1、拍賣公證中的法律問題 拍賣是拍賣人接受出賣人的委托或根據(jù)法律的強制規(guī)定，通過公開叫價或者密封遞價的方式，將特定財產(chǎn)出售給出價最高且超過底價的競買人而進行的買賣活動。拍賣須具備 3 個條件：（1）由中介機構 拍賣人主持：（2）有兩個以上的競買人；（3）圍繞價格展開競爭。由于拍賣的形式和內容必須公開，如將一切有關買賣的詳情公布，讓公眾知道，讓公眾參加，在公眾的監(jiān)督下按公認的標準成交，因此從性質上講，拍賣是最典型的公賣方式。 拍賣公證由拍賣物所在地或拍賣活動舉行地的公證處管轄。鑒于拍賣的公賣性質，競買人為不特定的多數(shù)，因此，保證拍賣過程的公開、公平、公正是公證對拍賣過程進行監(jiān)督的主要內容。 從公證審

2、查的角度，拍賣的公開性主要審查兩個方面： 一是審查拍賣主體的資格是否合法。根據(jù)拍賣法的規(guī)定，拍賣人應為專營拍賣的企業(yè)法人；選手人對拍品應有絕對的處分權；拍品應為有價值可轉讓的適合拍賣的物或財產(chǎn)權利；拍賣人與委托人是否確立了委托關系；競買人是否具備行為能力；在拍品特殊的拍賣中，還要審查競買人是否符合特定的要求。二是審查拍賣人是否已將上述情況以公眾可以獲知的普遍方式予以告知。通常公證員宜從拍賣公告發(fā)布的形式和公告內容兩方面進行審查。 拍賣的公平性主要是審查拍賣人的拍賣規(guī)則制定得是否合法、公平，無非法的歧視或限制性條款。對拍賣規(guī)則中要求競買人交納保證金和銀行保函的，公證員也要對每個競買人交納保證金的

3、情況予以記錄和審查，以保證競買人在競爭上的公平地位。 公正性就是要監(jiān)督拍賣過程是否按拍賣規(guī)則如實進行，并按規(guī)則在公開、公平、公正的前提下將拍品拍賣成交。 最后，在確定了買受人后，審查買受人的資格和行為能力，為成交合同公證。前述內容是拍賣公證的原則性內容，所謂萬變不離其宗，無論拍賣品是什么，拍賣規(guī)則如何復雜，大致程序和應把握的重點都在其中。而本文所要討論的是除卻上述拍賣公證中所要遵循的基本原則，還要明晰特定的拍賣中產(chǎn)生的法律問題。 一、在強制性拍賣中，誰是拍賣行為的委托人 強制拍賣是指法院依照法律規(guī)定，將扣押、查封的被執(zhí)行人的財產(chǎn)拍賣，目的在于清償債務。強制拍賣中，誰處于委托人的地位，理論上有不

4、同的看法。其一，債務人是委托人：其二、債權人是委托人；其三、法院是委托人。 認為債務人是委托人的理由是：債務人是拍賣品的所有權人。但矛盾的是債務人并沒有拍賣其財產(chǎn)的意思表示，更無委托拍賣的意愿。債務人雖在法理上擁有對拍賣標的的所有權，但進入訴訟程序后，債務人實際上已喪失對其財產(chǎn)的自由處分權。因此，無論從委托的意思表示上還是對財產(chǎn)的實際處分能力上，債務人都不具備拍賣委托人的行為能力。 認為債權人是委托人的理由是：債權人是拍賣行為的實際主張者，法院是基于債權人的執(zhí)行請求而為，且拍賣后的價金首先用于清償債權人。所以根據(jù)委托的定義，法院是債權人要求拍賣的代理人，債權人才是真正的拍賣委托人。但矛盾的是債

5、權人雖有拍賣的意思表示，卻無對拍賣財產(chǎn)的所有權或處分權。在未設定擔保物權的情況下，債權人的債權并不對應債務人的具體財產(chǎn)，如何實現(xiàn)債權完全依法院的裁定。即使是在設定擔保物權的情況下，以抵押權的實現(xiàn)為例，當債務到期未受償時，抵押權人也必須和抵押人協(xié)商后才可由抵押人拍賣；協(xié)商不成的，抵押權人也不能自己拍賣，須向法院主張權利。所以債權人只有對債務清償?shù)恼埱髾啵腥藢ξ锏奶幏謾嗍莻鶛嗳怂痪邆涞摹?主張法院具有委托人的資格的人認為：法院雖不是財產(chǎn)的所有人，但卻依法享有對債務人財產(chǎn)的處分權（拍賣法第6條）；法院選擇拍賣人并確定拍賣標的；法院確定拍賣標的底價；根據(jù)拍賣法第25 條“委托人是指委托拍賣人拍

6、賣物品或財產(chǎn)權利的公民、法人或其他組織3的規(guī)定，法院是向拍賣人進行委托拍賣意思表示的 ”行為人，因此具備委托人資格。但法院處于委托人的地位的主張又與法院主持拍賣的拍賣人身份相抵觸。根據(jù)我國民事訴訟法第223條，人民法院有權拍賣被執(zhí)行人應當履行義務部分的財產(chǎn)。措詞中雖未排除人民法院委托拍賣企業(yè)實施強制拍賣，但也應認為人民法院享有自主拍賣的權利。1985年10月18日上海海事法院對中百英那號輪進行拍賣，這是我國法院主持實施拍賣的最早的案例。但由于拍賣行為本身是一種具有公賣性質的買賣行為，其具有的濃厚商業(yè)氣息和法院作為執(zhí)法機構的嚴肅性和莊嚴性很難協(xié)調；且拍賣作為一種公平交易的商業(yè)行為，當事人應具有平

7、等民事主體地位，主持拍賣的由具中介性質的拍賣人主持較為妥當。 根據(jù)我國拍賣法第9條：拍賣由國家行政機關或由人民法院依法沒收的物品，充抵罰金、罰款的物品以及無法返回的物品由指定的拍賣人進行拍賣。拍賣人必須為按公司法設立的企業(yè)法人。拍賣法第9條的規(guī)定可以看作是對民訴法第223條的補充，從立法意向和司法實踐中都可以看出，法院更多的是側重于對拍賣行為的裁定而將拍賣行為委托特定的拍賣中介機構去實施，裁定主體和執(zhí)行主體的分離有利于專業(yè)分工和執(zhí)行效率、執(zhí)行透明度的提高。 二、競買人的資格問題和保證金、銀行保函條款 競買人在法律上應具備一定的能力。如自然人應有完全民事行為能力；法人或其他組織，應能獨立承擔法律

8、上的責任。 在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)競買人應價后不履約的情況，為保證競買人有能力履行合同，不少拍賣人將競買人的經(jīng)濟能力作為參加競買的資格進行審查。競買人須知中保證條款和銀行保函條款應運而生。 保證金的規(guī)定與定金不同。定金有制約雙方的作用，而保證金只保證競爭人對合同的履行。競買人中標后保證金抵做價金；中標后買受人不履行合同保證金不予返還并處以雙倍違約金；競買人未中標保證金予以退回。保證金是對拍賣方的保護，提高了買受人的履約率，但也加重了競買人參與拍賣的負擔。事實上，競買人的經(jīng)濟能力不是其在法律上的資格，沒有任何國家的法律對競買人的經(jīng)濟能力作出硬性規(guī)定，更何況對于經(jīng)濟能力的評價也難有一般的標準。至于說到

9、法律責任，只要競買人有法律上的責任能力就足夠了。因此要求競買人提交保函或將其看作是法律上的必備條件是不適當?shù)摹?三、股權拍賣程序中的優(yōu)先購買權問題 股權是指股東基于股東資格，依公司法和公司章程的規(guī)定在公司享有的以財產(chǎn)為核心的權利。股權的天然基礎是基于投資而形成的特殊地位，其核心是財產(chǎn)益權。股權股讓會帶來股東身份的變更。因此，公司法規(guī)定，股東轉讓股權以內部轉讓為優(yōu)先。由于股權所有人的變更會直接影響到其今后在公司所享有的管理權、決策權、收益權等權利，因此，股權拍賣和其他無形財產(chǎn)拍賣產(chǎn)生的法律后果不同。其他無形財產(chǎn)如工業(yè)產(chǎn)權的拍賣，只涉及拍賣方和買受方雙方的權利轉移，不涉及第三方的利益；而股權的變動

10、則涉及一個企業(yè)內部各股東間的利益平衡。股權拍賣也涉及到公司章程對股權轉讓的限制性規(guī)定。根據(jù)我國公司法第35條第3款，“經(jīng)股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。” 在一般的私下買賣、轉讓關系中，公司法有關于“優(yōu)先購買權”的規(guī)定和公司章程中有關于對股權轉讓的限制得對抗第三人的規(guī)定。而在拍賣規(guī)則中加入 “股東優(yōu)先購買權”的特別說明是否妥當值得商榷。 作為具有公賣性質的拍賣方式，它的公平性集中表現(xiàn)在競買人只圍繞“價格”這一因素進行競爭，而不必受其他因素的制約和影響。而 “優(yōu)先權”是公司股東在多個買方并存的情況下，在同等條件下，享有的先買權。它以 “同等條件”為前提，以法律的強制性約束

11、力為保障。在拍賣中它是否能對抗 “價高者得”原則呢？在拍買過程中，如果運用增價拍賣方式或減價拍賣方式，出現(xiàn)相同高價的情況幾乎不存在，因為可以通過拍賣師的現(xiàn)場確認予以排除。而在密封遞價拍賣方式下，報價方式是以書面形式出現(xiàn)的一次性報價，出現(xiàn)相同高價的可能性幾乎是不能排除的。在這種情況下， “優(yōu)先購買權”是否應當被優(yōu)先選用呢）筆者認為有兩處不妥： 首先，在同一拍賣程序中，對競買人不應當適用不平等的競爭規(guī)則，即競買人中不能存在有特權的競買人。否則拍賣的公平性和競爭性如何得到體現(xiàn)）公司法第35 條的規(guī)定，目的是為了保證股權在轉讓時的內部優(yōu)先分配。在“私”賣中這種優(yōu)先性體現(xiàn)了對內部股東權益的保護。公平性和

12、競爭性對第三方是不存在的。而作為“公賣”性質的拍賣，它的目的是使拍賣標的出售價值最大化，以償還債務人欠債權人的債務，保證股東內部的權益不是其目的。這種情況下，保證各競買人的平等競爭必須也只能適用“價高者得”原則。 其次，股權轉讓若采取的是法院裁定的強制性拍賣，而不是股權所有人根據(jù)自己意思進行的自由轉讓。那么法院裁定的強制性法律效力首先排除了股權私下轉讓的自由，而拍賣的公賣性質也排除了股權在公司股東間進行內部轉讓的可能性。因此，股權的出讓在一經(jīng)裁定進行拍賣之日起，即排除了“優(yōu)先購買權”規(guī)定的適用。進入拍賣程序后，股權的買賣已不再適用一般的私下交易，公司股東和其他競買人處于平等競爭的地位，當出現(xiàn)相

13、同高價時，應當允許拍賣師主持進行第二輪競價，直到出現(xiàn)唯一最高應價人。在這種情況下，由于打破了“同等條件”，“優(yōu)先權”更無從談起。而如以 “優(yōu)先購買權”為取舍則顯然破壞了競買人的平等地位，剝奪了競買人繼續(xù)報出更高價格的權利，同時也就損害了委托人拍賣股權以獲得最大利益的權利。 四、密封遞價拍賣方式 實踐中，拍賣方式主要有增價拍賣、減價拍賣、密封遞價拍賣3種方式。密封遞價拍賣方式是一種特殊的拍賣方式。它指競買人根據(jù)拍賣標的的有關情況，在規(guī)定的時間內將報價密封送達拍賣人，拍賣人在規(guī)定的時間、場合當眾開標并宣布報價，拍賣標的由最高報價且高于底價者取得。密封遞價拍賣方式一般適用于對競買有特殊要求的拍賣，即

14、通過事先公布的標準，將不符合條件的競買人剔除，從而使參與報價的競買人無能力、資格上的缺陷。 密封遞價拍賣方式最似招投標，故又稱“招標拍賣”。在實踐中，密封遞價拍賣方式與招投標方式混同操作的現(xiàn)象普遍。一些專業(yè)拍賣人也認為兩者之間沒有區(qū)別，但這種認識是不全面的。密封遞價拍賣方式只是拍賣的一種特殊形式，和招投標有明顯不同，主要體現(xiàn)在買受人中標的根據(jù)不同。招投標程序中有“評標”階段，評標委員會采用評分制，將投標人的各種因素綜合考慮評分，得分最高者中標。而密封遞價拍賣方式雖在報價、開標方式上同于招投標程序，但決定競買人成為買受人的不是評委會的主觀評議分數(shù)，而是其報出的最高應價，價格是中標的決定因素。拍賣

15、中“價高者得”規(guī)則是決定拍賣不同于招投標的最本質的區(qū)別。 五、拍賣與招投標如何區(qū)別 與拍賣性質相似，招標也是一種競爭的締約方式，同樣具有較強的公開性和競爭性。因此有人將招標與拍賣同列。但兩者畢竟有明顯區(qū)別：首先，拍賣人的行為是中介行為，而招標人大多不是。中介人的地位使拍賣人對利益的驅使可以采取較為超脫的態(tài)度，比較有利于拍賣機制的公正進行。而招標人視投標人為對方當事人，授標后將要進行長期的合作，因此人為的因素極有可能沖破規(guī)則的約束。其次，價高者得規(guī)則對于拍賣的成交幾乎可以說是絕對的規(guī)則。只要叫價超過底價，且在拍賣過程中沒有違法行為，拍賣人只能選擇最高價成交。而招標人在授標時，最低評估價卻不能起決定作用。招標人在確定最低評估價后，仍要從財務、技術、生產(chǎn)能力等諸方面對投標人進行綜合審查，價格并不是決定性因素。兩相比較，拍賣成交方式更加客觀。再次，在拍賣過程中，除法律有明文規(guī)定外，