1、建立我國個人破產制度的法律思考摘 要:本文主張我國新破產法應采取 “ 一般破產主義 ” ,建立個人破產制度。與法人 破產相比, 在破產程序的設計上考慮自然人破產的特質而需有所創新。 將來的個人破產制度 應對破產原因,自由財產的制度,破產和解制度,破產 管理 人,自然人的免責制度,破產犯 罪以及人格破產與復權制度等問題作出具體規定。按照國內外學者對各國破產立法和判例依破產主體不同而進行的分類, 在破產法的適用 范圍上,存在著意大利式的 “ 商人破產主義 ” 和英美的 “ 一般破產主義 ” 。所謂商人破產主義, 是指破產法僅適用于商事主體; 一般破產主義則承認一切民事主體均有破產能力, 不論自然

2、人或法人、商人或非商人。而我國的破產法與上述兩者都不同,這表現在:企業破產法 (試行規定 “ 本法適用于全民所有制 工業 企業 ” ,而民事訴訟法的 “ 企業法人破產還債 程序 ” 則規定適用于非全民所有制的企業法人。 由此可見, 我國實行的是有中國特色的 “ 企業 法人破產主義 ” 。結合我國目前 經濟 發展的實際情況,參照世界破產制度發展趨勢,我認為 我國將來的新破產法應采取 “ 一般破產主義 ” ,擴大主體的適用范圍,特別應使破產法適 用于個人。以下是我就在我國新破產法中建立個人破產制度的幾點設想:(一 破產原因破產原因, 也稱破產界限, 是指法院據以宣告 債務 人破產的特定 法律 事實

3、。 關于破產原 因的立法, 現代各國基本上都采取以債務人不能清償到期債務作為唯一的破產原因。 從我國 現行破產法的規定來看,不同的主體,其破產原因不同:(1國有企業法人的破產原因。 根據企業破產法第 3條的規定,國有企業法人的破產原因是因經營管理不善造成嚴重虧損, 不能清償到期債務。(2非國有企業法人的破產原因。根據民事訴訟法第 199條的規定, 非國有企業法人的破產原因由兩項事實構成:一是嚴重虧損; 二是不能清償到期債務。 顯然, 與國有企業法人的破產原因相比,其限制較為寬松。(3商業 銀行 的破產原因。根據商業 銀行法第 71條的規定,商業銀行的破產原因只有一個,即不能支付到期債務。鑒于我

4、國現行企業破產法和民事訴訟法規定的破產原因, 不僅缺乏可操作性, 而且不利 于企業擺脫困境, 恢復生機, 所以我認為我國新破產法應與國際通行做法接軌, 將不能清償 到期債務作為破產原因。 同時, 債務人停止支付到期債務的, 推定為不能清償。 所謂不能清 償到期債務, 是指債務人對債權人請求其償還的確定的到期債務, 以所有方法均不能清償債 務。構成不能清償到期債務,須符合以下條件:(1債務人缺乏清償能力。缺乏清償能力 并非僅指債務人的財產而言,債務人的信用、知識產權等亦應加以考慮;(2不能清償是 一種客觀的、持續的狀態;(3不能清償的債務須為到期債務。停止支付,是指債務人向 債權人明示或默示地表

5、示不能清償到期債務的行為。 由于停止支付是債務人的主觀行為, 因 此它與債務人客觀上缺乏清償能力不同, 只能推定或視為不能清償到期債務。 這就是說, 如 果債務人停止支付, 債權人可向法院 申請 宣告其破產, 而債務人欲對此進行抗辯, 須舉證證 明其有清償能力。以債務人不能清償到期債務作為破產原因,主要理由是:(1破產法的功能體現在債 務人不能清償到期債務時, 如何將破產財產在各債權人間合理分配, 以保證所有債權人公平 受償。只要債務人確實無力清償到期債務,就可以宣告破產。(2減輕了債權人在提出破產清算時的舉證負擔。 債務人只要不能清償到期債務, 債權人就有權申請其破產, 而不必要 證明債務人

6、是因何種原因造成不能清償到期債務。 (3 以 “ 不能清償到期債務 ” 為破產原因, 不附加任何前置條件, 也是許多國家破產立法的通例。 市場 經濟發達的國家的經驗普遍證明 了其妥當性。(二 自由財產制度企業破產法第 28條就破產財產的構成范圍作了明文規定, 其基本特征有二:一是實行 膨脹主義;二是沒有規定自由財產制度。所謂自由財產, 是同破產財產相對應的概念, 僅存在于個人破產之中, 意指法律規定的, 可由破產人自由使用和處分的, 不得扣押和查封并用于分配清償的財產。 自由財產制度在破 產法上的確立, 表明蘊含于破產程序中的文明價值的提高, 其目的主要有二:一是保障破產 人及其所供養親屬的一

7、定時期內的基本生活需要, 這是弘揚法律人道主義的要求; 二是能夠 維持破產人繼續生產經營的基本手段和條件, 這是保護 社會 生產力的要求。 自由財產一般包 括兩個方面:一是專屬于破產人本身的不可讓與的財產權利, 如退休金等; 二是法律明文規 定的不得扣押的財產。我國民事訴訟法第 223條規定,法院在采取強制執行措施時, “ 應當保留被執行人及其 所扶養家屬的生活必需品。 ” 盡管立法未就 “ 生活必需品 ” 作具體的列舉性規定,但其原則性 精神畢竟為建立個人破產自由財產制度奠定了法律基礎, 提供了嫁接性依據。 毫無疑問, 在 我國將來建立個人破產制度時,應當肯定自由財產制度,并參照外國的通行做

8、法加以規定。 所以在我國的新破產法中應規定, 當破產人為自然人時, 破產人及其所扶養的人的生活 必需費用和必要的生活用品不屬于破產財產, 不得用于清償債務, 破產人經破產清算人同意, 有權取回。(三破產和解制度和解是 預防 破產的一項重要法律制度,破產制度本身的不足,使得和解制度應運而生。 1883年,英國首先將和解制度因入破產程序,并規定當事人在申請開始破產程序前,必須 先進行和解,后世學者稱之為 “ 和解前置主義 ” 。 1886年,比利時頒布了以預防破產為目的 的和解法, 開創了和解分離主義的立法例。 我國現行破產法也規定了和解制度, 但很不完善。 主要的問題在于對于和解的條件限制過多,

9、 嚴重妨礙了債務人靈活選擇和解的時機, 使和解 制度的作用不能得到充分發揮。現代各國破產法對于個人破產已普遍認同并規定了和解制度, 應該說, 在個人破產的領 域, 破產和解制度比在其他任何主體破產中更有意義。 以 社會主義 市場經濟體制為改革目標 的現代中國,當然應適應這個潮流,肯定個人破產和解制度。國外破產實務表明, 由于個人生產經營活動具有流動性、 靈活性和多變性的特點因而較 之法人破產而言,破產和解制度更易于為個人所濫用。因此,在構建個人破產和解制度時,以下方面應給予重視:(1為個人和解規定最低清償比例,否則不能和解。例如德國法規 定為 35%或 40%,意大利法規定 40%.(2規定個

10、人和解的擔保制度。依此制度,個人和解 協議的有效成立必須設定相應的擔保, 包括物保和人保。 意大利法明文規定, 凡個人破產中 實行和解,無論是破產內的和解還是破產外的和解,債務人均要提供一個或者多個保證人。 否則,破產和解不能成立。(3承認法庭外的和解。關于破產案件受理后,當事人在法 庭外自行和解的, 經法院認可后應當具有相當于法庭和解的效力。 但是, 法庭外的和解必須 經全體債權人一致同意。(四 管理人制度國外的破產法大多規定了破產財產管理人制度,我國現行破產法稱與之相似的制度為 “ 清算組 ” 制度, 但存在很多問題。 首先是在法院受理破產案件以后到債務人被宣告破產之前, 沒有一個機構對債

11、務人的破產財產進行管理, 該財產事實上仍然處于債務人的管理之下, 這 就極容易使債務人轉移財產, 或者造成破產財產的損失、 浪費, 實踐中許多企業一旦申請破 產, 企業的法定代表人或其他負責人通過各種手段轉移企業的財產。 目前債權人獲得清償的 比例極低,確與我國破產立法沒有建立破產管理人制度有關。現行企業破產法第 24條規定, 清算組成員由人 民法 院從企業上級主管部門、 政府 財政部門和專業人員中指定。 由政府各有關部門派員共同組成清算組, 對破產財產進行清算分配。 大多 數學 者建議破產法必須改變這種由政府主持清算的做法, 而應當采用國際慣例, 設置由 具有專業資格且具備相應的職業 道德

12、的 律師 、 會計 師等擔任破產 管理 人, 從事破產企業的清 算。各國在破產法中設立專職的破產管理人負責破產清償工作,以保證破產程序公正進行。 例如德國、 日本等國家, 大多選任律師擔任管理人, 專門的管理人受法院指定, 管理 債務 人 的全部財產,負責財產的清算、估價、變價等工作,其應當對法院負責并報告工作,但應當 接受債權人會議的監督。我認為,新破產法可以規定:人 民法 院受理破產案件時,應 當指定管理人。 管理人接管債務人財產的日常管理和經營事務, 對人民法院負責并報告工作。 同時,規定破產管理人因故意或重大過失給債權人造成損失的應當承擔賠償責任。新 破產法 也應當對管理人的資格作出明

13、文規定。 如管理人的資格條件可分為積極條 件和消極條件。 積極條件是指管理人必須具備必要的專業知識。 可由執業律師和 注冊會計師 擔任。 例如, 法國的管理人由商事法官擔任, 而商事法官實際上都是由商會選拔的商人。 英 國 1986年無力償債法規定,管理人必須具備破產從業人員資格。消極條件是指管理 人不得有 法律 禁止的情形。(五 破產人的免責制度免責是指在破產程序終結后, 對符合法定免責條件的誠實的債務人, 對于其未能依破產 程序清償的債務,在法定范圍內予以免除繼續清償責任的制度。各國的免責制度均是對自然人而言,并非為法人規定。如美國破產法典第 727條(a (1規定當債務人非為自然人時,不

14、適用免責。德國過去一直采取不免責主義,但在 1994年德國對原破產法進行了徹底修改,并于 1999年實行,德國新破產法第 286條規定:債務 人為自然人時, 依第 287條的規定對破產程序中未能清償的債務免除向債權人負責。 由此可 見, 實行免責主義可以說是破產法發展的一個趨勢, 由此也表明了破產法在 市場經濟 新條件 下的變化。我國現行破產法第 38條規定:破產財產分配完畢,由清算組提請人民法院終結破產程 序。 破產程序終結后, 未得到清償的債權不再清償。 許多學者認為, 此即我國破產法上的免 責規定。 但因為我國現行破產只適用于法人, 對自然人的破產問題沒有做出規定, 而免責的 問題又是和

15、自然人破產聯系在一起的。 從這個意義上說, 我國現行破產法并沒有采取所謂完 全免責主義。現代各國普遍的做法是:給予免責優惠, 同時又規定一定的條件。 如破產人若有不誠實 的行為則難以獲得免責。 即使是誠實的債務人, 在法定期間內已經宣告過破產, 并曾獲得一 次免責的,也不能免責。所以我國新破產法要建立的免責制度也應當是一種有限制的免責制度, 這種免責的受限 制主要表現在如下方面:第一, 我國免責制度主要適用于誠實的自然人破產情況。 所謂誠實的債務人, 是指債務 人不能清償到期債務不是由欺詐行為或其他不正當原因造成的, 而且債務人在破產程序進行 過程中也沒有從事任何違法的或不正當的行為。 對于誠

16、實的債務人, 應當通過免責制度使其 獲得再生的機會。 即使在免責生效后, 如果發現發生債務人有不能免責的事由的, 應由法院 作出取消免責的決定。 免責取消后, 由于免責所消滅的債權人的所有債權重又恢復效力, 每 個債權人均有權就破產程序沒有清償的剩余債權向債務人請求, 在債權表中有記載的債權具 有執行力。第二, 免責應當是一種許可免責。 關于免責制度的立法例主要有兩種:一為當然免責制 度, 即在破產程序終結后, 破產人便自動獲得免責, 無須提出 申請 而經法院許可。 二為許可 免責制度。 各國破產法大都規定了許可免責。 我認為, 我國破產法也應當采取許可免責制度, 即必須要在債務人提出申請以后

17、, 由法院嚴格審查該債務人是否是誠實守信的債務人、 免責 是否符合法定的條件等,而不應當使債務人自動地被免除全部清償責任。(六 破產犯罪所謂破產犯罪乃是詐騙、 賄賂等刑事犯罪在破產領域中的特殊反映。 立法上規定破產犯 罪的目的在于 預防 和懲罰債務人濫用破產程序以逃避巨額債務, 確保破產程序公平和順利的 進行。強化對破產犯罪的懲罰,是現代各國破產法表現出來的一大趨勢。我國現行破產法對破產犯罪未作系統規定。 實踐中, 破產犯罪大致可分為兩類:一是企 業的法定代表人或主要負責人因其玩忽職守等重大過失造成企業破產; 二是企業負責人在企 業破產過程中有損害債權人利益的行為以及破壞破產程序進行的行為。

18、而我國僅在 企業破產法第 42條規定了造成企業破產的玩忽職守罪。顯然,這一規定不符實踐所需,有待改 進。 在個人破產制度體系的構筑中, 破產犯罪尤為重要。 這是因為個人破產中的犯罪率高于 法人破產的緣故。所以在我國的新破產法中,可以將破產犯罪以 “ 罰則 ” 為題單獨列為一章。(七 人格破產與復權制度“ 人格破產 ” 是法國破產法提出來的概念, 意指債務人受破產宣告后被限制或喪失某些公 民權利和職業權利。 由此可見, 人格破產只適用于自然人。 而公司破產后責任的個人化發 展趨勢,所以企業負責人公司董事、監事、經理等 “ 準破產人 ” 也產生了人格破產問題。法國 1985年頒布的有關破產的法律規

19、定,如果公司破產,債務人具有過錯的,法律規定法院可 以對有過失的企業領導人宣告其個人破產,或禁止其經營管理,控制企業。日本破產法第 152條規定, 有關對破產人自由的限制, 準用于破產人的法定代理人、 理事、 準法定代理人、 準理事以及經理人。 我國 公司法 也已經對法定代表人以及董事經理擔任其他經濟組織 領導人的資格在一定期間內給予了限制, 但現行破產法卻沒有規定所謂人格破產制度, 所以 我國新破產法應借鑒國外的經驗, 對破產人個人的某些公法或私法上的權利在一定時期內作 出限制。如在一定期間內不得充任律師、會計師、法官、公司董事、經理等。并且規定只有 在法院作出人格破產的裁判后,才能發生相應的法律后果。當然人格破產的消極后果不能無限期的延續下去, 而必須有一個終結的時間。 破產法為 此特設復權制度以資救濟。 因此可以說, 復權制度是在人格破產制度基礎上構建起來的。 至