1、所有權定義形式之比較 與梁慧星先生商榷    所有權定義形式之比較 與梁慧星先生商榷 【作 者】李錫鶴 【作者簡介】李錫鶴華東政法學院 【內容提要】“所有”的真義就是“任意”，即可在占有、使用、收益、處分四項權能中任意選擇使用一項或若干項。本文在此基礎上就所有權諸基本問題作了全面的闡述，與梁慧星教授和其他一些學者進行了商榷。 【關 鍵 詞】所有權/權利/權能/“所有”/任意 在傳統民法中，所有權的定義有兩種形式：一種是概括主義的，或者說抽象主義的，認為所有權就是完全物權。另一種是列舉主義的，通過列舉所有權的各項權能，揭示所有權的本質屬性。羅馬法文獻中并無

2、所有權的定義，（注：周枬：羅馬法原論，商務印書館1994年版，第299頁。）羅馬法的“所有權”一詞體現了以經濟利用為目的，對要式買賣的標的“要式物”和非要式買賣的標的“略式物”的擁有和支配的觀念，（注：朱塞佩·格羅索著：羅馬法史，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第111頁。）后來又“作為對物的最高權利的技術性術語”，區別于用益權。（注：彼德羅·彭梵得著：羅馬法教科書，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第196頁。）因此，概括主義式源自羅馬法。后世的注釋學派采用這種形式，將所有權定義為：“所有權者，除法律禁止外，得對有體物享有不受限制的處分的權利。”（注：王澤鑒

3、：民法物權（通則、所有權），臺1992年版，第127頁。轉引自梁慧星主編：中國物權法研究，法律出版社1998年版，第226頁。）“所有權是以所有人的資格支配自己的物的權利。”“所有權是所有人除了受自身實力和法律的限制外，就其標的物可以為他想為的任何行為的能力。”（注：轉引自周枬：羅馬法原論，商務印書館1994年版，第299頁。）近代德國民法典采用了概括主義：“（所有人的權能）以不違反法律和第三人的權利為限，物的所有人得隨意處分其物，并排除他人的任何干涉。”（第903條）列舉主義式定義以法國民法典為代表：“所有權是對于所有物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利。”（第544條）大陸法系國家，除德

4、國外，一般都采用列舉主義。我國民法通則第71條也采用了列舉主義：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。” 近代以來，一些學者對列舉主義提出了批判。梁慧星教授主編并統稿的中華社科基金項目中國物權法研究，以梁教授為課題組負責人的中國物權法研究課題組撰寫，梁教授修改定稿的中國物權法草案建議稿兩書，均反對列舉主義，理由為： “其一，混淆了所有權本身與所有權之作用（所有權產生的效果）的界線。換言之，占有、使用、收益、處分乃是所有權作用的結果（或表現），這些權能之總和并非所有權本身，將所有權本身與所有權作用之結果等量齊觀，顯非妥當。其二，依具體列舉主義，占有、使用、收益、

5、處分系所有權成立的必要要素，因而欠缺其中任一要素都將使所有權不成其為所有權，所有人不成其為所有人。然而這一結論無法解釋所有人之所有權與占有使用收益權、乃至決定財產命運的處分權相分離時，緣何所有人不喪失其所有權的問題。例如，在財產出租的場合，租賃物之所有人并不因承租人就租賃物享有占有使用權而喪失其所有權。毫無疑義，欲解明此種現象，非舍棄所有權之具體列舉主義，轉而求助于所有權之抽象概括主義不可。”（注：梁慧星主編：中國物權法研究，法律出版社1998年版，第226頁。） 為加強說服力，中國物權法研究引用了日本學者石田文次郎和久保木康晴的論點：“占有、使用、收益及處分系由所有權所派生，非為所有權之本體

6、”（注：石田文次郎：物權法論，有斐閣1937年版，第377頁。轉引自梁慧星主編：中國物權法研究，法律出版社1998年版，第228頁。）引用了我國學者的論點，如曹杰先生的論點：列舉主義“以所有權之本體與所有權之作用混為一談”（注：曹杰：中國民法物權論，第36頁。轉引自梁慧星主編：中國物權法研究，法律出版社1998年版，第229頁。）史尚寬先生的論點：所有權并非“物之使用、收益、處分權能之總和”。（注：史尚寬：物權法論，第56頁。轉引自梁慧星主編：中國物權法研究，法律出版社1998年版，第229頁。）佟柔先生的論點：“所有權并不是其各項權能的簡單相加，所有權的權能或內容只是實現所有權的手段，或稱所

7、有權的作用。”（注：中國法學會民法經濟法研究1989年年會論文選擇，第9頁。轉引自梁慧星主編：中國物權法研究，法律出版社1998年版，第229頁。） 概括主義認為：所有權的權能不止占有、使用、收益、處分，這四項是“積極權能”，另有“消極權能”。中國物權法研究認為：“另依學者通說，所有權尚有消極權能，即排除他人干涉的權能。關于消極權能，我國民法通則未設明文，但解釋上應采肯定主義，肯定我國所有權制度有此所謂消極權能。”（注：梁慧星主編：中國物權法研究，法律出版社1998年版，第259頁。）此處所謂的“學者通說”，是有根據的。羅馬法的注釋學派即“將所有權概括為從積極方面對其物有為各種行為的權利，如使

8、用、收益和處分等；在消極方面有禁止他人對其物為任何行為的權利”。（注：周枬：羅馬法原論，商務印書館1994年版，第299頁。）我國高等政法院校規劃教材民法學（彭萬林主編）和高等政法院校法學主干課程教材民法學（江平主編），都把所有權的權能分為所謂的“積極權能”和“消極權能”，把“消極權能”作為所有權的一項獨立權能。（注：彭萬林主編：民法學，第295頁。江平主編：民法學，中國政法大學出版社2000年版，第355頁。） 不僅如此。中國物權法研究還認為：所有權的權能不止占有、使用、收益、處分和排除他人干涉：“無論是所有權的積極權能或消極權能，它們都不過是所有權的主要權能而非全部權能。由于所有權是一種對

9、于標的物的支配權，因此凡對于所有人有利益者，只要不與法律和公共利益相低觸，所有人原則上均可就標的物為充分的使用、收益，以實現所有權利益的最大化。”（注：梁慧星主編：中國物權法研究，法律出版社1998年版，第258259頁。）為加強說服力，中國物權法研究引用了曹杰先生的論點：“蓋舉所有權之作用（即所有權之權能）網羅之而無遺漏乃一至難之事。”（注：曹杰：中國民法物權論，第36頁。轉引自梁慧星主編：中國物權法研究，法律出版社1998年版，第229頁。）所有權如果不是占有、使用、收益、處分四項權能之和，也不是這四項權能和所謂的“消極權能”之和，那就應該另有解釋。中國物權法研究的答案是，所有權是對所有物

10、的一種支配權：“所有人對于所有物之獨占性支配權乃是所有權最本質的屬性，是所有權的核心和靈魂。所有人就所有物予以占有、使用、收益和處分，僅為所有人行使其支配權的直接表現。認為所有權是所有人對于物之一種支配權的學說，已成現今學者之通說。由于這一通說的形成，關于所有權涵義的定義也非隨之變更不可。應當肯定，抽象概括主義，乃是現代各國民法關于所有權涵義的基本定義主義。基于以上分析，并立足于抽象概括主義的思維方式，所有權之概念似可定義如下：所有權，指在法令限制范圍內，對于所有物為全面的支配的物權。”（注：梁慧星主編：中國物權法研究，法律出版社1998年版，第228299頁。）這一論點是有代表性的。中國物權

11、法研究引用了日本學者的論點：“所有權之中心為單一的支配力。”（注：石田文次郎：物權法論，有斐閣1937年版，第377頁。轉引自梁慧星：中國物權法研究，法律出版社1998年版，第228頁。）王利明先生的物權法論也持此論點：“在現實生活中，所有權的四項權能依據或并非依據所有人的意志分離出去之后，所有權在法律上可能并不喪失，比如在財產被扣押或被偷盜的情況下，其所有權仍然存在，甚至所有人的財產被他人長期占有，而當占有時效未屆滿以前，其所有權也并不消失。那么，所有人的所有權存在的根據是什么呢？我認為，產生這種現象的原因在于，所有人享有法律所賦予的支配權。”（注：王利明：物權法論，中國政法大學出版社199

12、8年版，第230231頁。）民法學（彭萬林主編）認為：“所有權作為生產資料與勞動產品之歸屬關系在法律上的表現，其最本質的東西，則如所有二字的含義，是法律上排除他人，將某項財產據為己有，由己獨占的歸屬權。在這里，歸屬權是所有權的本體，排除他人、獨占財產則是歸屬權的效力。所有人正是因為享有這種歸屬權，才使得所有人即使一一讓渡物之占有、使用、收益及處分等權能，只要所有人不實施足以使財產易主的法律行為，繼續保留其作為財產所有人的名分，即歸屬權，所有人都不喪失所有權，仍能最終收回財產（包括原物或由原物轉換而來的一般價值符號一一貨幣）的可能性。我國古代的著名法家人物商鞅把所有權歸結為定名份、防爭奪，其對所

13、有權的本質及社會功能已有十分清楚的認識。曹杰先生和史尚寬先生在指出所有權不等于其占有權能、使用權能、收益權能和處分權能的同時，十分強調所有權的管領力、歸一力、彈性力及永續性，亦對所有權的本質有深刻認識。”（注：彭萬林主編：民法學，第288頁。）這里的“歸屬權”，以及所謂的“管領力、歸一力、彈性力及永續性”，和前文的支配權、支配力，含義沒有區別。 從以上介紹可知，中國物權法研究實際上認為，所有權的占有、使用、收益和處分，以及所謂的消極權能，只是所有權的現象，而對所有權的認識，應該深入這些現象的背后。現象的背后就是本質。中國物權法研究發現的所有權本質就是對于物的支配權，概括主義也稱其為“支配力”、

14、“中心”、“核心”、“靈魂”、“最本質的屬性”、“根據”、“歸屬權”、“管領力、歸一力、彈性力及永續性”，等等，等等。 應該承認，占有、使用、收益、處分四項權能，確實是所有權的表現，也可以說是所有權的現象；認識事物，應該從現象到本質。然而，中國物權法研究所發現的所有人對所有物的支配權，或者說支配力，只是占有、使用、收益、處分這四項權能的共性，仍屬于所有權的現象范疇，并非所有權的本質。 什么是支配力？無非是指支配作用。什么是支配？無非是指主體對客體的一種自主作用，即主體在客體上實現自己的意志的作用。任何權利都包含主體和客體。任何權利主體對權利客體的自主作用，都是支配。在這一意義上，任何權利都可稱

15、為支配權。人身權是權利人對自己的人身的支配，財產權是權利人對自己的財產或行為的支配。所有人對所有物的占有、使用、收益、處分，都是所有人對所有物的支配。引文中也有這樣的文字：“所有人就所有物予以占有、使用、收益和處分，僅為所有人行使其支配權的直接表現。”如果因為所有權包含物權的全部權能，就認為所有權的本質是完全支配權，那么，這里的完全支配權和所有權是同義反復，稱所有權為完全支配權沒有揭示所有權的任何本質。如果因為所有人對所有物的占有、使用、收益、處分屬于所有人對所有物的支配，就認為所有權的本質是支配權，那么，任何權利主體行使權利都是對權利客體的支配，是否任何權利的本質都是支配權呢？如何從本質上區

16、別所有權和其他權利呢？ 同樣，任何權利都是確認一種歸屬關系：人身權確認人身的歸屬關系，財產權確認財產的歸屬關系。 需要指出，在自然人人格不平等的社會，一部分人可以完全或部分占有另一部分人的人身，因此既存在人身的完全歸屬關系，也存在人身的不完全歸屬關系。其中人身的完全歸屬關系包括人身完全屬于他人的人身歸屬關系和人身完全屬于自己的人身歸屬關系。這是兩種性質根本不同的人身完全歸屬關系。而在自然人人格平等的社會，任何人的人身都完全屬于自己，因此只存在人身完全屬于自己的人身完全歸屬關系，不存在人身完全屬于他人的人身完全歸屬關系，以及人身不完全歸屬關系。 財產權包括物權和債權。物權反映靜態的財產關系，債權

17、反映動態的財產關系。在債權關系中，給付物歸屬于債務人，但債務人必須履行債務。債務履行后，債權消滅，給付物歸屬于原債權人。因此，債權間接地反映了財產的歸屬關系。物權包括完全物權和不完全物權。僅有完全物權不能適應現實生活的需要。法律的“定分止爭”功能，包括確認不完全物權。通常認為，完全物權反映了財產的歸屬關系，不完全物權反映了財產的利用關系。但不完全物權具有財產屬性，換言之，不完全物權是一份財產，而這一份財產無疑屬于不完全物權人。如，土地使用權人既可轉讓土地使用權，也可抵押土地使用權。在這一意義上，不完全物權也反映了財產的歸屬關系。如果說，所有權的本質在于歸屬權，而這里的歸屬權反映了財產的“所有的

18、”歸屬關系，那么，所有權和歸屬權其實是同義反復，稱所有權為歸屬權沒有揭示所有權的任何本質。如果因為所有權確認了某種歸屬關系，而認為所有權的本質是歸屬權，那么，任何權利都確認了某種歸屬關系，是否任何權利的本質都是歸屬權呢？如何從本質上區別歸屬權和其他權利呢？誠然，所有人在所有物上設定他物權后，部分權能和所有權分離。如果列舉主義無法解釋這種現象，那么，將所有權定義為完全物權的概括主義也沒有回答：為什么所有權和部分權能分離后，仍然是完全物權？概括主義詰問列舉主義的問題，完全可以用來詰問概括主義自己。 所有權除了占有、使用、收益、處分，即所謂的“積極權能”外，是否還有所謂的“消極權能”，即排除他人干涉

19、的權能呢？這一問題其實是：是否占有、使用、收益、處分不需要排除他人干涉呢？是否可以不占有、使用、收益、處分所有物而排除他人對所有物的干涉呢？回答當然是否定的。所有人可占有、使用、收益、處分，意味著他人不得占有、使用、收益、處分，也就是他人不得干涉所有人占有、使用、收益、處分。可見，所謂“消極權能”，不過是所謂“積極權能”的逆向表現形式，是對所謂“積極權能”的逆向表述，不是一種獨立的權能。所有權的權能沒有什么“積極”和“消極”之分。認為所有權的權能可分為“積極權能”和“消極權能”的論點，掩蓋了所有權權能關系的真相，實際上是無法闡明所有權權能關系的結果。 據中國物權法研究，所有權除了占有、使用、收

20、益、處分四項權能外，還有其他權能。但是，除了作為所謂“積極權能”的一種表現形式的所謂“消極權能”外，中國物權法研究沒有舉出所有權的任何其他權能。而概括主義也從來沒有舉出所有權的任何其他權能。這樣，中國物權法研究的這一論點就難以服人。 實際上，對物的支配，只有現實地控制物，利用物，收取物所派生的價值，變動物的形態和物上的權利四種形式，這就是所有權的占有、使用、收益、處分四項權能。兩千年來，概括主義始終未能舉出所有權四項權能以外的任何“積極權能”，也證明了所有權只有四項權能。認為列舉主義不能究盡所有權權能的論點不能成立。 權能是權利的存在形式，表現形式。顯然，可以通過詮釋權能來詮釋權利，可以通過列

21、舉所有權的全部權能來定義所有權。通過列舉所有權的全部權能定義所有權，不會混淆所有權和所有權權能的關系。 既然所有權只有占有、使用、收益、處分四項權能，概括主義和列舉主義就沒有實質的區別。因此，問題的關鍵不在于用概括形式還是用列舉形式定義所有權，而在于定義所有權后，應該對定義中的“完全”和四項權能之“四項”作出解釋，其實就是對所有權部分權能和所有權分離的現象作出解釋。而解釋所有權部分權能和所有權分離的現象，就是揭示所有權概念中“所有”兩字的真義。 所有權是完全物權，其完全性體現在所有權包含物權的全部四項權能：占有、使用、收益、處分。然而，所謂所有權包含占有、使用、收益、處分權能，并非指所有人可同

22、時利用此四項權能，即所有權可同時通過這四種形式得以表現此四項權能是不可能同時利用的，譬如，不可能同時利用使用和處分權能，正是在這一意義上，所有權的四項權能是不能全部相加的，所有權不等于四項權能之和而是指所有人可以任意選擇利用此四項權能之一項或幾項。這是所有人和所有物之間完全的支配和被支配關系之所在，是所有權為完全物權之所在，為自物權之所在，也是所有權概念中“所有”兩字的真義所在。當然，在同一期間，所有人只能選擇一種權能利用方式。權能利用方式就是權利行使方式。設定他物權就是所有人選擇利用所有權權能，因而也是行使所有權的一種方式，反映了所有人和所有物之間的完全的支配和被支配關系。任何他物權人，不管

23、享有多少權能，都不具有從占有、使用、收益、處分四項權能中任意選擇若干項的權利。 可以得出結論，所有權的一項或幾項權能和所有權分離后，或者說，所有人在所有物上設定他物權后，所有權仍然是完全物權。 然而還存在問題。和某些權能分離的所有權轉讓他人后，受讓人并不能從所有權四項權能中任意選擇利用若干項，受讓的所有權還是完全物權嗎？ 如果把不作為視為作為的一種特殊方式，那么，任何一項現實的權利，都存在于一種現實的行使方式中。可以說，權利的行使方式，就是權利的存在方式。所謂受讓某一所有權，必然是受讓以某種行使方式存在的該所有權。前文指出，在同一期間，所有人只能選擇一種權利行使方式。受讓和某些權能分離的所有權

24、，意味著接受了表現為這種存在形式的所有權行使方式。這種行使方式不僅是轉讓人的選擇，也是受讓人的選擇。正如在同一期間轉讓人不能選擇兩種權利行使方式，在同一期間受讓人也不能選擇兩種權利行使方式。因此，正如這一所有權在轉讓前是完全物權，這一所有權在轉讓后仍然是完全物權。 如果不是通過轉讓，而是通過繼承，或其他非契約方式，取得和某些權能分離的所有權，該所有權仍然是以某一行使方式存在的所有權，可以推論，新所有人選擇了原所有人選擇的權利行使方式。新所有人不能同時選擇兩種行使方式，該所有權仍然是完全物權。 有些所有權受到一些特殊的的限制，如藝術作品的所有權，受著作權的限制；肖像作品的所有權，受肖像權和著作權

25、的限制。這些所有權是完全物權嗎？ 如果藝術作品的所有人就是著作權人，肖像作品的所有人既是肖像人，不是著作權人，這樣的所有權當然是完全物權。如果所有人不是著作權人，或者，雖是著作權人，但不是肖像人，可以推論，如果所有人是通過轉讓取得所有權，所有人選擇了原所有人授權或選擇的權利行使方式；如果所有人是通過創作取得所有權，所有人選擇了法律規定的權利行使方式。藝術作品和肖像作品的所有人不能同時選擇兩種行使方式，藝術作品和肖像作品的所有權也是完全物權。 所有權的某些權能和所有權分離，或者說，所有人在所有權上設定他物權，是所有人為自己設定了義務，所有人必須保證他物權人享有某些權能。這樣的所有權是附義務所有權

26、，也稱附瑕疵所有權，附負擔所有權。需要指出，設定他物權不是對所有權的限制。設定他物權后，所有權仍然是完全物權，證明所有權沒有受到他物權的限制。權利可由法律直接規定，也可由他人為自己依法設定。由他人為自己依法設定的權利，同樣受到法律的確認和保護，權利人也必須依法行使此權利。這意味著任何權利都由法律規定。因此，權利只能由法律限制。他人不能限制權利人的權利，權利人自己也無法限制自己的權利。權利人為自己設定義務，是權利人選擇某種權利行使方式，不能理解為限制自己的權利。通常稱不完全物權為限制物權或定限物權。從以上分析可知，完全物權和不完全物權的區別并非在于前者不受法律限制，后者受法律限制；而在于前者可在物權的全部權能中選擇行使方式，后者不能在物權的全部權能中選擇行使方式。限制物權不是限制所有權之物權，也不是僅有的受法律限制的物權。 在現實生活中，所有權的任何一項權能，都可以和所有權分離。（注：擔保物權人在債務人不履行債務時，享有擔保物的處分