1、律師執業中的律師執業中的民商法實務思考民商法實務思考湖南崇民律師事務所 李德文威爾曼關于律師職業素養的描述 律師需要有出眾的天賦；邏輯思考的習慣對廣泛常識的清晰把握；無窮的耐心和自制力；通過直覺而透視人心的能力；從表情判斷個性進而覺察動機的能力；精確有力的行為特點；對于與案件相關知識的精湛理解；極度的謹慎；這是最重要的質證過程中敏銳地揭露證詞弱點的能力。案情介紹：案情介紹：v原告李某因借款糾紛一案，到長沙市青山區法院起訴狀被告張某，被告張某于2013年8月5日收到長沙市青山區法院（2013）青山初字第1091號民事訴狀副本。v原告李某在訴狀中訴稱：自己與被告張某本來是多年的好友，看在朋友的份上

2、，應被告張某之求，分別于2008年12月11日、2009年3月22日和2010年12月12日三次向被告張某出借支付人民幣各10萬元，共計30萬元。均是有憑有據的事實。后來因為自己經濟上出現了一些困難，就多次向被告張某要求還款，可是被告張某以種種借口不予償還，逼得自己只好于2013年1月1日從郵局寄發催款函快遞件，未果。為此向法院訴請判處被告張某應當償還借款30萬元及其利息（按口頭協議月息3分計算），并且承擔本案的訴訟費用。被告張某應訴辯稱：被告張某個人從來v沒有向原告借款。原告李某訴狀中所列款項問題均與被告張某個人無關。原告李某所列的款項問題應當向長力建筑工程隊提出。加之原告李某發出的催款函，

3、被告張某本人沒有親自簽收。被告張某認為原告李某的訴訟已經過時效。因此，被告張某請求法院認定原告李某的訴求不能成立，被告張某不承擔法律上的責任和義務。v案例附件二案例附件二v證據及其他附件材料：證據及其他附件材料：v一、原告李某所列自己出具的證據材料：v1、2008年12月11日10萬元，張某親筆寫的借條：“今借到李某人民幣10萬元整（人民幣壹拾萬元整），借款人：長力建筑工程隊財務總監張某”；以及該筆10萬元的銀行轉賬單。v2、2009年3月22日10萬元，張某親筆寫的收條：“今收到李某人民幣10萬元整（人民幣壹拾萬元整），收款人：長力建筑工程隊財務總監張某。”v3、2010年12月12日10萬

4、元，被告張某2010年12月12日發給李某的手機短信下載，內容：“李某，請你以我的名義即日支付給xx鋼材店材料款10萬元，爾后由我來處理你的該賬務問題”；以及該筆10萬元款項的銀行賬單。v4、證人熊某（被告張某和原告李某的熟人）的證言一份：證人曾經在2008年底與原告李某和被告張某一起喝茶時，聽說過二人關于借款的事，也知道當時口頭約定的月息為3分。v5、原告李某出示了在自己手機上于2012年12月30日和2013年元旦向被告張某發出短信說自己有經濟困難，請被告張某處理所借付的款項問題。v6、2013年1月1日，原告李某向張某的住所地送達書面催款函一份的郵件聯和催款函的同底文件：其催促被告張某償

5、還借款30萬元及其利息，否則將依法訴訟。v二、被告張某所列自己出具的證據材料：v1、證人孫某（被告張某和原告李某的熟人）的證言錄音資料一份：v證明原告李某與被告張某在2009年1月期間，幾次在證人在場的場合相互提及和一同參加長力建筑工程隊發展的談話情況。v2、被告張某于2010年12月15日發給原告李某的手機短信下載，告訴了原告李某將其2010年12月12日代付的10萬元鋼材款，長力建筑工程隊賬務已經處理為原告李某的增股額與保證金。v三、其他相關情況附件材料：v1、法院庭前調查工商，得知長力建筑工程隊在工商部門登記注冊為合伙組織。被告張某為主要成員之一。合伙登記中沒有原告李某的名字和被告張某的

6、其他情況。v 2、法院庭前調查還得知，長力建筑工程隊數年沒有進行年檢受到過工商的處罰。且該合伙已于2012年12月底因為內部矛盾事實上已經散伙，在其他法院也有與長力建筑工程v隊產生的糾紛訴訟。 3、法院庭前查明，2013年1月1日，原告李某向張某的住所地送達書面催款函一份的郵件聯上的簽收人系與被告張某同住處的被告張某的親生父親（62歲，體神正常）。v4、法庭調查得知，關于原告李某所列30萬元款項，在被告所在的長力建筑工程隊財務賬上有記載。v5、法庭庭前調解時，被告張某出具了復印材料一份。該復印材料系原告李某于2009年5月1日自行書寫的收條。內容為：“2009年5月1日收到張某給的2008年1

7、2月11日10萬元的利益款15000元，減去往日打牌所欠20000元，實際還欠5000元。”該復印材料單沒有當事人的簽名。被告張某在法庭調解時建議法庭督促原告李某予以補償。v說明：說明：v本案例中例舉的證據和相關材料，不考究其真實性，可以考慮其系統性和關聯性。證據收集和質證技巧v1、有利性、關聯性。v2、全面，全面中要有悟性。即要對案件有一個合理預判，情景演繹，試圖找出沒有發現的或遺漏的證據。v3、對證據解釋的技巧。 （借錢案例）v4、質證技巧，威爾曼已經說過。v特殊侵權的舉證責任倒置問題v現實中如何抓住對方證據及證據證明目的的缺陷，合理的質證中發問。v如：打井案例，無論何種回答的誤區。又如銀

8、行資產包債務中的原件質證，學會從訴訟中的其他證據找出其自認行為。v5、對同一證據不同法律關系的分析。（王鳴案）一、公司法的實務熱點問題（一）關于股權出資的實現路徑。選擇的理由優先股問題。特點目前共頒布三個公司法司法解釋，第二和第三個司法解釋有很多特點。 1、公司解散與公司清算（1）主體及當事人列明；被告；第三人。（2）順序。（3）訴訟與非訴訟；公司解散的舉證責任問題，消極證據；（4）法律后果。（5）清算義務主體、股東、股份公司董事及控股股東。（6）a.不成立清算組，賠償責任。 b.怠于義務，無法清算，連帶責任。（7）清算完畢，股東認為股東或高管侵權損害公司股東利益，再行起訴的，應予受理。（8）

9、清算議事機制，清算組利益關系人不參與表決。無法有效決議，由法院決定。（9）財產保全，影響清算時。（10）無法清算案件的審理。（11）現有規定以啟動清算規避破產法的情形及現狀。2、法人人格否認 實踐中的操作方式。直接訴訟與間接訴訟。 3、公司法司法解釋（一）、（二）的補救規定（二）公司法司法解釋（三）1、發起設立（1）發起人以公司名義的合同，公司成立后，公司應承擔責任。發起人為自己利益且相對人不是善意的除外。（2）發起人以自己名義為公司設立而簽，公司履行或承認或實際享有權利，也應由公司承擔，否則，發起人承擔。2、瑕疵出資對其他股東的違約責任；資本充實責任；損害賠償責任；其他股東的連帶責任；訴訟時

10、效；以受賄、貪污、侵占、挪用違法犯罪所得作出資取得股權，應以拍賣或變賣方式處置其股權； 非貨幣出資評估差價，為不完全履行出資義務；實物及權利出資沒有辦理權屬轉移登記，已使用，應責成補辦。已補辦完成，視為出資完成。但已完成權屬登記，未交付使用，主張不享受相應股東權，應予支持。3、抽逃轉移出資的方式：（1）將出資款項轉入公司驗資賬戶后，又轉出；（2）通過虛構債權債務關系，將出資轉出；（3）制作虛假財務會計報表，虛增利潤進行分配；（4）利用關聯關系，將出資轉出；（5）其他未經法定程序將出資抽回的行為。注意：（1）協助抽逃出資的股東、高管人員或實際控制人對此負連帶責任。（2）第三人代為墊付出資，驗資后

11、抽回，第三人責任以第三人在合同中是否明確為驗資后收回。4、股東除名 瑕疵股東經催告后未履行義務，股東會決議可以除名。 債權人對除名股東的追索權。5、出資瑕疵股東權轉讓問題 （1）受讓人知道或應當知道出資瑕疵，有補繳義務。 （2）債權人對第一種情況有對受讓人連帶責任請求權。受讓人有追索權。6、隱名股東7、合同股權轉讓未辦登記時，股權轉讓、質押處分以及被冒名登記不承擔責任。二、合同法的基本問題實務：股權轉讓中的土地權證面積變化案例王某某房產案1、合同法的原則規定：合同自由原則與合同公平原則的對立統一。對意思自治原則的辨證理解。 2、超越代理權形成的合同及表見代理合同的效力問題。3、合同解釋的原則及

12、其作用。4、無效合同中關于違反法律與行政法規禁止性規定的理解。5、建設工程合同。建設工程價款優先權問題6、合同法與物權法7、合同法司法解釋（二）的主要內容 合同訂立（1）關于合同的成立爭議（2）懸賞合同在合同法領域有了規定，支持，與物權法對應。（3）約定簽訂地與實際簽字或蓋章地點不符，認定約定地為簽訂地。沒約定簽訂地，而簽字蓋章在不同地點，以最后簽字蓋章地為簽訂地。（4）摁手印，沒蓋章的情形（5）經批準或登記才能生效的合同成立后，義務方不作為，法院可判決相對人自己辦理有關手續，造成損失的予以賠償。合同的效力格式條款中免除或限制其責任的內容同一標的物的多重買賣合同法律與行政法規禁止性規范問題無權

13、代理，被代理人已經開始履行義務的，視為對合同的追認。 因表見代理被代理人承擔責任后，可向無權代理人追償損失。 合同的履行“明顯不公平低價”的解釋合同權利義務的終止后合同義務損失請求權規定；合同解除或債務抵消規定。實踐中務必注意這一規定。情勢變更原則的規定，根據公平原則，變更或解除。違約責任合同法主要精神在第113條和114條。一個是可預見規則，一個是對過高過低違約責任的補救措施。注意：違約責任與可預見規則的理解。 買賣合同司法解釋的新增要點v1、預約合同v2、標的物交付與所有權轉移v3、違約責任v買賣合同對付款期限作出的變更，不影響關于逾期付款違約金的約定，但起算時間應相應變更。v因違約而解除

14、合同后，繼續主張違約責任的，應予支持。v一方以對方違約主張違約金，對方以合同不成立、未生效、無效或不違約等進行免責抗辯而沒有主張調整過高違約金的，法院應就如不支持免責抗辯，是否需主張調整過高違約金釋明。v損益相抵規則、過錯相抵規則，兩規則的意義。v4、所有權保留三、物權法實務熱點問題解讀三、物權法實務熱點問題解讀導導 論論v（一）基本概念1、物 2、物權 3、物權法 v4、傳統民法關于物權法的體系。 （1）所有權（自物權）涉及共有、相鄰、占有v物權 v v A、用益物權：經營權（土地、二權分離等 ，v 今天的物權法分為土地承包經營權、建設v 用地使用權、宅基地使用權）v 地役權、v 典權v 地

15、上權v （2）他物權 v B、擔保物權：抵押權v 質權v 留置權5、物權與合同的關系。6、中國現行物權法所采納的原則：（1）物權主體平等原則 （2）物權法定原則 （3）物權轉移對抗力原則 (約定俗成為公示原則)（4）一物一權原則 v（二）中國物權法的立法進程。v（三）物權法為什么被復雜化。 物權行為理論、公示理論等的誤區第一編 總則1、第6條規定及后續規定的辨證理解 2、關于物權預告登記及異議登記問題 第二編 所有權（一）原有法及行政法規定與物權法規定的比較 1、關于征收補償，和諧社會與權利社會的要求 2、所有權中對公權占有資源的權利限制 3、關于業主的建筑物區分所有權 物權法關于建筑物區分所

16、有權司法解釋要點 業主范圍 業主基于對專有部分與特定使用功能的合理需要 住宅變經營性用房，利害關系人為題 4、關于業主委員會的權利問題 5、關于相鄰關系 6、關于共有v（二）關于所有權取得的特別規定1、無權處分 2、善意取得 （1）受讓不動產或動產時是善意 （2）以合理的價格轉讓 （3）應登記的已登記，不需登記的已交付3、關于懸賞廣告 第三編 用益物權 v（一）中國用益物權制度的核心v（二）動產用益物權及租賃v（三）關于土地承包經營權v（四）建設用地使用權 v（五）地役權第四編 擔保物權1、擔保范圍問題 2、擔保合同的主從性：擔保合同無效3、物的擔保與人的擔保同存時處理原則 （1）有約定則從約定 （2）無約定或約定不明，又另分以下情況： 主債務人物的擔保，債權人應先實現物的擔保權； 第三人的擔保則允許債權人選擇 4、擔保法第35條的廢棄5、關于抵押權（1）抵押物的范圍擴大（2）鄉鎮村辦企業廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權抵押（3）抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權（4）動產抵押（5）抵押合同的生效與對抗效力（6）抵押權與建設工程價款優先權 （7）房和地一并抵押規定（8）抵押期間，抵押物轉讓，物權法與擔保不一致，未經同意不得轉讓6、關于最高額抵押擔保（1）抵押設立前已存在的債權，當事人同意，可以轉入抵押擔保范