1、合同訂立原那么平等原那么：根據?中華人民共和國合同法?第三條：“合同當事人的法律地位平等， 一方不得將自己的意志強加給另一方的規定，平等原那么是指地位平等的合同 當事人，在充分協商達成一致意思表示的前提下訂立合同的原那么。這一原那么包 括三方面內容：合同當事人的法律地位一律平等。不管所有制性質，也不問 單位大小和經濟實力的強弱，其地位都是平等的。合同中的權利義務對等。 當事人所取得財產、勞務或工作成果與其履行的義務大體相當；要求一方不得 無償占有另一方的財產，侵犯他人權益；要求禁止平調和無償調撥。合同當 事人必須就合同條款充分協商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌 駕于另一方之上，不得

2、把自己的意志強加給另一方，更不得以強迫命令、脅迫 等手段簽訂合同。自愿原那么：根據?中華人民共和國合同法?第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同 的權利，任何單位和個人不得非法干預的規定，民事活動除法律強制性的規 定外，由當事人自愿約定。包括：第一，訂不訂立合同自愿；第二，與誰訂合 同自愿，；第三，合同內容由當事人在不違法的情況下自愿約定；第四，當事 人可以協議補充、變更有關內容；第五，雙方也可以協議解除合同；第六，可 以自由約定違約責任，在發生爭議時，當事人可以自愿選擇解決爭議的方式。 公平原那么：根據?中華人民共和國合同法?第五條：“當事人應當遵循公平原那么確定 各方的權利和義務的規定，公平

3、原那么要求合同雙方當事人之間的權利義務要 公平合理具體包括：第一，在訂立合同時，要根據公平原那么確定雙方的權利和 義務；第二，根據公平原那么確定風險的合理分配；第三，根據公平原那么確定違 約責任。 老實信用原那么：根據?中華人民共和國合同法?第六條：“當事人行使權利、履行義務應 當遵循老實信用原那么的規定，老實信用原那么要求當事人在訂立合同的全過程 中，都要老實，講信用，不得有欺詐或其他違背老實信用的行為。 善良風俗原那么：根據?中華人民共和國合同法?第七條：“當事人訂立、履行合同，應當 遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共 利益的規定，“遵守法律、行政法規，尊

4、重社會公德，不得擾亂社會經濟秩 序和損害社會公共利益指的就是善良風俗原那么。包括以下內涵：第一，合同 的內容要符合法律、行政法規規定的精神和原那么。第二，合同的內容要符合社 會上被普遍認可的道德行為準那么。試論無名合同及其法律適用原那么在我國社會主義市場經濟的運行中，市場主體之間集中表 現在對含有經濟利益的權利義務的成認與交換。在交換和給付 過程中，被市場主體所接受并經常采用的形式就是契約即合 同，現實的市場經濟生活中，合同無所不在。其中，一定數量 的合同，是我國現行經濟合同法、技術合同法、涉外經濟合同 法和擔保法等法律規定有名合同以外的無名合同，即非典型合 同。這些合同不僅內容復雜、法律關系

5、多元、重疊交錯，而且 突出表現在司法實踐中法律適用的難度較大，當事人之間的權 利義務關系不易平衡，裁判結果難以統一。因此，研究探討無 名合同及其法律適用原那么等問題，并得出必要的結論，已成為 正確處理無名合同案件的司法實踐的迫切需要，同時，在立法 上，對調節市場經濟關系，規定市場主體的商事行為具有現實 意義。一、無名合同的概念、類型及范圍1、關于對無名合同概念的理解 我國現行合同法對無名合同的概念未作規定，而學理上對 無名合同概念的理解多出于與有名合同之比擬而言。有的學者 將無名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱的合同為無名合 同。據不完全統計，在我國現行合同法中列舉名稱的合同近 40個。如我

6、國經濟合同法第 8 條列舉了 9 個合同，并在第 2 章 中對所列舉的 9 個合同的訂立要件、履行規那么及違約責任作了具體規定。其他幾部合同 法也采用了同樣的體例加以規定。由此，筆者認為，無名合同 概念應表述為“法律未規定名稱和調整范圍的合同為無名合同 或稱非典型合同，這種表述與我國現行合同法律的規定相一 致，同時也表達了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的 是對列舉名稱合同的調整范圍作出具體規定，使這些合同成為 法定的典型合同，從而使之與無名合同區別開來。這個區別主 要表現在法律對其未作規定，適用法律上與有名合同不同。如 近幾年隨著經濟體制改革而產生的出租汽車承包運營合同、企 業兼并合同等

7、即是經濟合同法未規定名稱的無名合同。這里應當說明的是：西方法學界一般將有名合同定義為 “法律規定合同名稱的合同，不涉及法律是否規定有名合同 的內容。這種理解的根底，源于“契約自由、“意思自 治。在我國改革開放條件下，為保障交易平安，維護經濟活 動秩序，有必要在法律上對有名合同既規定合同的名稱，也規 定合同的內容。據此，可以認為，從與有名合同對應的角度上 理解無名合同的定義，更加重了探討無名合同，正確適用法律 的意義。2、關于無名合同的類型法律未規定名稱和調整范圍的合同是無名合同，筆者認為 此概念已經很周延。但哪些合同屬于無名合同，尚須進一步探 討。根據現行法律規定及審判實踐中所涉及合同的種類，

8、筆者 認為有必要對無名合同的類型加以界定。這對于更加深入地了 解無名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。首先，對法律規定的有名合同進行圈定。我國現行合同法 經濟合同法、技術合同法、涉外經濟合同法、擔保法 明確規 定了合同名稱的有 37 個合同，其中包括最高法院在對?適用涉 外經濟合同法假設干問題的解答?中規定的 17 個典型合同。但 是，經濟合同法在第 8 條中列舉的 9個最常見、最廣泛的典型 合同中不包括聯營合同、農村土地承包合同。根據民法通那么第 27 條關于農村承包經營戶“按照承包合同規定從事商品經 營，第 53 條關于“企業之間或者企業、事業單位之間聯營， 按照合同的約定，各自獨立經

9、營的，它的權利義務由合同約 定及經濟合同法的有關規定，最高法院在司法解釋中對法律 已經明文規定的聯營合同、農村承包經營合同更加具體地規定 了其名稱、調整范圍及平衡主體之間權利義務關系的實體處理 原那么，使之更符合典型合同的法律特征。因此，聯營合同、農村承包合同應圈人有名合同之范圍。 此外，?中華人民共和國廣告法?中規定的廣告合同，?中華 人民共和國合伙企業法?中規定的合伙合同也應屬有名合同。其次，分析無名合同的類型。無名合同是市場經濟的產 物。法律將典型的常見而廣泛應用的合同加以明文規定，使市 場經濟主體對自己的經濟行為所能產生的后果及糾紛事先可以 預見、預防，使合同訂立得更加標準，并注意合同

10、的成立要 件，以使訂立合意之初的“一定的經濟目的得以實現。無名 合同那么是隨著市場經濟的開展而不斷產生和擴充的合同。法律 不可能把全部的可能發生的合同都用明文規定下來。從數量上 看，訴訟到法院的有名合同類案件約占全部合同糾紛案件的 70%，無名合同類案件約占 30%。但從個體合同種量上比擬，就 已發生的無名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無名合 同具有主體多元，標的物廣泛又不斷充新、法律關系復雜、元 相應的法律規定，類型不斷增新之特點，所以有必要對無名合 同的類型進行概括地劃分，以便有針對性的選擇適用法律的原 那么。根據司法實踐中對無名合同概況的了解，無名合同可以劃 分為 4 種類型：(1

11、) 純無名合同其特點是，不僅法律未列舉其名稱，而且其 內容局部與有名合同的構成局部均不同，且法律關系單一。如 團體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內容 完全由合同主體協商約定，在合法的情況下，一經達成合意， 合同即告成立。(2) 準無名合同其特點是，雖然法律未作規定，但國家行政 法規、規章、條例對其合同名稱、調整范圍、實體處理規那么均 有明確、具體的規定，而且同時具備純無名合同的全部特點。 如國務院發布的有關企業承包、租賃經營的行政法規中關于 “企業承包經營合同、“企業租賃經營合同等。值得注意的是，根據法律級別效力的一般原那么，準無名合 同應當限制在國家法律無規定，國家行政法規有

12、規定的合同范 圍之內。其中應當包括最高法院針對審判中出現的非典型合同 所作的司法解釋中，規定了合同名稱、調整范圍及具體適用法 律原那么的合同，如融資租賃合同。對于國家法律規定的有名合 同，國務院又公布該合同的具體條例的，如?工礦產品購銷合 同條例?、?加工承攬合同條例?等一系列法規，更加具體地 將合同名稱、調整范圍等作了規定，此屬有名合同而非準無 名合同。因為根本的條件是法律對此種合同有規定。(3) 混合合同其特點是，合同的構成是由兩個以上的有名合 同條款或有名合同條款與無名合同條款的結合所成立的合同。 這類無名合同可分為兩種情況：一是由兩個以上有名合同構成 條款的結合，另一種是由有名合同與無

13、名合同構成條款的結 合。如在技術市場中出現的最常見的技術轉讓合同。技術合同 法對技術轉讓合同的名稱、合同條款及法律責任均規定得明確 而具體。但在實踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權 利義務關系設定復雜，在技術轉讓合同中為了保證受讓方掌握 技術，所生產的產品能夠銷售，同時要求轉讓方提供能生產產 品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術效勞、產品銷售 勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構成成分的結合， 但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬 無名合同之范圍。在有的技術轉讓合同中還訂有企業承包經 營、利潤分成的條款。其特點是以有名合同為主，同時設定了 不屬于任何有名合同的條

14、款。此種混合合同的難度在于確定可 適用的相應法律與法律原那么，以求平衡法律適用上的沖突。(4) 對向聯立合同其特點，是兩個以上的有名合同或有名合 同與無名合同不失個體獨立存在而相結合的合同，也稱“契約 之聯立。此類型無名合同的訂立有 3 種情形： 單純結合通常是因同一主體之間為實現一定的經濟目的 而訂立合同的行為，使相互元實體牽連的合同在外觀形式上相 結合。如甲乙雙方訂立計算機網絡工程合同，出于主體之間的 信任和履行合同整體質量的原因，其中還設立了軟件開發合 同、硬件設備購銷合同、設備安裝合同。這種合同的聯立，雖 個體合同獨立存在，合同適用各自固有的法律、法規，但當履 行合同發生糾紛時，主體之

15、間相互制約的主觀意志常常影響合 同的正常履行。 依存結合其一是單方依存，一個合同的成立依存于另一 個合同的存在。如現在市場上出現的飯店買酒廠的啤酒銷售， 酒廠那么出借“扎啤機給飯店使用。后者借用合同依存于前者 購銷合同，而購銷合同那么不依存于借用合同。其二是互為依 存，兩個不同性質的合同互為存在的條件。如轉讓技術與包銷 新產品合同。雖然兩個合同性質不同，均可獨立存在，但因訂 立合同的主體行為及主觀意思表示，將兩者約定在一個合同 內，成為互為成立的條件，也屬于無名合同之列。 附條件結合是指約定條件成就后，使甲合同效力終止， 乙合同即發生效力。如目前北京市出租汽車市場中出現的承包 出租汽車運營合同

16、即屬此例，雙方約定，合同 3 年期滿，承包 運營合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給司機，購銷合 同成立，辦理過戶手續，此種類型也稱“擇一結合合同。3、關于無名合同的范圍綜合上述類型的研究，可以肯定， 無名合同不僅是市場經濟的產物，而且是“契約自由的產 物。無名合同的范圍，會隨著市場經濟的開展和商事活動的多 樣化而不斷增加新的類型合同。盡管無名合同的主體多元，合 同關系復雜，標的物廣泛而不斷充新，但對于常見的具有典型 性意義的無名合同會隨著立法的不斷完善而被列舉進法律明文 之中，成為有名合同。因此，劃定無名合同范圍的界定標準， 仍是法律未規定名稱和調整范圍的全部合同。應當說明的是， 我國經濟

17、合同法第 8 條在列舉了 9 個有名合同之后又加了一句 泛指性的用語“以及其他經濟合同。對此含義的理解應從適 用法律要求上去認識立法的本意，其目的是為了明確，只要符 合經濟合同法第 2 條規定的其他類型經濟合同，除法律另有規 定外，也應適用經濟合同法。因此，在眾多的其他經濟合同 中，只要法律未規定其名稱和調整范圍的，其仍屬無名合同。二、確定無名合同案由的原那么無名合同的案由如何確定，看似簡單，實那么較難。其原因 是無名合同的成因復雜，類型較多，尤其是對混合合同的案由 更是難以準確確定。故有“復合合同案由之說。確定案由實 那么是確定合同關系的法律特征，從而找到適于調整此類合同關 系的法律，所以說

18、確定案由是正確適用法律的必然要求。無名 合同案由確實定原那么與方法問題，是審判實踐中需加以明確的 問題。從可操作的角度考慮，可歸納為以下原那么。1、吸收原那么以合同主要內容為主，吸收次要內容，確定符合合同關系 根本特征的案由。如某建筑公司承包了某集團大樓的建設工 程，雙方在訂立的建設工程承包合同中還設定了承包方為發包 方提供 30%建筑材料的條款。此合同中事實上存在著兩個以上不 同的合同內容，其主要內容應是承發包建筑工程，次要內容是 購銷建筑材料的約定。選擇主要內容來確定案由，表達了合同 的本質特征。其他條款雖屬不同于建設工程承包合同的其他合 同事項，其在整個合同中占次要位置，無需在案由中表達

19、，但 吸收不等于無視其存在，在實體處理時應一并了結。2、類推原那么在混合合同中，無名合同內容包括了有名合同的內容，并 且具備了有名合同法律關系的根本特征，可比照相應的有名合 同確定案由。如圖書印刷合同，其中包括排版、印刷、裝訂等 工序，但印什么內容的圖書，開本、印張、字數、印數、質量 等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同規定完成并交付圖 書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，并負責設 計圖書封面等條款。從整體內容分析，合同的本質特征具有承 攬加工合同的屬性，因此采用類推原那么，將案由確定為“加工 承攬合同較為得當，在適用法律上，依照經濟合同法的一般 原那么，比照“加工承攬合同條例規定

20、進行實體處理。類推原 那么是通用原那么。但值得注意的是，類推必須把握合同關系的基 本要件和本質特征，并且符合當事人訂立合同所追求的最終經 濟目的。與可比照的有名合同最相類似，才可能類推以有名合 同確定案由。類推原那么的適用有利于預防裁判案件的任意性， 防止發生在案件實體處理上與法律原那么不相符的偏差。3、結合原那么 由兩個以上獨立存在的合同，可以是有名合同，也可以是 既有有名合同也有無名合同相結合的合同。其案由確實定，可 采用結合原那么即合同連接案由并列的方式確定。這是在審判實 踐中常用的“復合合同案由原那么。如技術持有人與他人訂立 技術轉讓合同的同時，又以技術為投資訂立了聯營合同，實際 上是

21、技術轉讓合同與聯營合同的聯立形式。依結合原那么，可確 定案由為“技術轉讓聯營合同糾紛。其優點在于維持了存在 于無名合同中各有名合同的獨立性 ; 結合并列的新的案由不違背 當事人訂立合同之目的 ; 對案件實體處理及適用何種法律上，起 了引導作用。適用結合原那么，并不排除無名合同中包括不能獨 立存在的其他有名合同的事項，但應注意對這些事項條款存在 的關注，可以同時適用吸收原那么一并處理。三、無名合同適用法律的原那么通過對無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界 定，與初步認識了無名合同這個“成員不固定的龐大“家 族之后，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對因無名合同發生 糾紛的案件法律適用問題。由于法

22、律未規定其名稱，所以調整 無名合同具體的法律、法規也一定不是固有的，因此確定無名 合同適用法律的一般原那么是十分必要的。無名合同既然是合 同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標的、經濟目 的、權利義務內容、違約責任及合同成立條件等內容。因此在 適用法律上，既應適用調整有名合同的一般原那么，也應針對無 名合同的抽象需求確定相適應的適用法律的原那么。筆者認為， 欲使無名合同在法律上找到適宜的位置，使案件得到公平、公 正、合理的解決，應當遵循以下原那么。1、遵循民法通那么及經濟合同法的一般原那么我國民法通那么在第 1 章中規定了民事法律的根本原那么，如 當事人地位平等、自愿。公平、老實信用、合法

23、保護、遵守法 律和社會公德等根本原那么，是當事人在民事活動中必須遵循的 法律原那么，在經濟生活中，當事人之間為了實現一定的經濟目 的，而設定權利義務，訂立及履行經濟合同的過程，就是民事 行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法， 并接受法律的調整和制約，否那么其行為及其后果當不受法律保 護。在民法根本原那么的根底上，民法通那么在第 4 章中將合法行 為要件、違法行為要件及法律保護范圍簡明而準確地作了規 定，使調整。標準民事行為的根本原那么更加具體化。當事人訂 立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然 要主動或被動地接受民法根本原那么和一般原那么的調整。我國經 濟合同法

24、總那么的第 2 條規定“本法適用于平等民事主體的法 人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶之間，為實 現一定的經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同。 應蜀理解為凡符合本條規定的合同即適用本法。顯然無名合同 自在其列。經濟合同法第 8 條規定“以及其他經濟合同，除法 律另有規定的以外，均適用本法規定。可以更加肯定地理解 為除去法律另有規定的有名合同以外，符合第 2 條規定的無名 合同，均適用經濟合同法，但在具體操作上適用的應是一般原 那么。如總那么，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責任等法 律規定。2、遵循平等、自愿、公平原那么 我國民法通那么及經濟合同法在立法表現形式上，首先確立

25、 了平等原那么。自愿原那么。公平原那么。這些原那么的功能在于要求 保障當事人在民事活動中地位平等地享有權利，自主決定權利 義務內容，并負擔風險。同時要求當事人在權利義務的負擔上 公正、合理，具有對價性。無名合同既是市場經濟的產物，也是“契約自由的產 物。當事人在訂立合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性 造成的認識錯誤及對合同內容合法性或違法條款的控制能力等 因素，均能造成雙方不能自行平衡權利義務關系的后果。法院 在審理案件中，應遵循上述根本原那么，確認當事人之間地位平 等的橫向經濟關系，依法調整無名合同中違反國家強制性法律 法規的事項。要充分尊重當事人自我決定的意思表示的決策 性，在此根底上

26、，只要無“重大誤解或“顯失公平的事 實，或雖有某些事實發生但當事人不主張，一般不應以顯失公 正或公平而確認合同無效，從而表達當事人“意思自治的完 整性及風險責任承當的一般原那么。正如一些學者所述，當事人 是其自身利益的“最正確判斷者和“最正確維護者。當然，對 當事人行使“意思自治或“契約自由權利的過分任意性必 須在合法的情形下加以限制。對當事人主觀成心躲避法律，惡 意串通損害國家、社會公共利益，損害他人合法權益的行為， 雖亦屬當事人“意思自治之結果，但法律的強行干預和調整 也是必不可少的。普通法系的國家在立法上，對私法中的“契 約自由原那么在適用上也是采用限制原那么。3、找準法律，客觀、公正的

27、審判解釋原那么 裁判無名合同案件首先要開展“找法活動。 所謂“找法是指針對個體的無名合同所設定權利義務關 系的本質特征，確定適合于調整該合同關系的法律、法規、條 例及司法解釋等，應當說這個確定法律的過程就是。“找 法。“找法過程適合于所有的案件，但對審理無名合同案 件尤為重要。司法實踐證明，大量的無名合同中無相應的具體 的法律規定。因此在查明案件事實，理清無名合同內在關系， 確定案由之后，“找法是公正、公平處理案件的必由途徑， 找出具體可適用的法律 包括行政法規，地方性法規、行政規章 等; 無具體法律，找民法、合同法的一般原那么 ; 元一般原那么，找 法理、學理解釋。并可檢索以前所判案例和可供

28、借鑒的外國立 法條文及可參考的判例。通過“找法及對找到的法律進行研 究分析，將籠統、多頭、模糊、甚至相互沖突的法律進行整理 寸匕較，從而選擇可適用的法律，將案件框定在一定的法律調 整范圍內。因此探討“找法活動與審判解釋、法律適用的密 切關系之后，客觀的結論應該在審理無名合同案件中得出，即 “找法是審判解釋的前提 ; 公正、客觀的審判解釋是正確適用 法律、正確裁判無名合同案件的前提。審判解釋是“找法的繼續，是適用法律的過程。審判解 釋應該理解為，它是法官代表國家行使審判權，針對具體案 件，憑借法官對法律的認識與理解，并借鑒審判經驗與成功的 案例，通過法律文書的“判理局部，表達其對具體案件處理 的

29、司法意圖，實際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法 律的思路或意圖。這其中突出表達的是法官依職能而行使其司 法自由裁量權。在審判解釋中不僅僅是對法律的解釋，還包括 對無名合同中不明條款或爭議條款的認定與解釋。審判解釋對 當事人來說十分重要。鑒于此，自由裁量、審判解釋除應遵循 平等。自愿 / 公平原那么以外，還應注意審判解釋的公認性及符合 法律適用的一般規那么，應當鼓勵法官創造能夠得到公認的、成 功的案例。在對合同不明或爭議條款的解釋認定上，應注意遵 循合同的整體性原那么、符合合同目的性原那么、符合當事人意思 表示原那么，作出客觀公正的合理的解釋。應特別注意防止因審 判解釋法律、解釋合同的偏差

30、和法官自由裁量權行使不當而造 成不良后果。4、采用類推適用原那么無名合同中的準無名合同和有名合同并列聯立合同在適用 法律、法規、規章上，一般不需要比照類推。但對于純無名合 同、混合合同及局部有名合同與無名合同聯立合同采用類推原 那么，比照有名合同法律法規處理案件，是目前通用原那么。類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理 具體的無名合同案件時，由于法律無明文規定，那么比照最相類 似的有名合同的法律、法規或立法意圖、法理精神，對案件作 出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法律，來彌補立 法上調整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同 案件時應注意以下問題：(1) 法無規定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。 一般說，民法通那么的根本原那么調整民事主