1、1關于代位繼承比較研究作者張玉敏關于代位繼承比較研究中央政法管理干部學院學報代位繼承是法定繼承中的一項重要制度，各國關于代位繼承的條件和適用范圍規(guī)定有很大差異。對一些有代表性國家的代位繼承制度進行比較研究，有助于我們正確認識代位繼承的性質(zhì)，完善我國的代位繼承制度。一制度比較（一）代位繼承的發(fā)生原因關于代位繼承的發(fā)生原因，有三種不同的規(guī)定：1.1. 以被代位人先于被繼承人死亡為代位繼承發(fā)生的唯一原因。我國繼承法和法國民法典屬于這種類型1 1。我國除在繼承法中對此作出明確規(guī)定之外，最高法院在關于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見中又從反面規(guī)定，繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承，將代位繼承嚴

2、格限制在被代位人先于被繼承人死亡一種情況。2.2. 被代位人先于被繼承人死亡和喪失繼承權，都可以引起代位繼承。日本、韓國、意大利等國和我國臺灣屬于這一類型。如日本民法第 887887、891891、892892 條規(guī)定，被繼承人的子女于繼承開始前死亡或依法喪失繼承權或因被廢除而喪失繼承權時，其子女代其位成為繼承人，我國臺灣地區(qū)民法第 11381138、11401140 條規(guī)定，直系卑親屬中有人先于被繼承人死亡或喪失繼承權，由其直系卑親屬代 位繼承。3.3. 被代位人先于被繼承人死亡、喪失繼承權和拋棄繼承權，均發(fā)生代位繼承。德國和瑞士等國屬于這種類型。如瑞士民法典第 541541、572572

3、條規(guī)定，無繼承資格人的直系卑血親按無繼承資格人先于被繼承人死亡的情況繼承被繼 承人的財產(chǎn)，被繼承人未留任何遺囑且繼承人中一人拋棄繼承權時，其應繼份按拋棄繼承人在繼承開始前死亡的 情況處理。2（二）被代位人的范圍被代位人必須是被繼承人的血親繼承人，配偶一方先亡不發(fā)生其子女代位繼承的問題，這是各國繼承法的一致原則。至于哪些血親繼承人能夠作為被代位人，各國的規(guī)定差別甚大。綜觀各國繼承立法，關于被代位人范圍的規(guī) 定，大體有四種類型：1.1. 被代位人限于被繼承人的直系卑親屬。我國繼承法和臺灣地區(qū)民法屬于這種類型。這反映了海峽兩岸的中國人在繼承范圍問題上的一致性。但在法條的表述方式上，二者有所不同。我國

4、繼承法規(guī)定，被繼承人的子女先于被 繼承人死亡，由其晚輩直系血親代位繼承，將被代位人限于被繼承人的子女。臺灣地區(qū)民法則一般地將直系卑親屬列為被代位人，規(guī)定第一順序繼承人有于繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系卑屬代位繼承其應繼份，而第一順序繼承人為直系卑親屬。2.2. 被繼承人的直系卑親屬和兄弟姐妹及其直系卑親屬都可以作為被代位人。日本、法國、韓國、加拿大、保加利亞等國民法屬于這種類型。應當指出的是，日本民法在19811981 年修改之后，對被代位人的范圍作了限制，即旁系血親作被代位人僅限于兄弟姐妹，其直系卑血親不能作被代位人。3.3. 被代位人的范圍包括直系卑親屬、父母及其直系卑親屬和祖父母

5、及其直系卑親屬。德國和瑞士等國屬于這種類型。屬于這一類型的繼承立法，嚴格貫徹親系繼承原則，繼承順序按親系劃分，每一順序中再按親系劃分為若干順序，順序在前的繼承人先于被繼承人死亡，即由其直系卑親屬代位繼承，只要該親系中有繼承人存在，其應繼 份就不會轉歸他系繼承。例如，按瑞士民法典第457457 至 460460條和德國民法典第 19241924至 19281928 條規(guī)定，第一順序繼承人是死者的直系卑親屬，子女先于被繼承人死亡，由其直系卑親屬代位繼承，以 親等近者為先。為直系卑親屬中亦有人死于被繼承人之前，則由先死者的直系卑親屬代位繼承。無直系卑親屬， 即由第二順序繼承人即父母及其直系卑親屬繼承

6、，以親系親等為序，即父母中一方先于被繼承人死亡，由其直系卑親屬代位繼承，無直系卑親屬時，由他方及其直系卑親屬繼承。第三順序繼承人是祖父母及其直系卑親屬。這 一順序的繼承人同樣要按親系和親等繼承，即首先，將遺產(chǎn)分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之 中祖父和祖母平均繼承。一方死亡，由其直系卑親屬代位繼承，無直系卑親屬的，由生存一方及其直系卑親屬繼 承。父系或母系祖父母中一方無人繼承時，全部遺產(chǎn)由有繼承人的一方繼承。親系繼承止于祖父母。4.4. 被代位人的范圍包括直系卑親屬、兄弟姐妹及其直系卑親屬、祖父母及其直系卑親屬。美國統(tǒng)一繼承法典屬于這種類型。這種類型和第三種類型的區(qū)別在于，按照第三

7、種類型的立法，兄弟姐妹不是一個獨立的繼承順序，他 們被劃歸父母及其直系卑親屬這一親系之中。如前所述，按照這種立法，父母中一方先于被繼承人死亡，其應繼份由其直系卑親屬代位繼承，而不轉歸生存配偶，只有死亡一方無直系卑親屬時，生存配偶才能獲得對方的應繼 份。而按照第四種類型的立法，父母和兄弟姐妹是相互獨立的兩個繼承順序，父母中一方先于被繼承人死亡，應 繼份即轉歸生存一方。換言3之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在繼承順序之外。可見第四種類型的 立法對父母中的生存一方較為有利 2 2，而第三種類型的立法則對兄弟姐妹較為有利。（三）代位繼承人的范圍代位繼承人必須是被代位人的直系卑親屬，這是代位繼

8、承的一個原則。 在這個問題上，各國的規(guī)定是一致的，但也有個別例外，如韓國民法規(guī)定，妻子可代亡夫繼承公婆的財產(chǎn)。值得注意的是，代位繼承人必須是被代位人 的直系卑親屬，但不一定是被繼承人的直系卑親屬。實際上，在大多數(shù)國家，代位繼承人的范圍大大超出了被繼 承人直系卑親屬的范圍。例如，承認父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位繼承人的范圍就擴及到侄子女、甥子女及其直系卑親屬：承認祖父母為被代位人的立法，代位繼承人的范圍就擴及到叔、伯、姑、舅、姨及其直 系卑親屬。代位繼承原則上不受代數(shù)限制，但基于立法政策上的理由，也可以對其加以限制。如日本民法原來規(guī)定，兄弟姐 妹的直系卑親屬作為代位繼承人不受代數(shù)限制

9、，后來這一規(guī)定受到人們的廣泛批評，認為這樣會使那些與被繼承人既無親情又無生活上的依賴扶助關系的人成為繼承人，而這是不公平不合理的。因此，19811981 年修改后的民法，將代位繼承人限于被繼承人的直系卑親屬和兄弟姐妹的子女。這反映了繼承立法重視親情和生活上的互相扶助關系。對繼承權的影響以至決定作用，也反映了縮小繼承人范圍的立法傾向。養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關系的繼子女可否作代位繼承人？外國法律中無繼子女法律地位的規(guī)定，繼子女如果被繼父或繼母收養(yǎng)，按養(yǎng)子女對待，否則無權利義務關系。對于養(yǎng)子女，多數(shù)國家規(guī)定可以作為代位繼承人繼承其養(yǎng)父或養(yǎng) 母的直系尊親屬的財產(chǎn)。這些國家的理論認為，收養(yǎng)的效力及于養(yǎng)父母的血親

10、。這種主張有利于穩(wěn)定收養(yǎng)關系。美國等一些國家則認為， 收養(yǎng)是收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間的事， 收養(yǎng)合同的效力不及于收養(yǎng)合同以外的其他人。因此，養(yǎng)子女不能代養(yǎng)父或養(yǎng)母之位繼承養(yǎng)父或養(yǎng)母的直系尊親屬或其他血親的財產(chǎn)。我國收養(yǎng)法第2222 條明確規(guī)定：“養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權利義務關系，適用法律關于子女與父母的近親屬關系的規(guī)定。”因此，養(yǎng)子女亦可作代位繼承人。 喪失和放棄對被代位人的繼承權者，是否可以作為代位繼承人繼承被繼承人的遺產(chǎn)？羅馬法對此采取肯定說。法國民法典第744744 條仿羅馬法，明確規(guī)定：“任何人如曾放棄繼承被繼承人的遺產(chǎn)，仍得代替被繼承人的地位。”學者有肯定和否定二種主張。 史尚寬先

11、生持肯定說。筆者贊成肯定說。因為第一，代位繼承人系基于自己的固有權利直接繼承被繼承人，而不 是基于對被代位人的繼承權間接繼承被繼承人（理由容后詳述）；第二，喪失和放棄繼承權僅具有相對的效力，喪失或放棄對被代位人的繼承權，不影響其對被繼承人的繼承權；第三，各國民法對此均無禁止規(guī)定。（四）代位繼承人的應繼份代位繼承人只能繼承被代位人的應繼份，如果有二個以上的代位繼承人，則應由他們共同繼承，按人數(shù)均分被代位人的應繼份。各國繼承立法對此持相同意見。4如果處于同一親等的被繼承人的血親繼承人全部先于被繼承人死亡，他們的直系卑親屬應如何繼承？例如，被繼承人的子女全部先于被繼承人死亡，他的孫子女是否仍應按代位

12、繼承的原則繼承？對此，立法上有按人均分說和按股均分說二種主張。法國以及德國、瑞士等采取親系繼承制的國家，嚴格貫徹按股繼承的原則，雖然被代位人全部先于被繼承人死亡，其直系卑親屬仍應按股代位繼承。如法國民法典第740740條明確規(guī)定：“代位繼承，不論被繼承人的現(xiàn)有子女與較之被繼承人先死的子女所遺下的直系卑血親共同繼承的情形，或被繼承人的子女均較被繼承人先死，而此等子女所遺下的直系卑血親不問親等是否相同，共同繼承的情形，均準許之。”該法典第742742 條規(guī)定“關于旁系親屬，被繼承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血親，不論在與伯父、叔父、舅父、姑母共同繼承的情形，或在被繼承人的兄弟姐妹均已死亡時，遺產(chǎn)歸

13、屬于該兄弟姐妹所遺下的親等相同或不同的直系卑血親的情形，均準許代位繼承。”美國采按人均分說。美國統(tǒng)一繼承法典明確規(guī)定，被繼承人的直系卑親屬如屬同一親等，可以平等地繼承遺產(chǎn)，如果親等不同，較遠親等的繼承人可以通過代位繼承取得遺產(chǎn)。被繼承人的兄弟姐妹均已死亡的情況下，如果他們的直系卑親屬親等相同，則平等地繼承，如果親等不同，較遠親等的繼承人可以通過代位繼承取得遺產(chǎn)。祖父母作為被代位人時亦同3 3。理論上認為，代位繼承的條件之一是實際參加繼承的人與被繼承人的親等不同，如果親等全部相同， 不發(fā)生代位繼承。 在被繼承人的子女全部先于被繼承人死亡時，孫子女是基于自己的繼承地位平等地繼承，而不是代替自己的父

14、母繼承，因此他們的應繼份應當相等。確定被代位人的直系卑親屬應當按人數(shù)平均繼承還是按股代位繼承的規(guī)則是：當所有的卑親屬對于其尊親屬來說處于同一親等時，各卑親屬按人數(shù)平均繼承；當各卑親屬對于其尊親屬處于不同親等時，則按股繼承，即親等較遠者按代位繼承原則取得其尊親屬在世時應取得之繼承份額。我國古代采取按人均分說。唐律疏議舉例解釋均分說：“一個老者有三男十孫，分家時應給老人留一份。三男中只有一男健在時，財產(chǎn)分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，財產(chǎn)分成十一份，十孫各一份，老人一份。我國古代析產(chǎn)和繼承不分，這里說的雖然是析產(chǎn)，其原則也適用于繼承。按此原則，在兒子皆亡的情況下， 由諸孫按人數(shù)均分財產(chǎn)，

15、而不按代位繼承的原則分配。宋代和明代的法律都規(guī)定，兄弟俱亡，由兄弟的諸子（即5）被繼承人的兒子全部先于被繼承人死亡；（2 2 ）諸孫系同一親等的直系卑親屬。筆者以為，按人均分說較為合理，且符合我國的繼承傳統(tǒng)，我國繼承立法和司法實踐宜采按人均分法。二代位繼承的根據(jù)代位繼承的根據(jù)是什么？代位繼承人是基于被代位人的權利而繼承，還是基于自己固有的權利而繼承？多少年來，人們?yōu)榇藸幷摬恍荩砸皇恰８哦灾蓪⒏鞣N主張分為二種代位權說和固有權說。代位權說又叫代表權說。這種學說認為，代位繼承人系代替被代位人的繼承地位而繼承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的繼承權是代位人繼承的根據(jù)和基礎，被代位人喪失繼

16、承權或拒絕繼承，其直系卑親屬即無位可代，因而不能繼承。法國民法典、意大利舊民法和德國普通法采此主張，4 4我國繼承法也采代位權說。5 5固有權說認為代位繼承人系基于自己的固有權利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承。因此，被代位人喪失繼承權，放棄繼承權時，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權利代其位而繼承。意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區(qū)民法均采此說。如瑞士民法典第541541 條規(guī)定，無繼承資格人的直系卑親屬，按無繼承資格人先于被繼承人死亡的情況繼承被繼承人的財產(chǎn)，該法典第 572572 條規(guī)定被繼承人未有任何遺囑，且繼承人中一人拋棄繼承時，其應繼份按拋

17、棄繼承人在繼承開始前死亡的情形處理，即繼承人喪失繼承權和拋棄繼承，其直系卑親屬都可以代位繼承。我國臺灣民法第11401140 條規(guī)定，直系卑親屬中有人先于被繼承人死亡或喪失繼承權，由其直系卑親屬代位繼承。筆者贊同固有權說，理由如下：（一）根據(jù)民法的基本原理，自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡。繼承人自死亡時起，其民事權利能力終止，主體資格消滅，以主體資格為依歸的繼承期待權亦隨之消滅，繼承法律地位當然不復存在。因此，不管被代位人是死亡還是喪失繼承權，其代位人都不可能去代替一個實際上已不存在的法律地位進行繼承。代位權說違反民法關于自然人權利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有權說主張代位繼承

18、人系基于自己的固有權利而繼承，可以有效克服代位權說的這一矛盾。（二）代位權說不能解釋，法律為什么規(guī)定某些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬可以代位繼承，而另一些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬則不能代位繼承。只有固有權說才能圓滿地解釋這一問題。諸孫）均分。諸孫均分的條件是:(1(16按照固有權說，代位繼承人本來就是法定繼承人范圍以內(nèi)的人，不過在被代位人生存時，按照“親等近者優(yōu)先”的繼承原則，他（她）們被排斥于繼承之外，當被代位人先于被繼承人死亡或喪失繼承權時，他們則基于自己的繼承人資格和權利，按照被代位人的繼承順序和應繼份，直接繼承被繼承人的財產(chǎn)。法律關于哪些繼承人先于被繼承人死亡可以發(fā)

19、生代位繼承的規(guī)定，實質(zhì)上就是關于法定繼承人范圍的規(guī)定。因此，哪些繼承人先于被繼承人死亡或喪失繼承權， 其直系卑親屬可以代位繼承，取決于立法者所確定的法定繼承人的范圍。例如我國將繼承人嚴格限制在相互之間有法定扶養(yǎng)義務的人的范圍內(nèi)，因此，只有被繼承人的子女先于被繼承人死亡，才發(fā)生代位繼承。奉行凡有血緣可尋之處就有繼承權的德國、瑞士等國家的繼承立法，則將代位繼承的范圍規(guī)定得很寬，不 僅直系卑親屬，而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被繼承人死亡或喪失繼承權，都發(fā)生代位繼承。關于這一點， 日本民法 19811981 年修改前后對兄弟姐妹的直系卑親屬代位繼承的態(tài)度，是一個有力的佐證（見本文第一部分之三）。總之

20、，按照固有權說，代位繼承人是當然的法定繼承人，當被代位人死亡或喪失繼承權時，他們即基于自己固有 的繼承權利直接繼承被繼承人的遺產(chǎn)，而不是基于被代位人的繼承權利而繼承。（三）從制度上考察，代位繼承是基于親系繼承和按支繼承這樣兩種繼承制度，沒有親系繼承和按支繼承，就不 會有代位繼承。1.1. 親系繼承親系繼承就是在血親繼承人中，按親系而不是按親等劃分繼承順序。例如直系卑親屬、父母及其直系卑親屬、祖 父母及其直系卑親屬為三個不同的親系。親系繼承的特點是，第一，按親系劃分繼承順序，前一親系的所有成員 的繼承順序在后一親系的人之前，只要前一親系中有一人繼承，后一親系的人就不能繼承；第二，同一親系的繼 承人繼承遺產(chǎn)時，親等近者優(yōu)先。有親等近者，親等較遠者不能繼承。親等近者先于被繼承人死亡，由其晚輩直 系血親，即親等較遠者代位繼承。如果完全實行親等繼承制，即一概按親等遠近劃分繼承順序，就不會有代位繼 承。完全按親系劃分血親繼承順序的國家，如德國、瑞士、美國等，代位繼承的范圍很寬，如前所述，每個親系 中都可發(fā)生代位繼承。實行親系