1、論刑法司法解釋的溯及力       論 文 摘 要修訂后的我刑法明確規(guī)定了從舊兼從輕原則，但現(xiàn)行刑法及相法律、法規(guī)并沒有對刑司法解釋的溯及力作出較為明確的規(guī)定，刑法理論界對此問題也關(guān)注不夠，疏于討論，司法實務(wù)部門對此也作法不一。鑒于此，筆者對刑法司法解釋之溯及力問題進行了探討。本文分為六個部分，除引言與結(jié)語外，主體內(nèi)容有四個部分，分別論述了刑法司法解釋之法源地位-刑法司法解釋是我國刑法淵源之一；刑法司法解釋的時間效力問題-刑法司法解釋應(yīng)該具有自己的時間效力，其時間效力是與其所解釋的刑法條文的時間效力具有緊密聯(lián)系，但必然具有相當(dāng)?shù)莫毩⑿裕恍谭ㄋ痉?/p>

2、解釋的生效時間-刑法司法解釋的生效時間只能從其發(fā)布或者規(guī)定之日起施行；刑法司法解釋的溯及力-應(yīng)堅持“從舊兼從輕原則”，可以采取“看其首尾，忽略中間”的辦法予以解決，即以行為終了時的刑法司法解釋與案件處理時的刑法司法解釋作為比較輕重對象的選擇，而對中間過渡的刑法司法解釋予以忽略。一、引言刑法的溯及力，又稱刑法的溯及即往的效力，它隸屬于刑法的時間效力范疇。具體是指一個新的刑事法律實施以后，對其生效以前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用，以及行為之后裁判前之法律有變更時，是否適用裁判時之法律。如果適用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不適用，就不具有溯及既往的效力。修訂后的我國刑法明

3、確規(guī)定了從舊兼從輕原則，但是美中不足，現(xiàn)行刑法及相關(guān)法律、法規(guī)并沒有對刑法司法解釋的溯及力作出較為明確的規(guī)定，刑法理論界對此問題也關(guān)注不夠，疏于討論，司法實務(wù)部門對此也作法不一。有鑒于此，筆者擬對刑法司法解釋之溯及力問題進行探討。二、刑法司法解釋之法源地位刑法的解釋，是指對刑法規(guī)范含義的闡明。 在我國，按照解釋效力的不同，可以分為立法解釋、司法解釋與學(xué)理解釋。立法解釋是指全國人大及其常委會對刑法規(guī)范本身需要明確界限，或者為解決最高人民法院和最高人民檢察院所作出的有關(guān)司法解釋的原則性分歧而進行的解釋。學(xué)理解釋，就是由國家宣傳機構(gòu)社會組織教學(xué)科研單位或者專家學(xué)者從學(xué)理上對刑法含義所作的解釋。 刑法

4、的司法解釋作為一種有效的法律解釋，是享有解釋權(quán)的機關(guān)在刑事實體法的適用過程中，依照已有立法的規(guī)定及其基本原則，對各級司法機關(guān)均應(yīng)遵照執(zhí)行的刑事法律規(guī)范的內(nèi)涵和適用范圍所作的一種直接闡釋。 在我國，一般認(rèn)為，只有國家最高司法機關(guān)最高人民法院，最高人民檢察院才依法享有司法解釋權(quán)。 研究刑法司法解釋的溯及力問題，首先就要解決的是其地位問題，即刑法司法解釋是否是我國刑法的淵源之一。對此問題，在學(xué)術(shù)界可謂眾說紛紜，莫衷一是。在我國，特別是1997年修訂后的刑法，是一部較為完備、統(tǒng)一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修訂以來，最高人民法院和最高人民檢察院頒布實施了數(shù)十個刑法司法解釋。而且由于刑法

5、的規(guī)定比較原則、抽象（如刑法許多條文都有“情節(jié)較輕”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”或者“造成嚴(yán)重后果”、“尚未造成嚴(yán)重后果”等規(guī)定）。如果沒有刑法司法解釋對其加以具體化，解決在什么情形下構(gòu)成情節(jié)較輕、情節(jié)嚴(yán)重等問題，就會影響正確定罪量刑，甚至混淆罪與非罪的界限。 同時，由于在執(zhí)行法律的過程中對某一法律條文的理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的問題。因此，刑法司法解釋就有其存在的必要性，否則就會影響統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。以上就刑法司法解釋存在的必然性進行了闡述，要明確刑法司法解釋的地位問題，還要解釋司法解釋權(quán)的來源問題。眾所周知，在我國，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋權(quán)是由全國人民代表大會

6、授予的，而且所作的司法解釋也不能與憲法和法律的基本精神相左，其解釋所涉及的范圍也只能局限于制定法的框架內(nèi)。對此，全國人大常委會1981年關(guān)于加強法律解釋工作的決議明確規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中或者檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，應(yīng)分別由最高人民法院、最高人民檢察院進行解釋”。該規(guī)定為“兩高”的司法解釋權(quán)提供了法律依據(jù)。同時，“兩高”的司法解釋權(quán)只能對刑事司法實踐活動中具體應(yīng)用刑事法律中所產(chǎn)生的問題加以明確化、具體化，且必須徹底貫徹刑事立法的基本精神、基本原則和立法原意，不得對刑法修改、補充。正如國內(nèi)有學(xué)者所言：“司法解釋權(quán)僅僅是一種介于立法與法律適用之間的準(zhǔn)立法權(quán)。它雖然實際上也是

7、一種創(chuàng)立法律的活動，但這種創(chuàng)新的范圍是有限的，只能在適用法律過程中對法律進行修改、補充、完善和說明。”綜上所述，在我國，司法解釋權(quán)來源于國家最高權(quán)力機關(guān)的授權(quán)，并具有相應(yīng)的法律依據(jù)，其所作之法律解釋在不違背立法者原意的情況下（有效司法解釋），在司法實踐活動中起到了重要的指導(dǎo)作用。本身雖非法律，而其內(nèi)容闡釋法律之原義，具有一般約束力，服從刑法的司法解釋，亦即服從刑法，所以刑法司法解釋亦不失為我國刑法淵源之一。三、刑法司法解釋的時間效力問題刑法司法解釋既然是我國刑法淵源之一，那么其時間效力問題也應(yīng)得到應(yīng)有的重視。長期以來，我國刑法理論界對刑法司法解釋是否應(yīng)有獨立的時間效力問題，可謂眾說紛紜，其主要

8、觀點有肯定說和否定說。持否定說的學(xué)者認(rèn)為，刑法司法解釋不應(yīng)有獨立的時間效力。其理論支持是刑法司法解釋具有嚴(yán)格的“依附性”（必須嚴(yán)格地依附于所解釋的刑法條文之規(guī)定）。理由是（一）刑法司法解釋的對象必須是刑法條文本身，且受到刑法條文的制約。這種制約主要體現(xiàn)在：其一，刑法條文規(guī)定刑法規(guī)范的內(nèi)容隨客觀條件的變化而變化，相應(yīng)的司法解釋也會隨之變化；其二，刑法條文規(guī)定的刑法規(guī)范內(nèi)容，要根據(jù)其他有關(guān)法律、法規(guī)去確定時，其司法解釋也應(yīng)根據(jù)其他有關(guān)法律、規(guī)定去進行；其三，刑法條文對刑法規(guī)范的內(nèi)容只有原則規(guī)定的，其司法解釋應(yīng)依據(jù)條文規(guī)定，根據(jù)刑法規(guī)范所包含的應(yīng)有客觀事實，去作出相應(yīng)的解釋。（二）刑法司法解釋本身并

9、不是一種獨立的刑法規(guī)范，而是對已有刑法規(guī)范內(nèi)涵及外延的理解與闡釋。（三）刑法司法解釋目的主要是為了統(tǒng)一理解和執(zhí)行刑法，而不是為了創(chuàng)制新的刑法規(guī)范。正因為上述幾點理由，刑法司法解釋不應(yīng)有自己的時間效力，而必須依附于它所解釋的刑法規(guī)范之效力。筆者贊同肯定說，即刑法司法解釋應(yīng)具有自己獨立的時間效力，理由如下：（一）我國的刑法司法解釋在某種意義上已經(jīng)不完全具有僅僅只對刑法條文字面上作一般性的闡釋，事實上，在司法機關(guān)辦理刑事案件過程中，刑法司法解釋已經(jīng)成為必須遵循且在某種程度上是首選的重要依據(jù)，就此而言，我們不應(yīng)否認(rèn)我國司法解釋具有指導(dǎo)刑法司法實踐的作用。（二）新法明確規(guī)定了罪刑法定原則。理論上，刑法司

10、法解釋不能創(chuàng)制新的法律，也即刑法司法解釋只能在立法原意內(nèi)就如何具體適用刑法中所產(chǎn)生的問題加以明確化、具體化。在解釋中必須徹底貫徹刑法立法的基本精神，不得對刑法作出修改、補充。（三）我國刑法司法解釋除了在理論上有“依附性”特征外，還明顯具有相當(dāng)程度的“時后性”特征。這是因為刑法司法解釋是對于刑法所作出的解釋，其權(quán)限僅限于對司法實踐中具體應(yīng)用法律問題作出解釋，而司法實踐中許多具體法律問題并不會也不可能與刑法的生效時間同步，往往都是在刑法施行了相當(dāng)時間后才會出現(xiàn)。更何況刑法司法解釋的制定有一定的程序，且在指定過程中還需要相當(dāng)長的時間聽取各方面的意見，有些甚至是幾易其稿，仍遲遲不能問世。所以，刑法司法

11、解釋的“時后”是正常的和不可避免的，如果不具有“時后性”，也就不成其為司法解釋了。基于以上理由，筆者認(rèn)為刑法司法解釋應(yīng)該具有自己的時間效力，其時間效力是與其所解釋的刑法條文的時間效力具有緊密聯(lián)系，但必然具有相當(dāng)?shù)莫毩⑿浴Ｋ摹⑿谭ㄋ痉ń忉尩纳r間刑法司法解釋的生效時間問題隸屬于時間效力的范疇，在理論界和實務(wù)部門對刑法司法解釋的生效時間問題也存在一定爭議。有學(xué)者認(rèn)為，刑法司法解釋的生效時間應(yīng)與刑法的生效時間相同；還有學(xué)者認(rèn)為，刑法司法解釋的生效時間應(yīng)根據(jù)不同之情況分別處理：（一）一般情況下，刑法司法解釋的生效時間應(yīng)為其公布之日。（二）當(dāng)刑法司法解釋是擴張解釋刑法性質(zhì)的司法解釋，尤其當(dāng)其擴張的內(nèi)容

12、不利于犯罪人時，其生效之日與實際公布之日，最好相隔至個月，在這期間可以用來宣傳該司法解釋，以免造成不教而誅的后果。對上述觀點，筆者不敢茍同，認(rèn)為產(chǎn)生上述理論紛爭，主要是由于刑法司法解釋本身規(guī)定不一致引起的，在某種程度上也是一種無奈的理解和做法。首先認(rèn)為刑法司法解釋的生效時間在同刑法生效時間一致的觀點，忽視了刑法司法解釋本身具有的“獨立性”和相對刑法條文而言的“時后性”特征，而只突出強調(diào)了刑法司法解釋的“依附性”特征。事實上，如果將刑法司法解釋的生效時間等同于刑法條文的生效時間，這對犯罪人來說是不人道和極不公平的，而且也與罪刑法定原則相悖。其次，將刑法司法解釋的生效時間分為幾種情況，貌似全面，實

13、際上也存在一定缺陷。其對已經(jīng)“時后”頒布的刑法司法解釋再規(guī)定一個“相隔期”實無必要。因為具有法律效力的刑法司法解釋本身就有公開性的特點，司法機關(guān)內(nèi)部不予公布的法律文件顯然不能稱其為司法解釋。實際上，針對上述理論和司法界對此問題的看法不一的情況，“兩高”于2001年12月17日發(fā)布了最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋的時間效力問題的規(guī)定（以下簡稱“規(guī)定”）。“規(guī)定”第一款明確規(guī)定：“司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用法律的施行期間。”筆者認(rèn)為該規(guī)定明確指出了刑法司

14、法解釋的生效時間只能從其發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，同時"規(guī)定"將刑法司法解釋本身具有的相對“獨立性”和相當(dāng)程度的“時后性”有機地統(tǒng)一起來，筆者對此持贊同態(tài)度。五、刑法司法解釋的溯及力通過前文的分析論述，確立了刑法司法解釋的“法源”地位，并且論證了其獨立的時間效力，那么，刑法司法解釋對其生效實施以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否具有溯及力呢？根據(jù)我國刑事司法實踐和相關(guān)法學(xué)理論，筆者認(rèn)為，刑法司法解釋的溯及力主要有以下三個方面的問題：（一）刑法司法解釋對所解釋的刑法規(guī)定頒布實施以前的案件是否有溯及力；（二）刑法司法解釋對所解釋的刑法規(guī)定實施以后而自身發(fā)布實施以前所發(fā)生的案件是

15、否有溯及力；（三）刑法司法解釋對其解釋的刑法規(guī)定實施以后而其自身施行以前,已有司法解釋正在生效實施,新的司法解釋是否有溯及力。針對以上三個問題，筆者將展開論述之。對于刑法司法解釋對所解釋的刑法規(guī)定頒布實施以前未經(jīng)處理的行為是否有溯及力問題，筆者以為，應(yīng)著重考慮刑法司法解釋的"依附性"特點，即刑法司法解釋依附于所解釋的相應(yīng)刑法條文，其解釋內(nèi)容應(yīng)不違背立法者的原意和刑法條文中確定的相關(guān)基本原則。根據(jù)這一精神，由于現(xiàn)行刑法已明確規(guī)定了“從舊兼從輕”原則，所以刑法司法解釋對其所解釋的刑法條文頒布實施以前未經(jīng)處理的行為應(yīng)堅持“從舊兼從輕原則”。具體到司法實踐中來，應(yīng)首先看該被解釋的刑

16、法條文是否具有溯及力，如果適用該被解釋的刑法條文對行為人更為有利時，則適用該條文，即司法解釋有溯及力，反之則沒有溯及力。在確定適用該被解釋的刑法條文后，則應(yīng)看到該司法解釋是否作出對行為人有利的解釋，如果其解釋內(nèi)容對行為人不利，則不應(yīng)適用刑法司法解釋，而只能按照該司法解釋生效前的舊法來處理。令人遺憾的是，2001年12月17日的規(guī)定中，對于此種情況未作規(guī)定，只是概括的規(guī)定：“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。但是司法解釋實施前發(fā)生的行為”是否包括刑法司法解釋對其所解釋的刑法條文實施以前發(fā)生的行為，這就令人不得而

17、知了。對于刑法司法解釋對其所解釋的刑法條文實施以后而自己生效之前的未經(jīng)處理的行為是否具有溯及力的問題，學(xué)術(shù)界觀點多有不同。有的學(xué)者認(rèn)為，刑法司法解釋是對刑法規(guī)定進行解釋，即是在刑法條文已作出明確規(guī)定的前提下就如何具體適用法律問題所作出的具體規(guī)定。因此，其一經(jīng)公布施行，效力就等同于其所解釋的法律本身，對正在審理和尚未審理的案件具有法律效力。 另有學(xué)者認(rèn)為，對于此種情況，應(yīng)根據(jù)刑法司法解釋的內(nèi)容不同予以區(qū)別對待。刑法司法解釋的內(nèi)容屬于擴張解釋的，其溯及力的有無應(yīng)以擴張解釋是否對行為人有利為標(biāo)準(zhǔn)，如擴張解釋對行為人有利，則該解釋對其生效以前的案件具有溯及力，反之則該司法解釋對其生效以前的案件不具有溯

18、及力。 如果刑法司法解釋不屬于擴張解釋的，對其生效以前未經(jīng)審理或正在審理的案件，應(yīng)具有溯及力。     對此種情況下司法解釋的溯及力，由于與刑法規(guī)定相比，刑法司法解釋總是具有“滯后性”的特點，因而司法實踐中也就必然存在刑法司法解釋對其所解釋的刑法規(guī)定生效后，而自己公布實施以前未經(jīng)審理或判決為確定的案件是否具有溯及力的問題。上述兩種觀點貌似具有一定道理，但均具有不合理之處。第一種觀點只強調(diào)刑法司法解釋與刑法規(guī)定的一致性特點，因而在溯及力問題上，司法解釋應(yīng)與刑法規(guī)定相同步。顯見，該觀點忽略了我國刑法司法解釋具有一定的獨立性和時后性，因此是不可取的。第二種觀點

19、將刑法司法解釋分為“擴張解釋”和“非擴張解釋”兩種，并分別采用不同的溯及力標(biāo)準(zhǔn)，看似合理，但由于標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，必然會帶來實踐應(yīng)用中的困難和隨意性，更何況，“擴張解釋”和“非擴張解釋”如何界定也是比較困難的。所以解決這一問題，仍應(yīng)以“從舊兼從輕”原則為基準(zhǔn)，即原則上刑法司法解釋對其生效前的行為沒有溯及力，但如果刑法司法解釋的規(guī)定跟有利于行為人的，則司法解釋具有溯及力。“兩高”之規(guī)定第二條規(guī)定：“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。”顯見，該條實際上承認(rèn)了司法解釋具有溯及力，只不過以“尚未處理或者正在處理”限定。筆

20、者認(rèn)為，該規(guī)定內(nèi)容在整體上沒有體現(xiàn)我國刑法確立的“從舊兼從輕”的溯及力原則。按照該規(guī)定，只要是刑法司法解釋生效前尚未處理或者正在處理的案件，司法解釋一律適用，而不論該解釋是否對行為人有利。這種作法實際上是將刑法司法解釋的生效時間提前了，即只要滿足行為時沒有相關(guān)司法解釋的條件，不管刑法司法解釋的內(nèi)容如何，對其生效以前的行為均具有溯及力，這顯然與我國刑法原則上不溯及既往（除對行為人有利外）的要求相悖離。筆者主張，對于刑法司法解釋對其所解釋的刑法條文實施后而自己生效之前的行為是否有溯及力的問題，應(yīng)堅持從舊兼從輕原則。對刑法司法解釋生效后尚未處理或者正在處理的案件且行為時沒有相關(guān)司法解釋的情況，刑法司

21、法解釋原則上不應(yīng)加以適用，但該解釋對行為人有利時除外。至于如何判斷有利還是不利于的標(biāo)準(zhǔn)如何，可以結(jié)合司法解釋規(guī)定的具體內(nèi)容，對照刑法規(guī)定的內(nèi)容以及行為時適用法律的一般做法進行比較，來作出刑法司法解釋是對行為人有利或是不利的判斷。對于第三個問題，即刑法司法解釋對其解釋的刑事法律實施以后而自己生效以前，已有司法解釋正在生效實施，而且新舊司法解釋內(nèi)容又不一致，新的刑法司法解釋是否具有溯及力的問題。顯而易見，在刑事司法實踐中，隨著刑法規(guī)定以及實際情況的變化，刑法司法解釋的內(nèi)容也在不斷的變化中，對于同一個問題有可能先后出現(xiàn)幾個內(nèi)容不完全一致的司法解釋。例如，對于“挪用公款歸個人使用”的問題的闡釋，就先后

22、出現(xiàn)在1989年“兩高”的關(guān)于執(zhí)行“關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定”若干的解答、1998年最高人民法院的關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋以及2001年關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋三個刑法司法解釋。其中對于挪用公款給單位使用是否構(gòu)成犯罪的問題就分別出現(xiàn)了三種不同的解釋：其一，挪用公款后，為私利以個人名義將挪用的公款給國有企事業(yè)單位、機關(guān)、團體使用的，應(yīng)試為挪用公款歸個人使用；其二，挪用公款給私公司、私企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用；其三，國家工作人員以個人名義將公款借給不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，以及為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他

23、單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用。可以看出，三個司法解釋對基本相同的刑法規(guī)定，有著不同的解釋內(nèi)容，這就必然會產(chǎn)生如何適用的問題。對這個問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該分為兩種情況。第一種情況，新刑法實施之前對相關(guān)問題有司法解釋，即存在對舊刑法相關(guān)問題的解釋，也就是說新刑法是兩個或兩個以上司法解釋的分界點，姑且稱之為跨越法典的相關(guān)司法解釋。第二種情況，兩個或兩個以上的司法解釋是對新刑法的相關(guān)條文作出的，且稱之為界內(nèi)司法解釋。對此，“兩高”的規(guī)定第3條明確指出：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”對此規(guī)定，應(yīng)作這樣理解：其一，如果犯罪行為發(fā)生在新的司法解釋實施后，處理時適用新的司法解釋；其二，如果犯罪行為在新的司法解釋施行之前，且未經(jīng)處理或正在處理中的，原則上應(yīng)依照舊的刑法司法解釋進行處理，如果新的刑法司法解釋更有利于行為人的，則適用新的刑法司法解釋。可以看出，“兩高”規(guī)定的這一內(nèi)容正是“從舊兼從輕”題中之義。所以無論對于跨越法典的相關(guān)司法解釋還是界內(nèi)司法解釋的溯及力問題，都應(yīng)貫徹規(guī)定所體現(xiàn)的精神。在司法實踐