，對于即已存在的借用合同之效力不生任何影響（合同標的物上的權利瑕疵不應影響合同本身的效

10、力）。因此，借用物所有權讓與之后，借用人乙仍然享有借用權，此時，此項債權與新所有人丙的返還原物之物權請求權并存于一物并發生沖突，因物權請求權優先于債權請求權，故借用人乙不得以其債權對抗所有人丙的物權請求權。而在借用人乙向所有人丙返還借用物后，借用合同即發生履行不能，遂導致合同終止。            又如，在財產無權處分的情況下，善意第三人與物權處分人之間訂立的合同為有效。50此時，如果能夠適用善意取得制度，即善意受讓人即時取得物權，而真權利人喪失其物權，自不發生物權請求權于債權請求權的并存

11、和沖突。但在不能適用善意取得制度的情形（如拾得物、盜藏物的善意購買人；善意承租人、借用人等等），則發生真權利人的返還請求權與善意第三人的債權請求權的并存和沖突。此時，真權利人的返還請求權優先于善意第三人的債權請求權。善意第三人返還財產后，其與無權處分人訂立的合同因履行不能而終止。由上可見，排除妨害請求權即使與債權請求權并存且發生沖突，基于排除妨害請求權并非直接針對物的特點，其不能具有優先效力。但返還原物請求權與債權請求權有可能并存于一物并發生沖突，此時，物權的優先效力導致物權請求權優先于債權請求權。正因為如此，致使物權請求權脫離債權體系具有某種必要性。2.物權請求權是否適用消滅時效？物權請求權

12、是否適用消滅時效的問題，是決定其應否脫離債權體系更為重要的另一重要因素。（1）有關爭議情況對此，臺灣學者持三種不同的觀點“肯定說”認為，物權請求權雖然不是純粹的債權，但其畢竟為以特定人之特定給付為標的的獨立求權而非物權，產生物權請求權的物權雖不因消滅時效而消滅，但不等于物權請求權不因消滅時效而消滅，而時效制度創設的目的在于確保法律秩序的安定，并禁止“睡眠于權利之上之人”濫用其權利以招至舉證的困難。如物權請求權不適用消滅時效，則等于承認物權人不負依誠實信用而妥善行使物權及物權請求權的義務，致權利濫用，不符合時效制度的宗旨。至于物權請求權消滅之后，所有人保有其物權亦并非喪失其作用。若時效完成后，第

13、三人取得物之占有時，其時效應另行起算，所有人又得行使其物權請求權。51“否定說”中不承認物權為獨立請求權的人認為，物權請求權僅為物權權能之一種，物權請求權在所有權存在期間，不斷發生，物權本身既然不因消滅時效而消滅，物權所生的請求權自也不得脫離基本物權而單獨依消滅時效而消滅；52而承認物權請求權為獨立請求權的人也認為，物權請求權依存于物權，兩者不可分，而支配權為物權的主要內容，如果物權請求權適用消滅時效，則將造成一個無法回復支配圓滿狀態的物權，使物權失去物權的實質，物權將可能有名無實（例如，物被盜竊，如返還請求權依消滅時效而消滅，而盜竊人有可能不能同時依占有時效而取得物權。此時，物權人雖享有物權

14、，但卻無法實現）。這樣，不僅有害經濟，也違反立法本旨。此種“變態物權”的存在，只能為社會徒增困擾。而“肯定說”認為此種“變態所有權”得因第三人對財產的侵奪而重新發生物權請求權以至使所有權回復常態的觀點也是荒謬的：將物權或所有權的復活寄希望于他人的侵奪，全然違背社會之一般觀念。53此外尚有“折衷說”。此說認為，物權請求權中，除登記的不動產物權之外的其他物權所生的物權請求權應適用消滅時效。其理由是：時效制度之設的依據之一在于避免舉證的困難，而已登記的不動產的物權無此問題發生。如果已登記的不動產物權適用消滅時效，則難免出現問題：已登記的不動產的占有人無法因取得時效而取得所有權，但所有人卻因物權請求權

15、適用消滅時效而無法請求返還。此種情況下，自難期望雙方對財產為改良或增值行為，此對社會經濟顯有不利。54對此，臺灣地區民法典第125條僅規定“請求權因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定”，并未明確其是否適用于物權請求權。但有關判例卻持肯定態度，其指出：“民法125條所稱之請求權，包括所有物返還請求權在內，此項請求權之消滅時效完成后，雖占有人之取得時效尚未完成，占有人亦得拒絕返還。”55同樣性質的爭論也在法國發生。在法國民法，物權請求權是以訴權表現的。依法國民法典第2262條之規定：“一切物權或債權的訴權，均經30年時效而消滅。”但對于此項規定是否適用于所有權，不少學者卻有不同看

16、法。當然，喪失對物的占有超過30年的所有人一般不可能提起返還原物之訴（因取得時效已使其喪失了權利），但在占有人不能因取得時效而取得占有物所有權時（如其占有為非自主占有或者不具有主體資格），如果所有權之訴權適用消滅時效，則會導致國家所有權范圍的不適當擴大（所有人的訴權消滅而占有人未獲得財產所有權，該財產應屬無主財產收歸國家），同時，所有人應當有不使用財產的權利。因此，至少對于不動產所有權返還之訴權，不應適用消滅時效。這些學者的觀點，為法國司法實務所接受。56而另一些現代學者則認為：“消滅時效的被排除，是所有權的絕對性的恣意夸張。”57此外，早在19世紀，一些著名學者便已指出：“較之所引用的這些案

17、例，現在我們也許可以更多地規定，允許所有權因所有人在長期內忽略其所擔任的角色（某些人稱之為職責）而歸于消滅。”58與此同時，由于法國民法典對于與個人的身份有關訴權的消滅時效做出了明確的規定（該法典第311-7條規定：“如有關血緣關系的訴訟在較短期內未受法律限制時，該項訴權自個人被剝奪其所要求的身份之日或開始享有爭議的這一身份之日起，因30年時效而消滅。”），一些學者認為，既然有關身份的訴權都可適用三十時效，而不動產請求返還的訴權竟然可以不受時效的約束，這是令人震驚的。他們強調，隨著時間的消逝，一切都被時間所抹去和摧毀，一切都不復存在。而在所有權于如此之長的時間內被放棄（不使用）的情況下，竟然還

18、要確認所有人請求返還之訴權的永久性，這是不可思議的。59至于德國民法典，則在一般規定請求權因三十年消滅時效而終止其效力（第194條第1項）的同時，明確規定包括已登記的不動產所有人之返還請求權在內的請求權不適用消滅時效（第902條第2項）。此種立法，顯然與前述“折衷說”相一致。日本民法典對此未予明確規定。該法典第167條規定：“債權因10年不行使而消滅。債權或所有權以外的財產權，因20年間不行使而消滅。”此條規定是否包括物權請求權，存在疑問。但有關判例對此作了明確回答：“鑒于所有物返還請求權系物權的一個作用，非由此所發生的獨立的權利，因此所有物返還請求權與所有權本身一樣，不 于消滅時效。”60對

19、此，學說上一般認為物權請求權隨物權的存在而不斷發生，不能脫離物權而單獨地適用消滅時效，否則所有權將成為有名無實的空虛的權利。61我國內地民法學者多贊成物權請求權不應適用消滅時效。62但也有贊成“折衷說”者。63（2）評析筆者認為，物權請求權是否適用消滅時效，應著重考慮法律相關規則的連貫性及實務的需要。其一，“肯定說”以物權請求權適用消滅時效有利于促使權利人行使權利為論據，是不妥的。時效制度的宗旨并非“幫助勤勉人，制裁睡眠人”，64不行使權利亦非必然構成“權利之濫用”。時效制度         的意義在基于財產秩序的

20、維護，“將事實變為權利”，以保障財產關系之穩定。65所有人長期不行使所有權，其權利因取得時效而消滅，法律已作妥適安排。物權請求權純為保障物權行使而設，尤其在返還請求權，此項請求權之發生，以財產被他人占有為條件，此種情形，返還請求權的消滅，實際意味著物權的消滅。如果法律認為所有人不應躺在權利上睡大覺，則應明確其睡大覺的最長期限。而如果取得時效期間即為“睡大覺”的最長期限，則顯然不必再行規定另一種發生相同效果的期限。所以，物權請求權應與物權同時消滅。其二，就排除妨害請求權而言，其因妨害客觀上必然具有持續性（已經終了的妨害不可能請求排除，而現存之妨害無法計量其時效之“起算點”），同時，妨害無論經過何

21、等時間，法律上不可能認其取得合法性，故其性質上不可適用任何時效。其三，返還原物請求權事實上與取得時效相牽連，如果其消滅時效短于占有物的取得時效，則出現物權的“虛空”（所有人不能請求返還而占有人不能取得所有權）；如果其消滅時效期間與取得時效相同，則無須適用消滅時效（占有人因取得時效而取得物權之際，即為權利人之物權連同物權請求權當然消滅之時）；如果消滅時效長于取得時效，則消滅時效形同虛設（占有人已經依取得時效而取得所有權，物權請求權焉能存在？）。因此，物權請求權不適用消滅時效，當屬必然。綜上所述，物權請求權雖性質上應屬債權，但基于其發生基礎、設立目的、與物權不可分離的緊密關系，其與一般債權具有特別

22、重大的區別，尤其是返還原物請求權的發生不以行為人的過錯為要件且具有優先于普通債權的效力，而物權請求權不適用債權普遍適用的消滅時效，故理論上應將之視為一種獨立于債權的一類請求權，并在立法上將之脫離債法體系而規定于物權法，確有其必要性。除此而外，筆者還認為，物權請求權從技術上看是基于其成立條件、優先效力以及時效適用等方面的特殊性，從實務上看是方便立法和法律適用，但其最根本的實質原因是返還原物、排除妨害兩種請求權對于物權保護具有特殊作用（回復物權的完滿狀態），且兩種請求權關系中，不存在作為債權關系一般基礎的利益平衡：債權的實現通常依賴于債務人的清償能力即財產狀況，債務人償債的方式乃至于實際償債的程度

23、均受之約束。如果債務人無清償能力或者債務清償將使債務人陷入窮困，法律規則或實務操作不能不考慮債務人的基本利益。而在債務人破產的情形，法律甚至不得不讓債權人作出重大犧牲。但物權請求權卻基本不存在前述問題，其表現為：返還原物請求權在任何情況下均不針對相對人的任何財產，也通常不會增加相對人的經濟負擔，所以，返還原物請求權的實現，不以債務人的支付能力或信用為要件，在與相對人的其他債權債務關系并存時，返還原物請求權自有其獨特地位，不得與任何其他債權相混同或者居于同等之地位；而排除妨害請求權多數情形也同樣并不涉及妨害人的支付能力，與一般債權于債務人所生之直接財產負擔或者債權人與債務人相互關系的對等性（契約

24、之債）有所不同。而以上兩種請求權同為回復物權圓滿狀態之措施，難以完全適用債法的一般規則，故為于立法及實用上更為便利計，將之不予納入債法體系而歸于物權法體系，同時規定物權請求權在其“性質許可之范圍，準用債權之規定”，66實有其必要。參考文獻 陳華彬：物權法原理，國家行政學院出版社，1998年4月版，第90頁。 王利明：物權法論，中國政法大學出版社，1998年4月版，第24頁。 梁慧星：中國物權法研究，法律出版社1998年6月版，第76頁。 松坂左一：民法提要（物權法），有斐閣1986年版，第61頁。轉引自陳華彬物權法原理，第96頁。 我妻榮：日本物權法，五南圖書出版公司1999年4月版，第17頁

25、；鄭玉波：民法物權，臺灣1988年版，第22頁。 高島平臧：物權法制的基礎理論，敬文堂1986年版，第61頁。轉引自梁慧星主編：中國物權法研究，第96頁。另王澤鑒指出臺灣地區實務上承認了追及權。臺灣司法院院字第1771號解釋：“抵押權本不因抵押物之所有人將該物讓與他人而受影響，其追及權之行使，自亦不因抵押物系由法院拍賣而有差異。故抵押物由普通債權人申請拍賣后，抵押權人雖未就賣得價金請求清償，亦僅喪失此次受償之機會，而其抵押權既未消滅，自得對于拍定人行使追及權。” 王利明：物權法論，第32頁。 鄭玉波：民法物權論，臺灣1988年版。 我妻榮：日本民法物權，第17-18頁。10 謝在全：民法物權論

26、，第32頁。11 姚瑞光：民法物權論，臺灣1988年版，12 王利明：物權法論，第25頁。13 為此，法國民法理論在比較物權與債權在法律效力上的特征時，認為物權與債權最根本的區別在于其對抗力的不同（物權具有絕對效力，得對抗任何人；債權僅具相對效力，原則上不得對抗第三人）。而物權的這種絕對對抗力則賦予物權以追及效力與優先效力，從而使物權在法律效力上高于債權。亦即物權效力高于債權，主要是通過物權的追及權和優先權得以體現。至于物權的請求權效力，則是另外一回事。（參見拙著：法國物權法，法律出版社1998年版，第28-29頁）14 關于債權之效力（權能）的分析，常常重視的是其請求權能而忽略其受償權能。原

27、因之一便在于債權的受償權能似乎可以被請求權能所包含，為請求權能之當然結果（既然債權人得請求債務人履行債務，則債權人當然有權受領給付），由此，債權之受償權能及其獨特作用知者甚少。實際上，從權利行使的結果來看，債權的受償權能在一定范圍內的確可以被其請求權能所包含。但在特定情況下，受償權能可以而且有必要獨立存在（例如，在債務履行其尚未屆滿時，債權人無權行使其請求權，但如果債務人主動提前履行債務，無論其提前履行的原因如何，債權人均得依其受償權能予以受領，一旦受領，債務人即不得要求返還。此種情形，如果不將受償權能視為一項獨立于請求權的權能，則無法解釋債權人受領給付的根據）。而由于債權的受償權能沒有被作為

28、一項獨立權能對待，理論上闡釋不足，實務上便有可能出現諸多謬誤。如關于訴訟時效期間屆滿之后，債權人和債務人達成還款協議，債務人不履行還款協議時，債權人可否請求強制履行的問題，最高人民法院有關司法揭示對此持肯定意見，其所持理由不外兩種：一是債權人和債務人于訴訟時效期間屆滿后達成還款協議，雙方之間即產生了一項新的法律關系，故應予保護；二是法律規定訴訟時效期間屆滿后，如債務人主動履行債務，債權人有權受領。因此，訴訟時效期間屆滿后債務人通過與債權人達成還款協議的方式而表示愿意履行債務，這一承諾應當被強制履行。但上述司法解釋及其      

29、60;  所持理由根本不能成立：其一，訴訟時效期間屆滿后，債權債務關系即喪失請求強制履行的效力。而雙方此后所達成的還款協議，性質上是對既存債權債務關系的變更（履行方式及履行期限的變更），而非設定新的法律關系。既然債權債務關系已經喪失強制履行效力，則關于這一法律關系之變更的協議當然不能具有強制履行效力；其二，訴訟時效期間屆滿后，債權人不受法律強制力保護的僅僅是其請求權（債權人不得通過訴訟保障其請求權的實現），但債權人并不喪失其受償權，這就是債權人得受領債務人主動所為給付的原因。但是，受償權能是一種消極性的權能，只意味著債權人能夠被動地接受債務人的履行，但不得主動請求債務人履行。受償權的

30、實現，以債權人實際受領給付為條件。因此，訴訟時效期間屆滿后，債務人即使主動表示愿意履行債務，在其未實際履行之前，受償權能尚不能發生作用，債權人無權據此請求債務人履行（否則便意味著其請求權得以復活）。所以，訴訟時效期間屆滿后，雙方雖達成還款協議，但在債務人未實際履行之前，其可以反悔，此時，債權之請求權已不受保護，其受償權尚未發生作用，債權人無任何根據要求強制債務人履行其給付。在這里，債權之受償權能的特點和功能未被正確了解，是實務上發生錯誤的主要原因。15 有人認為“同一物上不得設定兩個用益物權”，不盡妥當。（參見王利明：物權法論第26頁）16 我妻榮：日本物權法，第18頁；謝在全：物權法論，第3

31、3頁；王澤鑒：民法物權第一冊，三民書局1992年版，第52頁。Carbonnier，Les biens，p84.17 史尚寬：物權法論，中國政法大學2000年1月版，第10頁之注釋（1）。18 通說認為，物權優先于債權的例外主要包括兩種情形：（1）“買賣不破租賃”，即在出租人將租賃物出賣他人時，受讓人不得以其取得的所有權對抗承租人的租賃權；（2）基于公共利益或者社會政策之理由，法律特別規定物權在某些情況下不得優先于債權，如依海商法的規定，船長、船員等工作人員的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費的給付請求權，優先于船舶抵押權。實質上，買賣不破租賃，其原因在于租賃權被賦予物權特性，而所有

32、權總是不得否定已經設立的他物權。所以，此并非物權優先于債權的例外。19 筆者曾發表論物權請求權的制度價值一文（載法律科學2001年第3期），本文系對有關觀點的深化，故為闡述的清晰，與該文有某些重復，特此說明，請讀者明鑒。20 參見我妻榮：日本物權法，第19-20頁；謝在全：民法物權論，第37-38頁；史尚寬：物權法論，第11頁；黃宗樂：物權的請求權，載臺大法學論從第11卷第2期；梁慧星主編：中國物權法研究，第92頁。21 參見梁慧星：民法，四川人民出版社1989年版，第215頁、第218頁；佟柔：民法原理，法律出版社1989年版，第147頁；王利明等：民法新論，中國政法大學出版社1988年版，

33、第28頁；王利明：物權法論，第173頁。22 王伯琦：民法債編總論，臺灣1956年版，第105頁。轉引自王利明：物權法論，第172頁。23 梅仲協：民法要義，臺灣1963年版，第149頁。轉引自王利明：物權法論，第172頁。24 王澤鑒：民法學說與判例研究第6冊，中國政法大學1998年1月，第26頁。轉引自王利明：物權法論，第172頁。25 王利明：物權法論，第173頁。26 梁慧星主編：中國物權法研究，第93-94頁。27 四公和夫：不法行為，育林書院1985年版，第466頁。轉引自梁慧星主編：中國物權法研究，第93頁。28 理論上認為，雖然德國民法典中并無“物權請求權”的用語，但其有關“基

34、于所有權的請求權”的規定已經確定了物權請求權的一般規則。德國民法典上，基于所有權的請求權被規定于物權編。物權請求權首先作為所有權的保護方式，包括“返還請求權”即所有人有權請求所有物的占有人返還財產（第985條）、“除去侵害請求權”即在所有人遭受以剝奪或扣留占有之外的方式的侵害時，有權請求侵害人除去侵害（第1004條第1項）以及“不作為請求權”即所有人有繼續遭受侵害之虞時，有權提起防止侵害之訴（第1004條第2項）。與此同時，德國民法典明確規定他物權準用法律有關所有權保護的規定（第1017條、第1027條、第1133條、第1134條以及第1227條等），并對基于占有的請求權（分為因占有被侵奪而生

35、的請求權與因占有被妨害所生的請求權兩種）做出了規定。29 羅馬法上有保護所有權的所謂“對物之訴”（包括所有物返還之訴、排除妨害之訴等），對于他物權，則設有“役權確認之訴”、“永佃訴權”以及基于地上權而提起的“準對物權之訴”和基于抵押權而提起的“質押之訴”等等。（參見桑德羅·斯奇巴尼選編：民法大全選譯（三），范懷俊譯，中國政法大學出版社1993年版，第75頁及第93頁）；彼德羅·彭梵得：羅馬法教科書，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第227頁及第230頁；周 ：羅馬法原論，商務印書館1994年版，第379頁）。而法國民法典則對“返還不動產的訴權”（第25條）以及對用益

36、權、地役權等進行保護作了規定（第597條、第599條以及第701條等），在法國民事訴訟法上也設置了保護不動產所有權的各種訴權（“占有之訴”、“本權之訴”等等）。只是無論羅馬法或者法國民法，其理論上均未提出物權請求權的概念，所以不能說其民法上形成了物權請求權的獨立制度。30 瑞士民法典規定了基于所有權的請求權（第641條第2項），并對基于占有的請求權做出了極為詳盡的規定（第927-929條）。31 臺灣地區民法典將基于所有權的物權請求權分為“返還請求權”、“妨害排除請求權”和“預防侵害請求權”三種（第767條），對基于占有所生的請求權也作了相似的規定（第962條），并基于地役權的物權請求權作了規

37、定（第858條）。32 日本民法典僅規定了占有回收之訴（第200條）、占有保持之訴（第198條）以及占有保全之訴（第199條）等三種請求權，但對所有權的請求權卻未作任何規定。33 日本理論學說上就所有權一般都認可與其相對應的所有物返還請求權、所有物妨害除去請求權以及所有物妨害防止請求權。不僅如此，對于他物權，也人可與其相對應的請求權。同時，將這些請求權作為物權的一般效力，稱之為物權上請求權或者物權的請求權。（參見我妻榮：日本物權法，第19-20頁）34 但關于物權請求權的產生根據，過         去曾有過爭論，

38、存在“絕對權說”、“支配權說”以及“排他權說”等不同主張。也有學者介紹，早期具有力地位的學說為絕對權說與支配權說，但現代則大體上從物權的排他性和支配性上尋求解釋。（參見陳華彬：物權法原理，第98頁）35 參見梁慧星主編：中國物權法研究，第95頁。36 見我妻榮：日本物權法，臺灣五南圖書出版公司99年3月版，第20頁。37 孫憲忠：德國當代物權法，法律出版社97年7月版，第88頁。38 見梁慧星主編：中國物權法研究，第96頁；王利明：物權法論，第149頁；陳華彬：物權法原理，第100頁。39 抗辨權和形成權性質上不屬于實體性的財產權利，因其非為具體財產利益的載體，故應視為程序性質的權利。40 見

39、謝在全：民法物權論，第39頁；梁慧星主編：中國物權法研究，第96-97頁；王利明、陳華彬41 關于保證責任期間的性質究竟屬于除斥期間還是時效期間，理論上尚未形成共識。但約定有期間的保證責任不適用民法通則有關訴訟時效的規定，卻是一個事實。42 作為德國法學家Seckel的一項“法學上的發現”，“形成權系賦予權利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相對人并不負有相對應的義務，只是受到拘束須容忍此項形成及其法律效果”，由于不存在義務人，形成權無從被他人損害，故其非為一般的實體權利。（參見王澤鑒：民法總則，2000年9月臺灣版，第105頁）抗辯權的性質與形成權相似。43 王澤鑒：民法總則，第10

40、0頁。44 身份權上請求權包括對于親權、監護權行使之妨害的妨害除去請求權，還有夫妻間之親屬法上請求權、一定親屬間之撫養請求權等。這些權利“與債權本質上并無差異”。（參見史尚寬：民法總論，中國政法大學出版社2000年3月版，第27頁）45 如果說物權的排他權被支配權所派生的話，那么，也可以說債權的受償權為請求權所派生（盡管請求權的消滅不意味著受償權的消滅，但沒有請求權的存在，受償權卻無法“誕生”）。46 參見王利明：物權法論，第181-190頁； 陳華彬：物權法原理，第101-102頁。47 我國民法通則在有關侵權的民事責任的第六章中，將各種侵害物權或者妨害物權的行為均列入侵權的民事責任范圍。其

41、第117條明確規定：“侵占國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。”同時，民法通則第114條所規定的民法則人的形式中，停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀等被列入。說明我國立法系將物權請求權作為侵權行為所生之請求權的一種，完全不承認物權請求權為一種獨立于侵權行為所生的請求權的權利。不過，對此也有不同看法，有國內學者認為，民法通則第61條所規定的民事行為無效或者被撤銷后，受損方或者第三人享有的返還財產請求權，屬于物權請求權，而其第117條所規定的財產返還，則屬于債權請求權。理由是：前者的發生不以當事人的過錯為條件，后者的發生則須以當事人的過錯為條件