1、    論我國外觀設計的行政法保護    胡瀟瀟摘要：隨著經濟結構的快速轉型，外觀設計在現代新型產業中發揮著越來越重要的作用。本文以外觀設計的內涵及其界定標準為出發點，在分析外觀設計行政法保護內涵的基礎上，突出和其他保護方法相比的優勢特征。通過對我國現行相關法律規定的考察，歸納總結外觀設計中行政法保護存在的挑戰，并在此基礎上，充分利用現行行政法手段構建多層次的外觀設計行政法保護體系，提出可行性建議，充分發揮其優勢。關鍵詞：外觀設計專利 工業產權 行政保護引言外觀設計作為一類特殊的保護對象，在整個知識產權法律體系中具有邊緣性特征，因此，在保護方式的選擇上，

2、很難單純適用工業品外觀設計相同的保護方法。就外觀設計的性質而言，是針對特定的產品所做出的適用于工業領域的設計。另外，外觀設計作為一種創造性的表達，受到著作權法的保護。除此之外，當外觀設計通過依附于產品，從而具有可識別性時，又能夠作為商標獲得商標法的保護，以及作為商品的外包裝受到反不正當競爭法的保護。本文擬從行政法角度探討外觀設計專利的保護，為外觀設計提供完善的制度保護。一、我國外觀設計的涵義及界定標準外觀設計，是針對工業領域產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感的設計。關于外觀設計涵義的界定，知識產權法領域中存在著許多“一分為二”的現象，目前，在理論界最常見的二分法有以下三類：“智力

3、成果與商業標記二分法”，“思想與表達二分法”以及“實用與非實用二分法”。“智力成果與商業標記二分法”將知識產權保護對象一分為二。從二元結構的權利屬性來看，設計一詞作動詞時可以解釋為一種智力勞動，因此外觀設計屬于智力成果的范疇；“思想與表達二分法”則是從效力范圍上進行的劃分。外觀設計以其外在的形狀、色彩及圖案作為表達的方式，是一種外在形式的表達而不僅僅存在思想領域；“實用與非實用二分法”則是從功能上進行的劃分。作品的功能在于讓人獲得美的感受，而外觀設計作為工業產權保護的對象最主要的還是其實用功能。外觀設計本身也必須依靠特定的載體才能存在通過該載體才能發揮其實用功效。更確切地說，外觀設計是種依附在

4、產品上的以美感表達為目的的智力成果表現形式。二、我國外觀設計行政法保護的特點及立法現狀外觀設計的行政法保護是指具有知識產權管理職能的行政機關依照法定程序，運用行政職權處理各種外觀設計糾紛和查處各種違法行為、有效保護權利主體合法權益的一種法律保護方式。這一定義包含了外觀設計專利行政法保護的所有基本特征，具體表現在以下方面：第一，主動性。行政權的主動性區別于司法保護手段，使得外觀設計專利能夠獲得更加充分有效的保護。一方面可以由權利人提出申請，請求行政機關予以保護；另一方面行政機關能夠充分運用其職權主動采取相關措施。行政機關進行主動查處，能夠及時維護權利人的合法權益。行政查處作為外觀設計行政法保護最

5、為有效的手段，也是行政法保護體系中最核心的內容，與遵循“不告不理”原則的司法保護形成鮮明對比。第二，專業性。行政機關處理外觀設計糾紛的專業i生體現在處理復雜的技術問題時具有一定的專業優勢。另外，行政法保護的手段更為多樣，如行政查處、行政處罰、行政確認等，比單純的司法救濟途徑更為全面。第三，高效性。行政法對外觀設計的保護還體現在執法的快捷高效。在價值目標的追求上，行政保護更注重效率，而司法保護更注重于公平。兩者在程序上相比，行政法保護程序相對簡化，在案件的處理上更加及時，使權利獲得更為有效的保護。市場經濟條件下，外觀設計的侵權表現各不相同。行政法保護是外觀設計專利保護的有效手段，其合理存在的法律

6、依據如下：專利法第60條的規定，專利權人針對未經其允許而實施其專利的行為，有權向專利管理機關提出申請，要求提供行政法的救濟。此外，2008年修改的專利法中多處直接規定了專利權的行政法保護方法，加大了行政法保護的比重。實踐中行政法對外觀設計的保護力度也不斷加大，方法和程序也日益完善。2010年出臺的專利行政執法辦法，體現了國家知識產權局對外觀設計保護的重視，并以專章規定了保護措施。2015年通過的國家知識產權局關于修改（專利行政執法辦法）的決定強調應當加強專利行政執法力量建設，落實行政執法責任制；2016年通過的專利行政執法證件與執法標識管理辦法（試行）加強行政執法人員資格管理，進一步規范了專利

7、行政執法行為。除此之外，在中央立法精神的指導下，各級地方政府也陸續出臺了地方性法規、規章等對外觀設計的行政法保護予以細化。三、我國外觀設計行政法保護存在的挑戰及完善建議我國目前尚未出臺民法典，知識產權的法典的構想也還停留在理論研究階段。在缺乏統一標準的情況下，外觀設計的行政法保護只能散見于不同的法律法規或者部門規章中。這種分散立法的形式無法實現統一的目的，如行政法保護的內容、方式目前都沒有統一的標準，使得外觀設計的行政法保護存在一定的挑戰，只有選擇合理的路徑才能走出行政執法困境，從根本上解決問題。（一）外觀設計行政法保護存在的挑戰首先，外觀設計行政法保護缺乏成熟的程序設計。建立一套切實可行的程

8、序制度，是加強外觀設計的行政法保護重要途徑。根據專利法第60條的規定，因專利侵權引起的糾紛，可由當事人自行協商解決，協商不成的，認為自身權益受到侵害的方既可以申請專利管理部門采用行政法途徑解決，也可以向人民法院提起訴訟。在此基礎上，專利法實施細則第79條進一步明確了有權處理專利侵權糾紛的專利管理機關是指由省、自治區、直轄市人民政府以及專利工作量較大、又有實際處理能力的設區的市人民政府設立的管理專利工作的部門。可以看出，上述兩個法條分別規定了外觀設計行政法保護的啟動程序以及對外觀設計糾紛有權處理的相關主體，但這些規定過于原則，對專利侵權糾紛處理的具體程序并無規定，在實踐中缺乏可以操作性，往往也導

9、致矛盾難以及時得到解決。endprint其次，外觀設計行政保護與司法保護之間的矛盾。根據相關規定，專利管理機關在收到權利人的請求后，可以組織雙方當事人先行調解，就相關賠償數額等事項進行協商，調解不成的，當事人可以進一步采取民事訴訟方式解決糾紛。從中可以看出，在專利管理機關認定專利侵權行為成立的情況下，只是因為款額問題無法達成一致的，權利人可以通過民事救濟途徑，向有管轄權的人民法院提起訴訟，解決糾紛。但這樣體現出了兩者之間的矛盾，如最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定第25條的規定，即使專利管理部門已經對行為作出侵權或者不侵權的認定，人民法院受理案件后，仍然可以對當事人的訴訟請

10、求進行全面審查，重新作出認定。也就是說，在行政部門已經作出侵權認定時，原告僅是針對侵權人所造成的損失提起的賠償請求，法院仍然可對全案進行“全面審查”。因此，侵權行為的成立與否的認定只是行政機關作出的初步證據，并不能作為既定證據直接被法庭采納，法官可以依據其自由心證，甚至是作出完全相反的判決。如此一來，就使得侵權行為的行政認定流于形式，被認定的結果也極有可能在民事訴訟中被推翻。針對同一行為，卻作出兩份完全不同的法律文書，使得文書公信力降低。最后，外觀設計專利侵權判定的模糊性。在外觀設計專利侵權糾紛的訴訟中，是否構成侵權的認定是關鍵問題，外觀設計的侵權判斷與發明和實用新型相比，尤其是在技術方案的認

11、定上，存在許多不同之處。因此，在侵權判斷過程中，應該以不同的標準作為判斷的基礎。從立法上看，由于判斷思路和方法都不同，專利法中規定的三種不同的侵權判斷標準，體現了立法技術上的缺失，不利于法的規范化。從實踐上看，外觀設計侵權的認定主要是從整體上把握，區別于發明創造和實用新型依據技術特征的對比所作出的認定。外觀設計的構成要素與技術方案不同導致判斷方法也不同。如判斷發明和實用新型侵權是通過某個技術特征的比較，而外觀設計則看在整體上是否相似。外觀設計專利侵權判定的相關規則在法律中并沒有明確規定，而是在司法審判的實踐中逐步累積經驗得出的方法。判斷標準的不確定不利于法官把握判定侵權的標準，全靠法官的自由裁

12、量，容易出現同案不同判的情形。（二）外觀設計行政法保護的完善建議首先，針對外觀設計的行政法保護缺乏程序設計的問題，我國現行的法律法規無法完全涵蓋外觀設計行政法保護的所有程序。因此，在明確立法原則的前提下，針對沒有規定的程序內容，一些地方出臺了地方性法規或政府規章，在不違反上位法的規定和立法精神的前提下對其內容進行細化，是必要的，但是需要注意的是，在實踐中，個別地方在處理外觀設計專利侵權糾紛時，將管理權授予縣級專利行政管理部門，這與專利法實施細則中規定的處理專利侵權糾紛的工作部門所應具備的條件不符，是無效的授權，應及時撤銷。其次，如何處理行政保護和司法保護之間的矛盾，有學者就認為在司法審判中要遵

13、循“司法尊重”的原則。該原則起源于西方國家，是司法審查的一項最基本的原則。根據這原則，法院在審理外觀設計侵權糾紛時，應當尊重行政機關在專業領域內所作的侵權認定，而不能直接以判決取代行政機關的認定，不然有越俎代庖之嫌，除非行政機關存在嚴重違法行為，人民法院可以直接宣布該行為無效。事實上，“司法尊重”原則的適用對象為利復審委員會作出的是否侵權認定，也就是說，即使法官認為專利復審委員會所做的宣告是無效的，只能責令專利復審委員會重新審理，不能直接作出變更判決。最后，外觀設計專利侵權判斷標準的不確定，使法官在侵權判定的過程中感到無所適從，對司法的權威性也產生了消極的影響，不利于外觀設計糾紛的實質解決。對此，應當以一般消費者為基礎，對外觀設計的產品的整體構造和創新點進行綜合判斷。判斷是否構成侵權主要考慮以下兩點：一是對被控侵權產品整體構成的判斷，即在視覺效果上是否相同或近似，是否容易引起一般消費者的混淆。二是對被控侵權產品創新要件的判斷，即在創新部分是否存在模仿、抄襲的現象。結語我國對外觀設計的行政法保護雖然起步較晚，但隨著經濟的發展，外觀設計領域發展迅速，其地位也在不斷提高，加強外觀設計的行政法保護顯得尤為重要。雖然法律關于外觀設計的行政法保護的相關內容還存在一定的不足。但通過多年的努力，我國外觀設計的行政法保護正在逐步完善，許多學者針對外觀設計的行政法保護提出了自己的想法