1、民法誠信原則的歷史演進、價值分析和發展趨勢 兼論契約、利益、道德的契合與互動 摘要對契約自由的學理基礎和誠信原則的功能取向作了歷史演進的秩序分析，對誠信原則的內外部運行機制即利益衡平與道德進化作了法社會學、倫理學和法經濟學的價值研討，從一個綜合分析的視角論證和闡述了契約、利益、道德的內在聯系和運行關系，并預測了誠信原則的價值發展趨勢。關鍵詞誠信原則 契約自由 利益衡平 道德法律化一 誠信原則的涵義及功能的回顧與整理1 涵義。關于誠信原則的涵義，國內外各種觀點可大致可分為四種：道德取向說、衡平原則說、兩種誠信說、三層次說。1學者們的觀點集中從道德與法律、價值與實證、主觀與客觀、規范與事實等方面對

2、誠信原則進行了充分全面的闡述，這里本文不作具體的展開和演繹，認為可以從抽象的角度來理解其包含三個應有之意：“誠實不欺、恪守諾言、不負信賴；目的在于實現當事人雙方及社會利益的平衡；模糊的社會公平觀念在民法領域的體現” 2 .2. 功能。誠信原則被學者們稱為君臨全法域的帝王條款，盡管還有爭議3，但對誠信原則影響社會經濟生活和民法的歷史演進的巨大作用不持異議。學者們雖然對誠信原則的功能理解不同，但大致都采三功能說：確定行為規則；解釋法律、法律行為和合同確定準則；衡平利益沖突。4筆者認為可以從民事主體和司法裁判主體兩個層面對誠信原則的功能加以界定：一是確認民事主體的道德取向和規定其行為指導準則，二是確

3、認司法機關自由裁量的法理依據和據以指導其彌補法律漏洞及衡平當事人的利益沖突。二 契約自由與誠實信用-以秩序構建為中心的歷史演進契約自由一般被認為古典契約理論的核心，由于其賴以存在的哲學思想、權利本位理論、主體價值博弈、司法理念等方面的演進和轉換，伴隨著社會經濟發展，契約自由受到誠實信用原則的制約和限制，同時也反映出一種以秩序構建為中心的歷史演進過程。（一）從理性哲學批判看近代以來社會思想基礎的悄然轉換伴隨資本主義經濟關系的出現和近代自然科學的發展，到18世紀理性主義形成了較完整的理論體系。笛卡爾將數學的嚴密性與清晰性引入哲學，積極主張理性思維，“除了通過自明性的直覺和必然性的演繹以外，人類沒有

4、其他途徑來達到確定性的知識”。5在他的哲學體系中深刻蘊涵了絕對主義的認識論和形而上學的方法論，這影響了人們對事物的理解和判斷在相當長的時間里停留在絕對和理性可知的基礎上。然而19世紀下半葉至20世紀初期，理性主義的發展遇到了深刻的危機，知識界中泛起了非理性思潮。非理性主義強調人的精神生活的各種非理性因素，強調主觀性、自由意志和個體性，同時主張相對主義的認識論，認為“理性在根本性的問題上總難免陷入二律背反”。6形而上學的方法論在這一時期也受到詰難，以康德的先驗唯心主義哲學和博格森的自由論為代表的經驗主義的興起使得那種認為世界可知和理性絕對并無所不包的思想觀念受到猛烈的抨擊，至此認為世界絕對可知的

5、理性主義不斷走向與經驗主義的調和。這一時期的法解釋學和司法實踐也得以跟進，以潘德克吞和溫特夏德等為代表的概念法學也在理性主義的影響下得以建立和發展。溫特夏德認為原始的羅馬法完美無缺、且層次井然，甚有體系，法官之職責只在于根據法律所建立的概念體系作邏輯推演，而無需自作利益衡量。7司法實踐中法官對當事人的誠信判斷和自由裁量被完全排除，成為純粹的適法機器。此時即便有主觀考察和利益衡量，也被牽強地認為是立法本意如此。當基爾希曼和耶林后來從法學外和法學內對概念法學作批判的時候8，已經無法適應具體的社會妥當性的概念法學也告沒落。此后耶林轉向目的法學，和法國撒萊和熱尼等的科學法派和赫克的利益法學一起掀起了2

6、0世紀概念法學的自由法運動。耶林等人的學說迎合了當時工業革命的大發展和風起云涌的事故、污染和損害問題帶來的要求打破嚴格規則主義的約束，承認法律漏洞并發揮建構在誠信原則基礎上的法官能動性。而弗蘭克批判后昂格爾的形式主義和客觀主義開始興起，伽達默爾指出“用法律解釋的創造性來緩解主觀主義與客觀主義的關系”9.以此為思想基礎的歸納法法律思維使得司法經驗主義得以引入，司法機關以誠信原則的主觀評判和客觀考量要素為依據開始分享立法權，契約自由因此注入了司法干預，從而適應了民事實體法律關系和訴訟程序上的秩序變革要求，并使得這種法理念和司法原則在近代法秩序上的烙印和影響延續了數千年之久。（二）從權利本位理論的變

7、遷看民法功能的取向嬗變在羅馬法早期，私有權是絕對的，雖然諾成契約的產生標志著羅馬契約自由思想的形成，但在家庭本位下的契約自由帶有明顯的身份權烙印，使得即便到梅因提出“從身份到契約”，這里的契約仍帶有很強烈的特權和等級色彩，事實上并非商品經濟社會的普遍契約，因而這個時期的契約自由僅為近代民法意義上契約自由的嚆矢和緣起。羅馬裁判官的“告知”與“衡平”在此時期起了融合市民法與萬民法的重要作用，同時惡意抗辯權在某種程度上成為誠信原則用于司法的早期淵源。伴隨12世紀羅馬法的復興，近代西方個人主義法律觀得以興起，格老秀斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭等人提出法律應當承認和保障人的價值是至高無上的，個人本位肇始興起

8、。第三次社會大分工更使得經濟活動更加頻繁和日常化，由此市場主體產生了確認財產權利歸屬和自定交易規則的強烈需求，這些因素使得個人本位的權利觀念和契約絕對自由的民法原則深深扎根于近代市民社會達幾百年之久，“似乎成為16至19世紀占支配地位的社會秩序的最終理想形式”10 ，與此同時誠信對市場主體基本上是道德約束，并且也只是作為一種司法上的簡單適用和參考標準。在普通法系國家，自由主義思潮帶給民法的影響就是注重法律程序而不注重其實質后果的法律形式主義化。自由主義的合同法精神認為 法院的功能不在于干涉私人之間的自由契約行為，即便該契約從主觀上講是不誠信、惡意的意思一致，而僅局限于確定形成和履行契約的合理程

9、序，并確保當事人的行為符合法定程序規則。19世紀后期，自由資本主義階段的民法原則逐漸不適應經濟社會發展的需要，此時以社會法學為基礎的團體主義民法理論產生了。孔德將哲學上實證主義引入法學，認為社會利益應高于個人利益，強調個人義務和社會責任，限制個人權利的絕對化和意志自由。20世紀的民事立法因此受到團體主義和社會本位的影響，此時法律開始從個人本位轉變到社會本位。契約自由得到了國家的強有力的干預，如先合同義務的產生、限制壟斷、禁止欺詐和暴利等等。契約絕對自由在這里受到擠壓和限制，這一轉變使誠信原則在協調當事人利益和社會利益方面的作用得到了強化，此時嚴格規則主義走向了嚴格規則與自由裁量相結合。1118

10、96年德國民法典是其時代的代表，第242條規定：“債務人依誠實和信用的原則，并參照交易的習慣，履行給付義務。”隨后的1907年瑞士民法典則將誠信上升為民法基本原則：“任何人都必須誠實信用地行使權利并履行義務，明顯地濫用權利，不受法律保護。”瑞士民法典一出臺就受到了各國法學界的廣泛贊譽，并成為一個范本，對許多國家的民事立法工作產生了重大影響。在普通法系國家，美國統一商法典第203條規定也作了類似規定。另外“默示條款”和“契約落空”的設置也為法院干預契約自由提供理論依據，誠信原則得到張揚，至此誠信原則在民法領域吹起了全面滲透的號角，而在民事守法和民事司法中發揮了積極而深遠的作用。（三） 從經濟人假

11、設看民事主體價值追求的博弈現代經濟學的鼻祖亞當斯密在國富論中闡明“看不見的手”的神奇作用時指出，市場經濟主體的參與者從事經濟活動的出發點是自利的，但只要競爭是充分的，競爭的后果必然也導致他利和市場利益最大化。經濟學把人假定為理性人，其精于計算并由自身經濟利益所驅使。而民法學則把人假定為善良管理人，勤勉善良、合乎理性與道德。雖然兩種假定有所區別，但強調理性是共同的，允許追求正當利益是一致的。各國民法首肯契約自由的同時，“都貫徹了經濟人假說，允許當事人最大化地追求自己的利益” 12.反映到近代經濟生活中，多數國家都采取了自由放任的市場經濟的理論依據和經濟學基礎，強調自由放任和私有權的自我設定，排除

12、政府管制和公權侵入。在這里契約自由是第一位的，即使市場交易中雙方信息不對等和明顯的不道德行為，只要不觸犯強行法，就不受國家公權干涉和強制。市民社會的私權自由使得民事主體脫離了國家和等級特權的制約，在很大程度上激勵和刺激了經濟快速增長和國民財富的積累。但是在現實生活中，完美的市場條件基本上是不存在的，原因在于人的理性是有限的，信息是不對稱的，市場也是不完全的。 13特別是市場經濟發展到今天，信息化網絡化和交易技術高度發達的社會環境里，各種經濟誘惑和市場陷阱使得經濟人不可避免地采取不正當的脫法手段來追求更大的利益。這使得相對方往往不是窮盡自己資源去誠信地經營企業和運作市場而是精于算計和反算計，如此

13、反復使得交易安全日益匱乏和市場秩序不斷惡化。這種情況意味著交易主體不可避免地面臨著市場道德風險，同時由于現代社會交易方式的便捷化和簡單化而又帶來更大限度的交易自由，市場主體不可避免的產生了對安全的價值訴求。道格拉斯？G？拜爾等認為“個體的偏好將影響該個體在階段博弈中取得的利益，而且個體可以不斷地有意改變自己的偏好。” 14此時市場主體產生了確保交易安全的需求而將交易自由擱置次位，此時“保護生命財產和契約安全構成了有序化的最為重要的任務”。15斯密在論述道德風險和資源配置的帕累托效率之間的關系時也指出市場經濟是一個要講道德的經濟，當這種道德不能被有效遵守和服從的條件下，就要求有一種以建立秩序為目

14、的制度介入。這種秩序有兩個要點，一是指導市場主體自覺遵循商業道德并以商業信譽相互約束，二是在一方遭遇道德風險并遭受損害時能懲治相對方且受損方能得到救濟。誠信原則作為兩點要求的統一，使得公認的商業道德法律化。契約自由和利益最大化與市場秩序及交易安全被迫進行博弈，兩者較量的結果是引入誠信原則，道德調節和法律調節共同規制，作為商業道德和裁判原則的統一，藉以維持商品交易安全和公平的市場秩序。（四）從法律漏洞彌補看現實司法理念的碰撞法律漏洞系指依現行規定之基本思想及內在目的，對于某項問題可期待設有規定而未設定之謂。16雖然在理論上概念法學為代表的否定說和以自由法學為代表的肯定說還在爭論不休，但今日的判例

15、學說都公認任何法律皆有漏洞之事實。由于民法法系與普通法系在法律傳統和文化背景的諸多不同，民法法系國家起先強調嚴格規則主義，不能以法官自由裁量彌補法律漏洞代替嚴格的文義解釋而后才轉到法官可以將自由裁量與準則主義并舉，而普通法系國家則強調法官的識別和解釋，通過“普通詞義規則”和“黃金規則”等來探求立法者的“立法意圖”來彌補法律漏洞和發展判例法精神。由于法律禁止法官拒絕裁判17，所以當法官遇到制定法對案件事實沒有進行規制和約束時，有進行裁判和進行法律彌補的義務，那么法官有必要依某種原則對法律適用進行自由裁量。那么這里有三個命題需要討論：一是漏洞彌補是法解釋還是法官造法，二是這種自由裁量的引入遵循的是

16、哪一原則，三是漏洞補充和自由裁量的限度在哪里。第一點表現為嚴格準則主義與自由裁量的直接對抗，但20世紀以來民法法系與不斷向普通法系靠攏使得法解釋與法官造法的區別日顯模糊，第二點則由于誠信原則的全面介入民法體系和民事活動而得以眾望所歸，無論是作為守法準則和司法原則都使誠信原則服從了秩序和正義的要求。至于第三點，除上所述準則主義與自由裁量并舉的趨勢外，禁止“向一般條款的逃避”、類推適用優先等則對自由裁量給予了較好的界定。雖然契約自由的意義在于保障當事人的正當利益不受他人和國家侵犯，但在法律漏洞需要彌補時，司法機關有必要依據誠信原則承擔起利益考量的任務。誠信原則作為授予法官自由裁量的法律原則，雖然從

17、內容上看，是社會生活和國家公意對人們信義誠實不欺詐的道德要求和法律義務，但從其形式看，“它的規范意義上極為模糊，法律意義上無確定地內涵和外延” 18，這必然和只能使得司法者在適用法律時行使自由裁量權，解釋法律和衡平利益以追求具體案件處理中的實質正義和秩序安全，以實現社會和諧穩定發展之目的。所以對于伴隨嚴格準則主義轉變到準則主義與自由裁量并舉而出現的誠信原則，“不能從其字面理解其含義，它應被理解為一項由司法者所享有的法律適用授權規范” 19，一種為法律價值進行伸張而計的秩序的需求。以上我們談論了契約自由的學理基礎的轉換和誠信原則的歷史演進，其關鍵在于法秩序和意思主義的矛盾和統一。有學者認為契約自

18、由應包括兩方面的內容：從消極的意義上說，它要求契約的成立、內容以及形式不受干涉，特別是來自國家方面的干涉；而從消極的意義上說，契約的法律效力最終是由國家保證的。20這即是說意思主義是構建秩序的一種方式，但意思主義需要法秩序的協調和規制。隨著社會經濟發展和思想意識的進步，保護契約自由與維持社會秩序日益成為個人與社會、市民與國家、私權與公權之間的不斷沖突和不斷協調的過程，誠信原則的實質則是在其中充當一個據以評判和衡平的尺度和基準，來適應契約自由的學理基礎轉變后意思主義對市場秩序跟進和利益公平配置的邏輯推動和客觀需求。沒有秩序的自由是無政府的自由，沒有自由的秩序是專制和擅斷的產物，正如龐德所說，“秩

19、序的標志就是在 人的”合作本能“和”利己本能“之間建立并保持均衡的狀態” 21.三 利益衡平與道德進化-以正義詮釋為內容的價值分析不同社會主體利益矛盾和沖突使得國家公權和正義法則不斷向市民社會滲透和浸入，而“正是在多元利益的沖突、互動和整合過程中，法律的至上性和普遍性才得到逐步確認”22，同時三權分立下的司法更全面廣泛地進入立法領域以實現實質正義。市場經濟高度發達的今天，道德因素越來越多地進入法律，特別是那些公認的商業道德進入法律規則成為一種必然，道德豐富了法的內涵和精神，又使得道德具有了某種程度上的法律約束力和強制性。道德與法地不斷滲透和融合使得正義的形態經歷了從道德正義到法律正義的過渡歷程

20、。（一）社會正義的實現方式與利益衡平“公平，在客觀上看來，并不嚴格地構成慈善的道德責任要求或對他人提出慈善的要求；但是，誰以公平的理由堅持要獲得任何東西，就等于提出了他的權利。” 23在處理民事主體利益紛爭的時候，并沒有一個可以據以裁判的規則和依據，誠信原則承擔了這一重任。我國通說將誠信原則理解為三方利益平衡：民事活動當事人雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡。在當事人利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己義務的注意對待他人事務，不得損人利己，保證法律關系的當事人都得到自己應得的利益。當發生特殊情況使當事人的利益失去平衡時，應進行利益調整，使利益平衡得以恢復，由此維持一定的經

21、濟秩序。在當事人與社會的利益關系中，誠信原則要求當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權利的法定范圍內以符合其社會經濟目的的方式行使它們。24受日本學者的影響，我國法學界也開始對討論利益衡平（量）論。利益衡量論是在與概念法學相對立的情形下出現并發展的，其價值所在在于“歸結為定分止爭的妥當的基準”。25基于龐德把利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，有學者進一步拓展并認為權利由兩個要素構成即權威和利益，利益則具體分為當事人具體利益、群體利益、制度利益、社會公共利益等，并指出當制度利益無缺陷時排除衡量，當制度利益有缺陷時在法律框架內進行衡平者，當制度利益違背社會公共利益時，要

22、大膽拋棄。26利益的考量與取舍是正義構建和實現的一種方式，同時也是化解糾紛和民事司法的有效手段。誠信原則的目的即在于追求一種妥當性，這種妥當性的考慮是基于法官的主觀正義和分配正義的理念，而這種一般正義和具體正義的統一的價值取向正如龐德所說，“意味著那樣一種關系的調整和行為的安排，它能使滿足人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費的條件下盡可能給他以滿足”。 27就法律體系而言，諸多原則間可能彼此矛盾，同一法律層級和不同法律層級的原則可能會沖突和傾軋，當然首先是下位原則服從上位原則的統制和協調，但在同一位次特別是最高位次的原則發生矛盾時，那么這時原則間的衡平取舍則決定于

23、具體的個別的原則在這個層級體系中價值和地位如何。對于具體的法律條文的使用，基于現實司法情況的多變性及誠信原則外延的不確定性，司法者在具體案件中可以依托它所包含的衡平精神，“根據正義、良知和睿智光輝補充法律的權能” 28，來限制、補充、協調其他規范的使用從而追求具體和實質公平。社會正義在這里通過司法機關基于利益衡平的自由裁量得到實現，當事人的正當利益得到法律意義上的評判和承認，民事流轉效率和社會基本尺度同時達到滿足和最優。（二）誠信倫理的現代詮釋和道德進化誠實信用是指民事主體對自己參與的經濟活動的一種商業道德上的積極作為，從主客觀方面對自己作出約束和承諾，即“客觀上要求主體有好的行為和主觀上要求

24、主體具有毋害他人的內心意識” 29.現代倫理學將誠信倫理觀念從品德層面上升為責任層面、從特殊領域調整上升為社會普遍規制、從觀念意義上升為制度約束。30被提升了的誠信理念在市場經濟的土壤里得以更進一步的具體化，“在實際操作層面，制度倫理就是倫理制度化，是指人們把一定社會的倫理原則要求提升，規定為制度” 31，即誠信不僅是市場經濟的靈魂和道德基石，還是市場主體的行為約束規則和交易秩序的制度佑護和保障。市場主體在交易過程中恪守信用，講求信譽，在取得市場信息方面做到“三公”，認真履行先合同義務，不為欺詐，相互尊重，相互信任，從而獲得和保守各自憑籍自身資質和能力應得的經濟利益和市場份額。從另一方面講，基

25、于亞里士多德的“性惡論”，市場主體從現實或假想受害者的角度出發，會自然而然的避害趨利、在經濟活動中采取穩健、保守、審慎的經營原則，體現一種對契約文秘站:自由的天然恐懼，這也是一種對市場道德風險的消極逃避。而作為市場宏觀調控的工具和手段-法律規則，在確定游戲規則的同時不會將誠信原則排斥在法律之外而使商業道德游離。這也是一種基于交易安全的考慮，干涉契約自由而構建某一層次上的制度正義。“在一定意義和程度上，幾乎所有兩個當事人之間的法律交易，都是影響其他不確定的人，因為它修改了處置法律上保障的控制權的分配模式。” 32市場主體正是基于這樣的考慮，不得不把審慎作為經營原則（在金融業尤為如此），這無法適應

26、高度發達的市場經濟社會交易手段的日益增多和網絡時代快捷方便的商事經營理念。市場經濟的客觀發展和當前科技日益進步為現代社會確立了市場游戲規則，但制度往往落后于轉瞬即逝的市場演進和變革，一些法律規則尚未進入或暫時未考慮到的領域和部門出現了，這時具體法規范無法約束它們從而使市場和社會正義無法體現，道德與法律的分野開始模糊，道德的社會性與法律的強制性開始出現妥協和對話，作為補充的正義評價標準就這樣交給誠信原則了。誠信作為一種倫理上的自我約束和價值原則，在商品經濟社會日顯其重要的顯形經濟意義和隱性社會意義，從法治市民社會的角度講，社會主體的行為操守和道德準則構建了公共福祉和社會正義實現的基礎和平臺，因為

27、倫理道德上的意識精神實際上滲透到人們的思想觀念和法律思維中來，并通過行為方式反映到人們對個體自由和社會正義的價值考量和利益約束。同時誠信原則的法理構建和制度設計也在這里深入推動和促進了誠信原則的演變趨勢和進化過程，一個符合抽象正義的倫理學范疇和法學范疇的由此而產生和發展。（三）交易成本項下的道德與合乎正義的利益配置科斯為代表的新制度經濟學，以交易成本為核心范疇，并認為如果存在現實的交易成本，有效率的結果就不可能在每個法律規則每種權利配置下發生（科斯定律第二律）。可以看到這里蘊含這樣一層意思：“能使交易成本最小化的法律是最好的法律。” 33根據制度經濟學的邏輯也可以導出：失信行為的存在必定表明現

28、有制度存在缺陷，從而使經濟人發現選擇機會主義的行為有利可圖。市場失信的根本原因在于：不完善的市場下機會主義行為的收益大于成本。在既定的法律環境下，市場交換的風險在很大程度上歸咎于環境風險（諸如信息不對稱、壟斷和政府管制等）和道德風險，道德風險在社會轉型和法制改革的盤根錯節與利益傾軋顯得尤為突出：不講信用、假冒偽劣橫行、逃廢債等。于是在這種情況下，“法規可能僅是一個法律外殼，因其明確的法律術語而要求道德原則加以填充”。34道德一方面起著約束市場主體的作用，而另一方面又降低了交易風險和成本。與此同時，一方主體因道德缺失獲利的同時相對方必然受損，受損方有了若干受損經歷后必然會在下一次交易中采取種種措

29、施和方法來探求相對方的真實意思表示和相應背景，以確保獲得可信賴的利益。相應地，交易成本就引發或大大增加了。而法律制度的設計目的是降低資源配置 成本，而此之關鍵在于講信用者（預期）收益要大于不講信用者（預期）收益。這樣的直接效果是法對經濟產生了正效應-用公意激勵和成本罰則保證了交易正義。讓信守承諾的市場主體得到較高的信用評級和更廣的市場準入，讓不講誠信的市場主體承擔相應的法律后果和業務禁止，形成良好的制度約束和環境保障。在這里對道德成本的經濟分析也印證了波斯納在其個體經濟辯論（Microeconomic Arguement）中深信不疑地肯定“由經濟理論引出法律本身之基本特征為可能”。35交易成本

30、用來度量交易過程中的成本，包括搜尋和信息成本、締約成本和監督履約成本等，而這其中信息失衡和道德風險的影響因子是很大的。36如果市場主體遵循誠實信用的原則并積極規范自己的交易行為，國家公權又在部分市場行為中將商業道德加以法律化以制約交易主體的極度自利行為，那么可以設想市場的井然有序和安全穩定。那么哪些道德應被上升為法律原則和規則呢？康德在分析道德形而上學時指出，“僅僅涉及外部行為的合法性，就稱為法律的（Juridial）法則，如果作為法則，它還要求本身成為人們行動的決定性原則，就稱為倫理性（Ethical）法則。” 37于是“公認的”和“外部的（或客觀的）”就成了判斷是否將道德上升為法律的標準和

31、依據。至于司法中，法官如何去評判是否主觀上誠實守則可以劃歸“主觀誠信”了，由法官根據法律事實和內心確信來裁判雙方價值訴求和利益歸屬，以實現各方利益的最佳配置。在我國這樣一個飽受儒家價值觀傳統浸潤和熏陶的國度，“信不及利”思想影響民眾觀念甚深。在儒家那里，“誠信雖然不是第一位的，要服從其他原則，但這決不是功利，不是快樂，更不是一己之特殊目的和愿望”。38斯密在道德情操論中談到，“自愛”是人的一種基本品質，這與自利是有區別的，但同時也是統一的。39在市場經濟條件下存在大量“失信逐利”行為，是我們不得不面對兩個問題：市場經濟行為是不是等同失信行為，道德教化和法律約束是否存在矛盾和沖突？失信行為是市場

32、經濟的一個客觀存在，但并非等同市場經濟行為本身，這是一個共識。另一方面，在遵守交易道德的前提下獲得個體利益的最大化，從來不被法律所禁止，而另一方面個體利益的最大化的實現又使得市場主體自覺受束縛于誠實信用的商業道德。這就是“以信求利、以利導信”的市場良性規則，也反映了利益追逐在“囚徒困境”下的矛盾與服從社會正義下的統一。回過來檢視正義在誠信原則中的演進過程，我們可以發現形式正義的日漸衰落和實質正義的蓬勃興起，從而得出道德正義過渡到法律正義在實現利益衡平過程中的邏輯關聯和歷史必然。對誠信原則進行價值分析可以明曉社會正義、市場倫理、交易成本項下誠信原則的價值內涵，更能從綜合和全面的視角來鳥瞰誠信原則

33、的價值全貌，利益衡平和道德進化的融合和發展即是誠信原則的基本法理和價值實證。博登海默在陳述他的正義觀時談到：“人們就可能會說，正義所關注的是如何使一個群體的秩序或社會的制度適用于實現其基本目的的任務滿足個人的合理需要和要求，并與此同時促進生產進步和社會內聚性的程度-這是維持文明社會方式所必需的-就是正義的目標”。40這種正義的觀點用來講利益與道德的統一是再合適不過了。四 契約相對自由、利益均衡平等、公認的商業道德法律化-契合體系和互動運行1. 契約、利益、道德三者的契合架構與體系構造一般認為，契約是由法律予以調整的當事人之間的“合意”或“協議”或一方當事人對相對人作出的“諾言”。41契約的首要

34、特征就是自由，包括選擇當事人自由、訂約自由、履約自由、契約形式和責任約定自由等。從耐克遜時代的“讓與”即產生諾成合同，到在個人本位的自由資本主義階段“契約絕對自由”以實現市場主體的利益最大化和確認和維護市場交易秩序和游戲規則，再到自壟斷資本主義特別是科學技術高度發展和市場日益全球化的的現時代，有學者提出“個人本位和社會本位并重” 42的今天，契約的內容和形式有了新的變化和發展，這也使得契約自由在一定程度上進行了深化的同時也受到了相當的制約。然而，這并非有學者指出的“契約自由的衰落甚或契約的的死亡”，而恰恰相反，“對契約自由的必要的限制，并不是契約自由原則的衰落，而是對契約自由原則真正意義的恢復

35、和匡正。” 43利益在辭海中的語義是指 “好處”，學者們則一般界定為需要。在現實社會經濟生活中，各種利益關系總是以顯性或隱性的契約形式表現出來，但在實現契約過程中常會出現深刻矛盾和強烈沖突，利益衡量在社會沖突和個體糾紛中就凸現其必然和必須，各方利益平等和社會利益兼顧的原則得以確立，在尋求確立和實現這一原則的依據時，人們把視野和關注投向了市場規則和法律制度，同時那些“被視為社會交往的基本而必要的道德正當原則，在所有的社會中都賦予了具有強大力量的強制性質” 44而轉化為法律規定，來約束并規制利益的配置與流轉。這時，誠信原則和部分市場道德也就作為利益衡平的標準和判斷基礎而被引入到法律價值和司法理念中

36、來。我們可以這樣看契約、利益、道德三者之間的契合關系：當契約自由為利益衡平作出犧牲的同時，利益最大化也自我約束了它膨脹的天性，同時道德與法律的分野在市場條件下也有收斂，兩者開始融合和吸收。由此我們可以得出：契約是維系和分配利益的紐帶和保證；利益是市場主體追求和實現的價值存在和實際度量；道德是交易主體的內在制約和契約秩序的客觀要求。契約自由建立在平等主體確定利益歸屬和市場規則約束的基礎上；利益的實現則需要依靠契約自由的前提和道德和法準則的約束；而道德和法準則的約束使得契約的實現和利益的獲取符合正義和秩序的要求。可見，契約相對自由、利益均衡平等、公認的商業道德法律化是最符合市場協調發展和價值理念要

37、求的。同時，三者也成為誠信原則在市場經濟情況下的一個視角下的三個要素，共同構建了一個范疇模型。2. 回歸誠信：契約、利益、道德的和諧統一與互動運行回溯誠信原則的歷史過程，我們還可以看到：羅馬法的發展，經歷了嚴格法-衡平法-嚴格法的反復；大陸法系國家從早古時期的絕對自由裁量-嚴格規則主義-嚴格規則與自由裁量結合的演變；誠信原則的發展也體現了從人類社會早期的一種價值觀念和倫理道德-指導民事活動和約束當事人的行為準則-彌補法律漏洞和指導司法衡平的理念升華和制度更替。這告訴我們：吸收自由裁量帶來法的興旺和契約的再生，排斥自由裁量導致法的沒落和契約的死亡；自由裁量如果沒有誠信原則作依據，利益沒有享有正當

38、的衡平，民事司法就失去了意義；道德與法律的區別和分野也是隨著社會經濟生活的變化和人們思想意識的進步而變化和發展的，道德與法律的本質區別是明確和清晰的，但道德的進化和法律的變革則是必然和必須的。“民無信不立、國無信則衰。”誠實信用在日益活躍和不斷發達的市場經濟條件下，將作為一種道德觀念和司法原則持續深化和發展。我們可以看到，誠信作為一種道德、一種人性，有其深遠的文化底蘊和倫理學基礎，在現代市場經濟條件下，誠信已被作為一種商業資本和無形資產在市場活動中日益發揮著重要作用，同時社會秩序和正義法則促使誠信原則作為商業道德法律化的典型范式，來修正和完善契約自由原則，指導和約束個體的利益取向和權利需求以達

39、成市場資源和社會財富的合理流轉和分配。民法誠信原則是在契約自由的基礎上，考量利益衡平和市場道德習慣及規則制度而演化來的民事主體守法和司法機關適法指導原則。三者構成統一和不斷發展的契合體系，共同推動規范交易秩序和確保市場主體及社會公共利益實現，同時強化主體道德意識和約束機制的完善和發展，從而繁榮市場經濟和促進社會和諧穩定進步。五 結語：誠信原則的價值取向和評判標準往何處去在新的歷史發展階段和經濟全球化大環境中，誠信原則也被賦予了更多的新的涵義和內容，并表現出多樣化的形態和特征，如電子商務中格式合同的內容的高度技術性和不可更改性帶來主客觀誠信的更深入探求和追索，市場一體化下信用的跨國性和法規避性使

40、得誠信原則適用的高度協調性和可變通性等。誠信原則的價值取向和評判標準往何處去？是集中于司法考量和利益衡平，還是凸現道德因素和倫理強制，還是強調兩者的并重與協同？在入世以后的國際區際民商事法律關系的處理中 ，法律沖突的大量存在使得各國法院適用法律上往往會援引沖突規范來確定實體法，這樣在司法處理上會遇到一些問題，各國所指的誠信原則內涵、外延及法律意義不盡一樣，但作為司法處理和法律解釋的重要利器利益衡平卻是一個各國各地區基本的法理念和司法原則-約束市場主體行為和指導民事司法，這即是誠信原則的運行機制和外部表現。市場道德與經濟倫理則在各國有著相同或類似的商業文化背景和市民社會底蘊，誠實守信和不為欺詐構

41、成了各國國民及企業組織的行為操守和道德習慣，這樣說來道德和倫理意義上的誠信具有國際意義上的相同表征和界定，誠信基于此而成為國際貿易中商業操守和品行評定的基本要素和合理內核。誠信原則的外部運行機制即司法考量和利益衡平，加上內部運行機制即道德因素和倫理強制，共同勾繪和刻畫出誠信原則的價值蘊涵和法理取向-強調民事主體的內部約束和公共權力的外部強制的有機融合。這兩個層面上的結合程度和協調規制效果，即可以判定誠信原則是否在契約、利益和道德的契合架構中達到合理的離合與平衡，是否維持和發展了國際貿易法律秩序和社會普遍正義法則。注釋：1 關于誠信原則，學者們有不同分類。有分為主觀判斷說、利益平衡說、行為規則說

42、、惡意排除說；參見王利明，論誠實信用原則 載于王利明，民商法研究第4卷，法律出版社，1999， 第21頁以下。有分為語義說、一般條款說；參見徐國棟，民法基本原則解釋（增訂版），中國政法大學，2001， 第77頁以下。有分為語義說、一般條款說、立法者意志說、雙重功能說；參見鄭強，合同法誠實信用原則研究，法律出版社，2000，第6頁以下。筆者這里所指的學者及觀點：鄧博格以道德的眼光看待誠信原則，他認為誠信原則的作用在于使人們在交易場上可以得到交易上道德的保護。史尚寬先生從正義衡平的角度，認為“誠信原則（Tren and Glauben）”，謂一切法律關系，應各就其具體的情形，依正義衡平的理念加以調

43、整而求其具體的社會妥當。徐國棟教授將誠信原則界定為“就是要求民事主體在民事活動維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志”，并認為其包括客觀誠信與主觀誠信。鄭強博士則從價值、規范和行為事實三個層面將誠信原則表述為是有關合同行為的善意真誠、守信不欺、公平合理的心理狀態、價值準則、行為規范和行為事實。（參見上述書目）2李雙元，溫世揚，比較民法學M.武漢：武漢大學出版社。1998.56。3李雙元，溫世揚，比較民法學M.武漢：武漢大學出版社。1998.56。提出和贊成的觀點參見王澤鑒：民法學說與判例研究第5冊，中國政法大學出版社，1998，第29頁；梁慧星，民法，四川人民出版社，第323頁；置疑的學者觀點參見孟勤國，“置疑帝王條款”，載于法學評論2002年第2期。4李雙元、溫世揚，比較民法學M，武漢：武漢大學出版社，1998.56。參見王利明，論誠實信用原則 載于王利明，民商法研究第4卷，法律出版社，1999，