1、勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)糾紛中原用人單位舉證問題的幾點(diǎn)思考人才作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)重要的生產(chǎn)力，人才流動是市場經(jīng)濟(jì)保持活力的必要條件，也是經(jīng)濟(jì)資配置的必然結(jié)果。從發(fā)達(dá)國家的歷史經(jīng)驗和我國司法實(shí)踐來看，知曉企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者跳槽是導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要渠道。從宏觀角度而言，人才流動雖是社會進(jìn)步的體現(xiàn)，但跳槽勞動者中不乏將原用人單位的商業(yè)秘密作為重新?lián)駱I(yè)的籌碼，有的用人單位甚至以各種優(yōu)惠條件吸引人才，助長了帶著原用人單位商業(yè)秘密跳槽之風(fēng)，市場競爭秩序也面臨著被危害的威脅。一方面，勞動者享有勞動權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)，勞動者選擇跳槽至其他單位從事自己最熟悉和最擅長的與原單位相同或相類似的工作是其行使勞動權(quán)和自由

2、擇業(yè)權(quán)的體現(xiàn)，也是其維持生計的需要；但另一方面，原用人單位作為商業(yè)秘密權(quán)利人，通過誠實(shí)經(jīng)營和艱苦創(chuàng)業(yè)形成的技術(shù)秘密和經(jīng)營信息又不可避免地要讓其員工知悉，具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的商業(yè)秘密權(quán)利也應(yīng)依法受到有效保護(hù)。而勞動者尤其是掌握著單位商業(yè)秘密的高級管理人員、技術(shù)人員跳槽并繼續(xù)從事與原單位相同或類似的業(yè)務(wù)必然會侵害原用人單位的商業(yè)秘密，形成不正當(dāng)競爭。從商業(yè)秘密保護(hù)的角度，又需要限制或禁止跳槽。縱觀各國立法和司法實(shí)踐，妥善處理企業(yè)商業(yè)秘密等合法權(quán)益保護(hù)與人才流動之間利益沖突的有效做法，就是建立合理、規(guī)范的競業(yè)限制制度。在競業(yè)限制制度建立上，應(yīng)充分考慮勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)糾紛中原用人單位舉證的問題。 一

3、、原用人單位如何舉證證明勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)筆者曾代理數(shù)起勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)糾紛案件，從筆者的經(jīng)驗而言，針對勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的舉證，原用人單位一般需要舉出兩類證據(jù)，第一類證據(jù)：證明勞動者與原用人單位存在或曾經(jīng)存在勞動關(guān)系，勞動者負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)；第二類證據(jù)：證明勞動者違反競業(yè)限制約定的事實(shí)。而在這兩類證據(jù)中，重點(diǎn)需要證明的是后者，勞動者是否存在違約行為或者說勞動者的就業(yè)行為是否構(gòu)成競業(yè)限制行為才是勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)糾紛案件的焦點(diǎn)。（一）確定競業(yè)范圍要證明勞動者是否違反競業(yè)限制義務(wù)，第一步是確定競業(yè)限制的范圍。根據(jù)我國勞動合同法第二十四條之規(guī)定，競業(yè)限制的范圍是“到與本單位生產(chǎn)或

4、者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，具體可從以下兩方面考慮：1、單位之間的經(jīng)營業(yè)務(wù)是否重合營業(yè)執(zhí)照信息通常都會成為勞動仲裁、訴訟中的重要證據(jù)，通過比較兩家用人單位在營業(yè)執(zhí)照上記載的經(jīng)營范圍是否存在重合，可以證明兩者之間是否具有競爭關(guān)系。但實(shí)踐中往往存在著登記事項和實(shí)際經(jīng)營事項不相一致的情形，而且登記類別是工商局劃分的大類，因此，僅僅參考營業(yè)執(zhí)照信息不一定具有準(zhǔn)確性。在寧波小安信息科技有限公司、寧波安勝通訊技術(shù)有限公司勞動合同糾紛（20_）浙02民終286號）1中，二審法院認(rèn)為除考察用人單位的工商登記業(yè)務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合各單位實(shí)

5、際的業(yè)務(wù)經(jīng)營情況進(jìn)行考量。因此，用人單位在舉證時，應(yīng)側(cè)重尋找其與競爭對手在實(shí)際經(jīng)營范圍上存在重合的相關(guān)證據(jù)。需要注意的是，競爭關(guān)系既包括同一行業(yè)的橫向競爭，也包括上下游之間的縱向競爭。即使兩家用人單位之間的經(jīng)營范圍和主要業(yè)務(wù)不重合，也只是說明用人單位之間不存在橫向競爭，但實(shí)際有可能存在縱向競爭的情形，這也是作為原告的原用人單位需要重點(diǎn)挖掘的證據(jù)材料2。2、勞動者從事的具體業(yè)務(wù)當(dāng)前，市場上現(xiàn)有的企業(yè)規(guī)模膨脹迅速，跨行業(yè)或跨區(qū)域的經(jīng)營現(xiàn)象屢見不鮮。以企業(yè)的經(jīng)營范圍作為競業(yè)限制的范圍過于籠統(tǒng)，未免有失妥當(dāng)，且經(jīng)常會被仲裁委或法院認(rèn)定為是損害了勞動者的自由擇業(yè)權(quán)。因此，本文所討論的競業(yè)限制范圍應(yīng)僅限于

6、該勞動者在原用人單位所從事的專門或?qū)ｍ棙I(yè)務(wù),不包含勞動者未接觸的單位其他業(yè)務(wù),更不能擴(kuò)大到原用人單位的所有業(yè)務(wù)范圍。（二）證明違反競業(yè)限制的事實(shí)確定了競業(yè)限制范圍，原用人單位則需要搜集勞動者違反競業(yè)限制約定的事實(shí)證據(jù)。一般來說，證明勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的證據(jù)有：勞動者與新用人單位（同行業(yè)）的勞動合同、入職登記表；新用人單位為勞動者繳納社會保險、住房公積金等證明；勞動者以新用人單位代理人的名義簽訂的工作合同；工資證明；新用人單位為勞動者繳納個人所得稅證明；勞動者在新用人單位的名片；勞動者在新用人單位網(wǎng)站、宣傳冊或單位其他載體上的記載；新用人單位其他員工的陳述，勞動者進(jìn)出新用人單位工作場所的影像

7、資料等。上述列舉的證據(jù)取證方式難簡不一，筆者根據(jù)自身的辦案經(jīng)驗總結(jié)如下：勞動者與新用人單位簽訂的勞動合同、入職登記表以及工資發(fā)放證明（包括簽收的工資條）、考勤記錄等證據(jù)，由于是新用人單位保管或是勞動者私人保管的文件資料，對于原用人單位來說取證難度相當(dāng)大，就算設(shè)法取得，也無法保證該類證據(jù)來的合法性。繳納社會保險、住房公積金、繳納個人所得稅等證據(jù)，原則上此類證據(jù)除非勞動者主動提供，非用人單位及員工本人的其他單位或個人一般無法查詢。當(dāng)然，該類證據(jù)的取得可以申請裁判機(jī)構(gòu)調(diào)查取證，有了司法機(jī)關(guān)的介入該類證據(jù)調(diào)取的難度大大降低，而該類證據(jù)在證明勞動者在其他競爭單位工作的證明力大。勞動者以新用人單位員工的名

8、義簽訂的銷售、采購等合同；技術(shù)以及業(yè)務(wù)輸出等方面的各類證據(jù)，此方面的證據(jù)的獲取空間相較于上述兩類證據(jù)要大一些，取證方式也更靈活，如有原始證據(jù)最佳，如果沒有原始證據(jù)，可以通過電話公證、現(xiàn)場公證等方式進(jìn)行證據(jù)保全。勞動者在新用人單位的名片等證據(jù)。實(shí)物的名片可以直接獲取，但是要證明來。最好是通過電子郵件、電話聯(lián)系等方式與對方商談業(yè)務(wù)。如果對方的電子郵件有簽名_的設(shè)置，且有自動回復(fù)的功能，一定要及時保存。此類取證方式同樣適用于新用人單位對勞動者在新用人單位的網(wǎng)站、宣傳冊、廣告等載體上的記載。就新用人單位其他勞動者的陳述等證據(jù)，一般是通過致電新用人單位，以洽談業(yè)務(wù)、找人等名義，尋找勞動者的聯(lián)系方式，并據(jù)

9、此可以從側(cè)面證明勞動者已經(jīng)至該用人單位工作的事實(shí)。在通話過程中，應(yīng)進(jìn)行電話錄音固定證據(jù)，保留通話記錄。在上述幾類證據(jù)均無法獲得或者無法作為有效證據(jù)使用的情況下，要想證明勞動者至新的用人單位工作的取證難度更大，一般只能采取“定點(diǎn)蹲守”的方式，即拍攝勞動者進(jìn)出新用人單位工作場所的影像資料。有觀點(diǎn)認(rèn)為這類證據(jù)的取得會侵犯勞動者的個人隱私，對此，筆者認(rèn)為，在公共場合的公共空間取得相應(yīng)的錄像，不構(gòu)成對個人隱私的侵犯，合法性并無問題。這類影響資料取證的難易，主要是取決于是否已知道勞動者新入職的用人單位的名稱、地址和勞動者辦公或從事業(yè)務(wù)所在的地址。在該類影像資料的取證上，內(nèi)容務(wù)必要清晰、切中要害，最好是記錄

10、下勞動者多次進(jìn)出新用人單位辦公場所并使用指紋打卡系統(tǒng)，或者其正常工作狀態(tài)，當(dāng)然，如果有公證人員在場最好。 二、勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)舉證責(zé)任的分配我國民事訴訟法確立的是“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任原則。根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二條“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。根據(jù)“誰主張誰舉證“的一般舉證原則，如前所述，如用人單位起訴勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)舉證證明勞動者已至與原單位存在競爭關(guān)系的用人單位工作，或為其提供服務(wù)，或成為該單位

11、的股東等情形。如前所述，在司法實(shí)踐中，現(xiàn)實(shí)的問題是原用人單位在勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)糾紛中處于相對弱勢地位，證明跳槽勞動者至與原用人單位存在競爭關(guān)系的新用人單位工作證據(jù)的獲取并非易事。諸如前述證明勞動者新用人單位勞動關(guān)系的建立和存在的勞動合同屬于內(nèi)部私密性證據(jù)，原用人單位顯然難于取得，而社保繳納記錄、住房公積金繳納記錄等證據(jù)往往需要申請人民法院協(xié)助調(diào)取。如果用人單位無法舉證證明勞動者與原用人單位具有競爭關(guān)系的單位建立勞動關(guān)系的，則需要承擔(dān)舉證不能的不利后果，而這樣一種舉證責(zé)任的分配雖是遵循民事訴訟舉證的一般原則，本質(zhì)上卻對用人單位商業(yè)秘密權(quán)利帶來可能的損害。勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，其實(shí)質(zhì)上是侵

12、犯原用人單位的商業(yè)秘密的行為。而在侵犯商業(yè)秘密案件的認(rèn)定上，我國實(shí)行了一定范圍內(nèi)的舉證責(zé)任倒置的制度。根據(jù)國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定第五條規(guī)定：“權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為”。由此可見，在認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密時，商業(yè)秘密權(quán)利人提出商業(yè)秘密侵權(quán)主張的，只需要對被控侵權(quán)行為的發(fā)生提供充分的證據(jù)，此時，在認(rèn)定侵權(quán)上將發(fā)生舉證責(zé)任的倒置，如侵權(quán)人若不能提出或者拒不提出其

13、行為合法的證明，就可以對侵權(quán)以及違約責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定。基于此，筆者認(rèn)為，在勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)糾紛中，在一定條件下可以實(shí)行舉證責(zé)任的倒置，適當(dāng)降低原用人單位的舉證責(zé)任。如可以要求勞動者主動提供自原單位離職后的勞動合同、社保繳費(fèi)證明、工資卡銀行流水記錄、住房公積金繳納記錄等資料，如上述證據(jù)均能夠證明勞動者并沒有至與原用人單位存在競爭關(guān)系的單位就職或有其他合作關(guān)系的，則可以認(rèn)定為勞動者未違反競業(yè)限制義務(wù)；如勞動者客觀上未能提供或拒不提供前述資料而原用人單位有部分證據(jù)或基礎(chǔ)證據(jù)證明勞動者存在違反競業(yè)限制義務(wù)或存在違反競業(yè)限制義務(wù)可能的，則可以通過舉證責(zé)任倒置和推定的形式，認(rèn)定勞動者違反了競業(yè)限制義務(wù)。綜上，勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)舉證的核心問題是勞動者是否存在違反競業(yè)限制的行為，根據(jù)相關(guān)司法實(shí)踐，該類證據(jù)的舉證責(zé)任在原用人單位一方。本文所列舉的證明勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)證據(jù)的取得，有的取證相對容易，有的證據(jù)獲取難度很大甚至是無法取得。作為商業(yè)秘密權(quán)利人的原用人單位如果想要維護(hù)