1、論物權法立法當中的不動產登記制度摘要：十屆人大常委會第十二次會議對物權法（草案）進行了二次審議，審議當中對于 我國不動產登記制度有多種意見和設想，本文擬就物權法立法當中對于不動產登記制度的若干 問題提出自己的看法和建議，希望對于參與立法者有所借鑒和參考。制定物權法是為了實現財產關系基本規則的統一、完善，是落實新憲法關于“公民的合法 的私有財產不受侵犯”精神的具體措施。物權法如果沒有就不動產登記制度的基本原則做出規 定，或者規定得不盡合理和完善，那就不能算是一部好的物權法，公民、法人及其他合法組織 的物權就不能得到妥善保護。盡管專家學者對于不動產登記制度論述頗多， 筆者還是不贅淺陋, 就物權法起

2、草當中涉及的不動產登記制度，談談自己的見解。一、關于不動產登記機構專家學者對于設立統一的不動產登記機構沒有異議，全國主管房地產權屬和土地使用權權 屬的建設部和國土資源部對于統一不動產登記的必要性也不能否認。但是，目前除了青島、上 海、重慶、深圳、大連、廈門等城市的房屋和土地由同一個登記機關進行登記外，絕大部分省、 市、區的房屋和土地的登記分別由不同的登記機關進行登記。房屋和土地分別由不同的登記機 構進行登記，其弊端主要有：1. 房產管理部門和土地資源管理部門的權責不清、效率低下，不但增加了房地產交易的辦 事環節，且直接導致房地產的權屬不清、雙重抵押、交易程序復雜和交易成本增大，使得房地 產交易

3、的安全不能完全得到保障，已經嚴重影響我國經濟發展軟環境的改善，不利于充分保護 公民、法人和其他組織的合法財產權2. 基層金融機構對改變目前的不動產登記制度的呼聲強烈，因為目前的房地產雙重抵押給 銀行的信貸資產帶來巨大的隱患，甚至在局部地區影響了金融的安全。3. 分離的登記制度給人民法院的執行工作帶來困境。分離的登記制度極可能導致土地使用權和其上的房屋所有權被登記在不同的主體名下，人民法院在執行程序中碰到這種情況時，往 往無所適從。最高人民法院與國土資源部、建設部以法發20045號文聯合頒布的關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知第六條規定：“土地 使用權和房屋所

4、有權歸屬同一權利人的， 人民法院應當同時查封；土地使用權和房屋所有權歸屬 不一致的，查封被執行人名下的土地使用權或者房屋。”可見，人民法院對于土地使用權和房屋所有權歸屬不一致的房地產的查封、處置等執行工作，程序復雜，執行工作的效果堪憂，債 權人受償的可能性極低。對于出現這種情況，最高人民法院的有關負責人指出：“這種不正常 的現象是國家公權分權不盡合理、權利交叉運行造成的，不可能由人民法院在執行程序中解 決。”物權法立法的目的，不外乎通過保護物權來保護市場經濟主體的合法財產權，保護交易安 全和降低交易成本，從而激發人民創業的激情，讓我們社會創造的財富如江水一般涌流。經濟 分析法學的科斯定理給我們

5、的啟示就是，法律保護權利的方法，“無論如何選擇，都應當以降 低交易成本和促進效益最大化為準則。”十年前在房地產管理法的立法當中，對于城市房 地產權屬的統一登記問題，學者普遍贊成統一登記，但礙于行政機關的職能調整等問題，而最 終有所妥協。房地產管理法第六條規定：“國務院建設行政主管部門、土地管理部門依照 國務院規定的職權劃分，各司其職，密切配合，管理全國房地產工作。縣級以上地方人民政府 房產管理、土地管理部門的機構設置及其職權由省、自治區、直轄市人民政府確定。”房地產管理法同時規定，經省、自治區、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部 門統一負責房產管理和土地管理工作的，可以制作、頒發

6、統一的房地產權證書，依照本法第六十條的規定，將房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權的確認和變更，分別載入房地 產權證書。但歷經十年，全國多數地方均采納房地產權屬登記的分離式管理模式，實踐表明， 其弊端顯現無疑，亟待改革。立法機關創制物權法這樣一部基本民事法律，就是要改革國家公權分權不盡合理、權利交 叉運行的現狀，改變目前房地產管理部門和國土資源管理部門的行政權力格局。建設行政、國 土資源行政主管部門出于行政權力擴張的天然行政權力本性，很難就統一不動產登記機構問題 達成共識。對于統一房地產權屬登記機構，法學家梁慧星指出：“有專家說，現在的登記機關， 都是贊成統一登記機關的，他們所反對的就是

7、統一到其他機關去。再說我們看到上海等大城市 已經統一了登記機關，上海就統一了房屋和土地的登記機關。那這一個省、一個市都能辦成的 事情，我們這樣一個號稱中央集權的國家的中央政府居然辦不了，使人覺得很可笑。”因此， 國家立法機關不僅要聽取建設行政、國土資源行政主管部門對于統一房地產權屬登記機構的意 見，更要聽取廣大老百姓的意見，聽取法院、金融機構的意見。完全實現包括城市房地產、農村集體土地及村鎮房屋、林地等在內的不動產統一登記，目 前確有相當難度。但是，將房屋和土地的權屬登記加以統一，頒發統一的房地產權屬證書，應 當是切實可行的。因此，對于房地產權屬統一登記機構，國家立法機關聽取建設行政、國土資

8、源行政主管部門的意見，不是可不可行的問題，而是聽取統一登記機構的具體操作思路和辦法 物權法對于不動產當中的房地產登記制度，有這樣幾種選擇模式：一是將在市、縣設立的房產管理部門和土地資源管理部門，撤并為“房屋土地資源管理 局”，統一城鄉的房地產權屬登記機構，頒發統一的房地產權屬證書，這是上海、重慶模式。二是將城市規劃范圍內的房地權屬登記管理統一到房地產管理部門，而將規劃區外集體土 地上的房地權屬登記管理統一到國土資源管理部門。這樣，既避免了房地分管的弊端，同時又形成在農地征收時的不同政府部門之間的有效權力制約，避免了國土資源管理部門在經營城市 與耕地保護上的兩難選擇，有利于國家實施下一步征地制度

9、改革。同時，城市規劃區內和規劃 區外的房地產權屬登記管理，由政府兩個不同部門分別進行管理，有競爭有比較，管理得好的 部門最終可以交由其履行統一不動產登記機構的職能。三是將房地產的管理職能與登記機構的職能分離，在市、縣級政府部門當中設立獨立的房 地產登記局。借鑒國家司法考試制度，由國務院建設行政主管部門牽頭國土資源行政主管部門 等有關部門，聯合發布房地產登記規則，出臺統一的房地產登記制度，研究統一不動產登記制 度的具體問題，條件成熟時實現不動產的統一登記。單獨設立房地產登記局，其優點是和行政 管理權脫鉤，有助于理順政府職能，國家統一房地產登記制度、登記規則，首先統一房地產權 屬登記，為將來統一不

10、動產登記進行準備。二、關于登記機構的登記審查對于登記機構的登記審查，究竟屬形式審查還是實質審查，在物權法起草當中亦有不同看 法。目前世界上的不動產登記制度，大體上分為三種，即契據登記制、權利登記制和托倫斯登 記制，我國目前的房地產登記制度介于權利登記制和托倫斯登記制之間，近似于權利登記制。 我國目前的國情與德國產生權利登記制的不動產登記制度時的歷史背景相似，就是社會信用缺 失，個人和市場經濟其他主體的財產不夠穩定， 急需保護交易安全，強化不動產登記的公信力, 增強市場主體和國家的信用。因此，我國的不動產登記制度，應采登記要件主義的權利登記制。登記機構的登記審查的性質與不動產登記制度緊密相關，契

11、據登記制對應形式審查，而權 利登記制對應實質審查。因此，我國的不動產登記機構對于不動產登記，應當屬于實質審查。 當然，類似于“以事實為依據，以法律為準繩”當中的事實，不應當是客觀事實，而應為“法 律事實”，是一種經過質證被法官采信的證據所表達的“事實”。登記機構的實質審查，絕不意味著登記機構對于所有的登記錯誤都應當承擔責任，這種實質審查，只能是盡到作為專家的 登記官應當盡到的審慎、全面、盡職的審查義務。因此，物權法出臺之后，急需制定規定不動 產登記官職責、申請登記人權利義務的不動產登記法，以規范申請登記人和登記機構的法律責三、關于登記機構的過錯賠償關于不動產登記機構的登記過錯，大體有幾種情形：

12、梁慧星教授講到兩種情況，即“一是當事人故意所為，與登記機關無關，那登記機關不承擔責任；二是登記機關的過錯，造成了損害,應該承擔責任。”以除此以外，還包括申請當事人并非故意但有過錯，登記機構盡到了審查的 職責，仍然出現的登記錯誤追究登記機構的不動產登記錯誤的責任，有這樣幾個前提：一是登記機構有過錯，即并不 是所有登記錯誤都要追究登記機構的責任；二是這種過錯給有關當事人造成了損失；三是對于當 事人因登記過錯帶來的損失，登記機構僅按照其過錯的程度承擔相應的賠償責任，因為可能遭 受損失的人自身也有過錯，或者第三人有過錯，共同導致登記錯誤并造成損失。登記機構因為過錯而需要賠償，賠償機制的建立有幾種選擇：一是國家賠償，不動產登記機構造成的損害一般都較大，往往達幾十萬、幾百萬甚至更多，全部讓登記機構賠償不盡合理， 根據國家賠償法的有關規定，這個賠償就有限制。二是登記機構賠償，但登記機構不可能有這 個賠付能力，否則就要向申請登記人收取較高的登記費用。因此，需要建立專用賠償基金，從 登記機構收取的登記費當中固定劃撥一定比例納入財政專戶管理。同時，建立登記官的職業責 任保險制度，借助保險機構的保險賠償金來彌補賠償基金的不足。登記官從事不動產登記工作 雖然屬于公務員性質，但其工作確屬于專家工作，與醫師、律師、注冊會計師、評估師等專