1、承租人優先購買權問題探析牛 犇【內容摘要】承租人優先購買權問題已得到學者及實務工作者的廣泛關注，但司法實踐中仍有一些問題須進一步探究，如次承租人的優先購買權問題、承租人優先購買權與善意第三人沖突的協調問題。筆者發現，由于法官對法律條文及司法解釋理解不同，案件處理結果存在較大差異，甚至截然相反，筆者借助他人研究成果，談談自己管見。【關鍵詞】 承租人、 次承租人、 第三人當前，承租人優先購買權問題已經得到理論界和實務界的充分關注，一些基礎性問題已有較一致的結論，如優先權的性質、行使期限、整體出售與部分的關系等，但由于立法過于粗陋，實務中新問題層出不窮，理解不一致，法律適用不統一，亟待研究。筆者擬借

2、助現有研究成果，結合自己的思考，對一些問題提出管見，以期對司法實務有所幫助。一、次承租人是否有優先購買權我國合同法第224條規定了房屋轉租，“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”轉租是指承租人不退出租賃關系，而將租賃房屋以其本人名義出租給次承租人。轉租情形下，涉及三方當事人，出租人、承租人、次承租人，其中承租人又是轉租人，次承租人占有租賃房屋，并使用、收益之，承租人和次承租人的法律關系共存與一個標的物上。那么，當出租人出售租賃房屋時，誰享有優

3、先購買權呢？是承租人還是次承租人，抑或是兩者都有，若兩者都有，誰的順位在先，若房屋經過數次轉租，數個次承租人的順位又如何排列，對以上問題，頗有爭議。2005年司法考試卷三第12題考查了這個爭議問題，標準答案中肯定了次承租人的優先權，使該問題更有探討的必要。有觀點認為，次承租人也享有優先購權，而且次承租人的優先購買權要優先于承租人；1還有一種觀點認為次承租人無優先購買權。2主張次承租人有優先權的結論主要有以下理由：（1）穩定轉租社會關系的需要，避免因出租人的任意處分行為給次承租人生活帶來大的變動。（2）因為次承租人占有租賃物，賦予次承租人優先購買權有利于簡化交易程序、降低交易成本、增進效率。（3

4、）轉租現象現實生活中大量存在，次承租人對租賃房屋投入高昂裝修費用、廣告費用等，避免投入的成本遭受無謂損失。（4）法律制度的理念是保護弱勢，在轉租的三方當事人中，次承租人是真正的弱勢，其權益更易受到損害。筆者認為，次承租人不應享有優先購買權，理由如下：（1）優先購買權是一項法定權利，我國現有法律沒有賦予次承租人享有優先權。（2）根據合同相對性原理，作為承租人優先購買權基礎關系的租賃合同當事人，僅包括出租人和承租人，不包括次承租人，次承租人與出租人原則上無任何權利義務關系，既然無權利義務關系，次承租人不能向出租人主張優先權，出租人也不應承擔向次承租人優先轉讓的義務。（3）如果承認次承租人有優先權，

5、在房屋發生多次轉租的情形下，數個承租人均有優先權，順位如何排序？這樣，無形中加重了出租人的負擔，出租人可能不知最終承租人是誰的情況下，如何履行通知義務？出租人所有者的權能嚴重被限制，不能充分行使處分權。因為存在眾多優先權人，第三人很可能放棄締約洽談，同等條件的確立也成了難題，出售租賃房屋成了燙手的山芋，買賣成了一個難題。（4）當前，房屋轉租較多出現在商業店面、寫字樓等租賃合同，設立優先權的目的是為了保護承租人的生存權和發展權，賦予出于商業目的的次承租人優先權與立法初衷不符。（5）出租人在無法充分行使處分權的情況下，完全可能以不同意轉租為由解除合同，從而阻斷房屋轉租，直接向承租人收取租金，免去日

6、后不必要的麻煩，這樣將不利于房屋使用權的流轉，房屋轉租漸漸成為空談，次承租人的優先權更是無從提起.總之，既無法律明確規定，根據合同相對性原理又無法解釋，肯定次承租人的優先購買權理由顯然欠缺，實踐操作上又幾無可能性，只能徒增出租人的義務，增加交易的難度，阻礙財產的流轉。二、承租人優先購買權與善意買受人的沖突與協調我國合同法第230條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）（以下稱意見）第118條規定：“出賣人出賣房屋時未盡通知義務，致使承租人喪失行使優先購買權機會

7、的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”實踐中，出租人隱瞞出租事實而與第三人簽訂房屋買賣合同，買受人甚至辦理了登記過戶手續取得房屋產權證照，承租人的優先權受到侵害，若承租人訴至法院請求宣告買賣合同無效，此時，法院如何處理？是一律宣告買賣無效，還是區分第三人主觀善惡區別對待，以及宣布合同無效后，承租人能否進一步追及第三人取得的所有權。目前對意見第118條的理解，出現了兩種截然不同的觀點，一種認為，優先購買權是一種法定權利，只要受到侵害，承租人不僅宣告合同無效的要求應得到支持，優先購買權尚有追及效力，買受人取得的產權登記證明還應涂銷；3另一種認為，如果第三人是善意取得房屋的所有權，應該得到

8、保護，承租人的優先購買權不具有追及的效力。4筆者同意第二種觀點。在實踐中，判斷第三人的主觀善惡是關鍵問題，有觀點將租賃合同是否登記作為判斷第三人善意與否的絕對標準，認為租賃合同未登記備案，第三人為交易就是善意的，否則就是惡意的，厘清租賃合同登記對抗力是首先要解決的問題。城市房地產管理法第53條和城市房屋租賃管理辦法第13條規定，房屋租賃實行登記備案制度，當事人簽訂、變更、終止合同的，應當向房地產管理部門登記備案。事實上，大量的租賃合同并未登記備案，未經登記備案的合同是否屬無效合同？理論界與司法實務已取得共識，即合同有效。但是未登記備案的租賃合同能否對抗第三人，觀點不盡統一，主要有以下兩種，一種

9、是完全否認承租人的優先購買權，如上海市房屋租賃條例第15條第2款規定，房屋租賃合同未辦理登記備案手續的，承租人不得對抗第三人。另一種是限制承租人優先購買權行使，如江蘇省高級人民法院1999年全省民事審判工作座談會紀要中規定，未辦理登記備案手續的租賃合同不得對抗善意第三人。筆者贊同第二種觀點。因為房屋租賃權是設置在不動產房屋上的權利，根據法理及國外立法實例（如日本民法典第605條規定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者亦發生效力。”），其欲取得對抗第三人的效力，應具備一定的物權公示外觀。如果租賃權沒有進行登記公示，其結果有可能是第三人在買受租賃物時，不知道租賃物上已負擔租賃權，第

10、三人基于善意買受租賃房屋后，不僅要受買賣不破租賃的限制，而且要面臨承租人請求人民法院宣告該房屋買賣無效的風險，這種不可預測性打亂了買受人的經營、生活計劃，擾亂市場交易的安全。我國學者在起草未來民法典的時候，都將登記確立為不動產公示的方法并明確了登記的對抗效力，如梁慧星起草的民法典草案建議稿第239條規定：“以不動產登記簿為根據取得的不動產物權，不受任何人追奪。但取得人取得權利時知悉權利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外。筆者認為，簽訂租賃合同的當事人是否到房屋管理部門辦理登記備案手續，是當事人的自由選擇，在法律法規沒有作出租賃合同強制登記備案的規定之前，租賃合同未登記不得對抗第三人的觀點過于武斷，但

11、考慮到保護交易安全的需要，租賃合同未登記不能對抗善意第三人.（二）第三人主觀善惡的考量1、房屋租賃合同已登記備案。在租賃合同已經登記備案情況下，租賃權已經對外公示，第三人不能以自己不知租賃權存在對抗承租人的優先購買權，第三人與出租人的買賣合同當為無效，即使由于登記機關的疏漏，第三人取得產權登記，登記機關也應依承租人申請或法院判決涂銷登記，此時第三人主觀善惡的判斷顯然十分容易。2、房屋租賃合同雖簽訂，但未經登記備案。房屋租賃合同經雙方簽訂后，雖未辦理租賃登記備案手續，取得租賃證，但不違反法律、法規的禁止性規定，即為有效合同，承租人據租賃合同享有優先購買權，承租人優先購買權的取得基礎是雙方租賃合同

12、合法有效，并非合同登記備案。此時，第三人基于房屋登記簿上的記載內容而與產權人為交易，就產生了權利的沖突，第三人的主觀善惡決定權利保護的選擇。牛津法律大辭典將善意定義為，如果一個人誠實行事，即不知也無理由相信其主張沒有根據，他就是善意行事，一個善意占有者得有一項他誠實地認為完好的所有權。當該人得知或應知表明其主張缺乏法律根據的事實時，則不存在“善意”。5未經登記的租賃合同是否有對抗第三人的效力，關鍵要區分第三人的主觀是善意或惡意，如何判斷第三人的主觀心態？有人認為，第三人應充分注意買受的標的物上是否存在租賃權及承租人放棄優先權，否則具有重大過失，不構成善意取得。意見89條關于善意取得的規定只限于

13、共同共有財產交易的場合，意見118條間接排斥了第三人的善意取得。6意見第89條規定：“共同共有人對共同財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”綜合意見以上兩條規定，筆者認為，即使是共有人的所有權保護都不能對抗善意第三人，而承租人的優先權是一種準物權性質的民事權利，只是優先締約的權利，對優先購買權的保護要和所有權的保護相區別。7對這種權利的保護力度不應超越對所有權的保護，第三人已充分關注登記簿上公示的內容，過分苛求第三人的注意

14、義務，不僅與法無據，也不利于交易的達成與商品的流轉。交易安全的維護是民法的主要任務，市場經濟時代更是出現了交易優位的觀念，第三人基于善意與出賣人為交易應受法律保護。基于以上分析，當承租人優先購買權與善意第三人發生沖突時，對善意第三人應優先保護。而且從后果來看，因為有買賣不破租賃制度，即使承租人的優先權受到侵害，承租人的利益損失不會太大，而善意第三人支付了對價情況下，追究出賣人責任的風險則較大。實踐中，租賃合同未登記備案，第三人基于房屋登記簿上的記載內容而與產權人為交易，首先推定第三人是善意的。若第三人在買受房屋時，已知房屋上存在租賃權，或者承租人在雙方磋商時向出租人主張優先權并通知第三人，此時

15、，第三人已知租賃權的存在，若雙方沒有辦理過戶登記，應終止交易。若仍使交易繼續，即使雙方已辦理了產權過戶登記，基于第三人的惡意，承租人得主張優先權，待法院判決后，申請登記機關涂銷權利證書。第三人是否惡意，舉證責任應由承租人承擔。對意見的理解應在充分保障承租人優先權的基礎上，亦應考慮交易的安全，保護善意第三人，否則將加大交易成本與風險，使民事主體利益失衡三、總結基于以上分析，筆者認為，首先，租賃合同是否登記備案是判斷第三人主觀善惡的基礎，其次，即使租賃合同沒有登記備案，一個合法有效的租賃合同同樣使承租人享有優先購買權，但此時，存在承租人的優先權與善意第三人的權利的沖突，法院應平衡承租人和買受人之間的利益，選擇保護的利益。當善意第三人取得標的物，承租人的優先購買權受到侵害，承租人可以向出租人主張侵權損害賠償損失；當承租人主張優先購買權使善意第三人無法取得標的物時，第三人得向出租人主張締約過失責任。【參考文獻】1.房屋承租人優先購買權的限制性法律保護，人民司法2005年第10期；任泰山 何文強：房屋租賃關系中承租人、次承租人優