1、創業板公司上市前員工持股安排的方式作者：毛國權 封壘日期：2011/07/20來源：毛國權封埜萬商天勤律師事務所律師【摘要】擬上市公司實施員工持股，一般有自然人直接持股、通過特殊設立的公司間 接持股、自然人直接持股與特殊設立的公司間接持股并存、通過合伙企業持股等四種安排方式，不同方式各有需注意的不同法律問題。很多公司在上市前，對一部分核心員工實施持股計劃，通過特定的安排讓公司核心員工 獲得一定數量的股權，以更好地調動公司核心員工的積極性及創造性，完善公司法人治理 結構，使核心員工與公司利益共享、風險共擔，為公司上市、更好發展打下良好的基礎。 根據創業板已上市公司的信息披露，上市前員工持股的安排

2、方式有以下幾種：一、自然人直接持股自然人直接持股是目前較為普遍的模式之一，核心員工以本人的名義、通過 擬上市主體 增資擴股、或者受讓原股東股權的方式直接持有擬上市主體的股份或 股權。需注意的是：1、擬上述主體在有限公司階段，其股東人數合計不得超過50人；在股份有 限公司階段，其股東人數合計不得超過200人；2、根據公司法的規定，股份公司設立后一年內發起人持有的股份不得轉讓，新股東只 能通過認購股份有限公司新增股份的方式獲得擬上市主體的股份；3、如果擬上市主體為外商投資企業，在有限公司階段，除依據一些地方的特殊政策外，國內自然人一般不能直接成為其股東；在股份有限公司階段，根據2009年7月 3日

3、商務部辦公廳關于答復浙江向日葵光能科技股份有限公司向境內管理層人員增發股 份問題的函（商辦資函2009173號）:“現行外商 投資企業法律法規和規章對已 設立的外商投資股份公司向境內自然人定向增發 股份無禁止性規定” o案例1：藍色光標（300058）1、基本情況藍色光標改制前，2007年行月，大股東轉讓股權，股東由6人增加為46人。改制 后，2008年3月，股東大會審議批準了向孫陶然等96人以每股2元的價格發行股 份，共計發行300萬股，藍色光標注冊資本增加至5300萬元。2、持股特殊約定或安排根據披露文件，除實際控制人外，藍色光標與作為核心員工的股東簽署了股權售予 協議或股份轉讓協議書之補

4、充協議,對該等股東持有的股份作了特別約定，主要條 款包括如下：若股東出現以下情形之一的，應將其持有的全部或部分股份按一定價格出售給法定代表 人；如果屆時法定代表人由于法律的或任何其他原因無法購買，則股東將其持有的全部 或部分股份以一定價格換算成現金賠償給法定代表人：在協議服務期內提前解除勞動合同；不能勝任所任職工作崗位，被公司予以降職；存 在違反國家規定或公司規章制度的行為，損害公司利益或聲譽，被公司予以降職；存在 法律規定不得擔任公司管理人員或不得持有公司股份情形嚴重違反公司規章制度，致使公 司與之解除勞動合同；嚴重失職，營私舞弊，給公司利益造成重大損害，致使公司與之解 除勞動合同；同時與其

5、他用人單位建立勞動關系，致使公司與之解除勞動合同；以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危，使公司在違背真實意思的情況下簽署或變更勞動合同，致使勞 動合同無效；被依法追究刑事責任的，致使公司與之解除勞動合同。藍色光標法定代表人趙文權出具了關于V股權售予協議 賠償條款的相關事 宜聲 明，如有因發生上述情形且遵循協議約定而產生的賠償金，趙文權將代公司收取，并 轉為公司營業外收入，趙文權不得占有。案例2：康芝藥業（300086）仁基本情況2007年9月，康芝藥業控股股東宏氏投資將其所持有的中瑞康芝（康芝藥業前身）7. 22%的股權按照原值分別轉讓給陳惠貞等14名中瑞康芝員工。就上述股份的管理與轉讓，宏氏投資

6、與14名自然人均同意按照海南中瑞康芝制藥 有限公司員工持股管理辦法執行。2、持股特殊協議或安排海南中瑞康芝制藥有限公司員工持股管理辦法主要內容如下：A、為加強凝聚力，建立有效的激勵機制。宏氏投資同意將其持有康芝藥業部分股權按1元/股的價格轉讓給康芝藥業高管和核心技術人員；B、員工股東均應書面承諾：康芝藥業擬發行股票并上市，自康芝藥業股票在證券交易所掛牌交易之日起按照相關規定鎖定三年，三年鎖定期滿之前，員工股東所持股 票不得流通；C、員工股東在康芝藥業勞動合同關系存續期間，若存在未經康芝藥業同意擅自解除與勞 動合同關系及因不能勝任公司崗位，考核不合格等原因被康芝藥業開 除，解聘等情況，該 員工股

7、東應將其所持康芝藥業全部股份按照購買股權的成本價格直接轉讓給股東宏氏投資 或由其指定的其他內部股東。D、員工股東與康芝藥業勞動合同期滿，并在康芝藥業工作滿三年者，其持有康芝藥業的 股權不做變更。E、員工股東在與康芝藥業勞動合同關系存續期間，其所持股權不得贈與任何第三方。二、通過特殊設立的公司間接持股通過特殊設立的公司，來安排員工間接持股的模式也較為普遍。通常做法是核心員工出 資設立一個特殊目的的公司，通過受讓原股東股權或對擬上市主體增 資擴股，使該特殊設 立的公司成為上市主體的股東。在這種模式下，需要注意的是：1、特殊設立的公司一般是有限責任公司，在員工持股人數超過 50人之時，法 律上來說也

8、可以是股份有限公司，但股份有限公司不宜限制股東的股份轉讓；2、通過特殊設立的公司間接持股，特別是對于有限責任公司形式的公司而言，可以 通過在其章程中作出特殊規定，更方便地限制和管理員工的股權變動、擴大或者減少員 工持股安排的受益人群，而不影響擬上市主體本身的股本結構。而擬上市主體為中外合 資企業之時，則可以規避中國自然人不能直接成為中外合資經 營企業股東的限制；3、在稅務上，存在特殊設立的公司層面與員工層面的雙重納稅負擔，特殊設 立的公司本身也需要一定的運行成本，將導致員工的投資收益降低；4、不能規避擬上市主體股東人數不得超過200人的規則，核心員工通過特殊 設立的公司間接持股的，擬上市主體股

9、東人數需要累加計算案例3：恒泰艾普(300157)仁基本情況志大同向是該擬上市公司的員工持股公司，主要用于激勵公司的中高級管理人員和骨 干員工。改制前，2009年2月，孫庚文等原股東將其在擬上市主體總計持有的7%股權，以原始出資價格轉讓給志大同向。除持有擬上市主體股份外，志大同向沒有經營其他業務，其第一大股東、第二大 股東為擬上市主體的副總經理、財務負責人。2、持股特殊協議或安排根據志大同向的公司章程，該公司業務經營范圍變更、認購上市主體的配股、股東間股權轉讓等重大事項都需要60%以上表決權通過。案例4：東方日升（300118）1、基本情況日升電器（東方日升前身）股東會通過決議：原股東林海峰將

10、其持有的日升電器2%股權按照原注冊資本面值轉讓給和興投資。和興投資的股東均為東方日升高級管理人員、核心技術人員和重要員工，無實際控制人。2、未披露有持股特殊協議或安排三、自然人直接持股與通過特殊設立的公司間接持股并存 在這種安排下，核心員工直接持股和通過特殊設立的公司間接持股并存，即有一部分員工 直接持有擬上市主體的股權，有一部分員工通過特殊設立的公司間接持有。這種混合的模 式可以針對不同核心員工的作用和特點，進行統籌考慮和安排。案例5：雷曼光電（300162）1、基本情況:在雷曼光電召開的2009年第一次臨時股東大會上，同意3名自然人、以及希 旭投資對公司增資擴股；本次增資目的是對公司各級管

11、理層及核心技術人員實施 股權激勵，以經審計的凈資產作為本次增資的定價依據。根據披露，希旭投資系雷曼光電員工持股公司（股東共計15人，為業務骨干）,同次增資的自然人為公司高級管理人員，分別擔任副總經理兼董事會秘書、財務總監、董 事副總經理。2、未披露有持股特殊協議或安排。案例6：瑞凌股份（300454）基本情況:瑞凌股份2009年第一次臨時股東大會決議增加注冊資本，由新股東理涵投資和自然 人華剛出資，本次增資系對公司骨干員工實施股權激勵。理涵投資股東全部為瑞凌股份骨干員工；華剛系瑞凌股份副總經理、瑞凌股份子公司昆山瑞凌董事兼副總經理2、未披露有持股特殊協議或安排。四、合伙企業持股目前，合伙企業已

12、經被允許成為上市公司股東。合伙企業做股東可以避免雙重征稅，需 要注意的：1、與通過特殊設立的公司間接持股一樣，通過合伙企業方式，也不能規避上市主體股 東200人的人數限制；2、合伙企業分為一般合伙企業、有限合伙企業，但如何界定合伙人的權利義務關系、選誰做GP、LP、如何界定GP權利義務、如何確定股份控制權等方面是難點，存 在一些不確定性。鑒于此，盡管在法律上沒有問題，但截止最近，在實務上創業板及主板 上市企業中合伙企業為股東的，全部都是創投機構，還沒有發現有上市主體的管理層和 員工持股的合伙企業，可能說明存在潛在的審批風 險，另外也可能因為避稅的目的過于明 顯。五、員工持股安排應注意的幾點在上

13、市前實施員工持股，應當注意如下幾點：1、需要根據上市主體的本身實際情況，例如實際控制人情況、股本結構、行業 特點、員工 意愿等，進行統籌安排，要有靈活性，實務上沒有成規。2、在改制前、有限公司階段或者改制后、股份有限公司階段，都可以，根據具 體情況而 定，但不能在有限公司整體變更為股份有限公司之時同時做。3、具體人員、股權數額的分配是員工持股安排的關鍵環節，需盡量合理、公平、公開，在實際結果以及分配程序上滿足大多數人的心理期望。4、無論通過受讓舊股還是通過增資控股獲得新增股份，需要確保員工持股權益清晰明確，資金來源合法、股權轉讓款、出資款實際到位。5、在員工持股安排中，對其權益變動、持股員工的權利和義務進行具體規定、特別是限 制，需要慎重，例如包括員工持股的范圍、人數、員工離職后股權的轉 讓以及生效條件