1、招標投標法實施條例釋義第二條 工程建設項目定義招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物和服務。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。【釋義】本條是關于工程建設項目定義的規定。本條規定的目的，是為了更好地處理招標投標法與政府采購法的關系。應該說，這兩部法律在制定過程中已經從調整范圍、規范內容的側重點等方面做了較好銜接。例如，考慮到工程建設項目招標管

2、理實際，政府采購法第4條規定，政府采購工程的招投標活動適用招標投標法；鑒于招標投標法已對招投標流程作了全面規定，政府采購法沒有再詳細規定政府采購貨物和服務的招投標程序。盡管如此，在實際執行過程中，有關方面仍反映這兩部法律存在著沖突。究其原因，主要有兩個方面。在制度層面，與政府采購工程有關的貨物和服務的招投標活動應當適用哪一部法律，缺乏明確規定。在執行層面，不適當地擴大兩部法律的適用范圍，要么將一些本不屬于工程的貨物、服務政府采購納入招標投標法調整范圍，要么將政府采購工程招投標活動納入政府采購法的調整范圍。本條通過統一概念術語，以及明確與政府采購工程建設有關的貨物和服務的范圍，進一步處理好這兩部

3、法律的調整范圍。一、通過統一概念術語避免擴大或者縮小兩部法律的適用范圍由于政府采購法第2條定義的工程，與招標投標法第3條規定的工程建設項目在用語上有所不同，加之招標投標法未對工程建設項目作出定義，實踐中出現了利用這兩部法律概念術語的不統一來規避法律的現象。本條從兩個方面作了規范。（一）與政府采購法工程定義做了銜接。參照政府采購法工程定義，本條第2款規定，前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。需要說明的是，建設工程并不僅限于構筑物和建筑物。根據建設工程質量管理條例和建設工程安全生產管理條例，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝

4、工程及裝修工程。從這一定義可以看出，工程是指所有通過設計、施工、制造等建設活動形成的有形固定資產，要避免對工程作擴大化理解，如將“希望工程、“五個一工程”、“系統工程”等概念化的協作活動理解為建設工程從而防止不適當地將政府采購貨物和服務納入招標投標法調整范圍。（二）明確了工程建設項目的內涵和外延。本條第1款規定，招標投標法第3條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。第2款規定，前款所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。據此，與政府采購工程建設有

5、關的貨物和服務的招投標活動，也應當適用招標投標法。二、通過界定“與工程建設有關的貨物”的判斷標準進一步厘清兩部法律的調整范圍根據本條第2款規定，與工程建設有關的貨物是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等。具體說來，構成與工程建設有關的貨物需要同時滿足兩個要件。一是與工程不可分割。二是為實現工程基本功能所必需。同時滿足以上兩個條件的貨物，屬于與政府采購工程有關的貨物，應當適用招標投標法。盡管如此，由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，實踐中有時也難以判斷。在此情況下，也可以從設計施工上進行判斷。需要與工程同步整體設計施工的貨物屬于與工程建設有關的貨物，可以

6、與工程分別設計、施工或者不需要設計、施工的貨物屬于與工程建設無關的貨物。與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。由于不同地區、不同行業情況各異，條例沒有列舉與工程建設有關的其他服務，如工程項目評估、融資、項目管理、工程造價、招標代理等。需要說明兩點：一是要正確理解政府采購的內涵與外延。根據政府采購法第2條規定，政府采購需要同時滿足三個要件。從采購主體上看，為各級國家機關、事業單位和團體組織，不包括企業和個人；從資金來源上看，使用的是財政性資金，不包括國有企事業單位自有資金和私有資金；從采購對象看，是指納入集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的工程、貨物和服務。二是本

7、條規定主要為了處理好招標投標法與政府采購法的調整范圍。對于非政府采購的工程建設項目，根據招標投標法第3條第1款判斷其是否屬于依法必須進行招標的項目即可。第八條 邀請招標國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：（一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監督部門作出認定。【釋義】本條是關于公開招標項目范圍以及其中可以采用邀請招標的

8、條件和程序的規定。一、公開招標與邀請招標是招標投標法規定的兩種招標方式招標投標法第10條規定，招標方式分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。第16條第1款規定，招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布。第17條第1款規定，招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書。根據以上規定，并從實際執行情況看，公開招標與邀請招標各

9、有優勢。除依法應當公開招標的項目外，招標人可根據招標項目的實際情況自主選擇何種招標方式。二、本條補充規定了依法必須進行公開招標的項目范圍雖然公開招標與邀請招標各有利弊，但由于公開招標的透明度和競爭程度更高，國內外立法通常將公開招標作為一種主要的采購方式。例如，我國政府采購法第26條第2款規定，公開招標應作為政府采購的主要采購方式；我國臺灣地區政府采購法第19條規定，除法定情形外，限額以上的采購應當公開招標。世界銀行貨物、工程和非咨詢服務采購指南明確規定，在絕大多數情況下，國際競爭性招標（國際公開招標）是實現經濟效率、競爭機會均等、采購程序透明度等價值的最佳方式。聯合國貿易法委員會貨物、工程和服

10、務采購示范法規定，一般情況下貨物或者工程應當通過招標程序（公開招標）進行采購。根據招標投標法第11條規定，國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目原則上應當公開招標。本條在招標投標法前述規定的基礎上，借鑒相關立法經驗，對公開招標的項目范圍做了補充規定，即國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標項目，原則上也應當公開招標。所謂“國有資金”，根據工程建設項目招標范圍和規模標準規定（國家發展計劃委員會令第3號）第4條規定，包括各級財政預算資金、納入財政管理的各種政府性專項建設基金，以及國有企業事業單位自有資金。所謂“控股或者主導地位”，根據公司法第217條規定，是指國有資金占有限責

11、任公司資本總額50%以上或者國有股份占股份有限公司股本總額50%以上；國有資金或者國有股份的比例雖然不足50%，但依出資額或者所持股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的，或者國有企事業單位通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的，也屬于國有資金占控股或者主導地位。需要說明兩點：一是國有資金的比例應當是項目資金來源中所有國有資金之和，國有企事業單位的自有和自籌資金均屬于國有資金。二是依法必須公開招標項目的范圍，不限于招標投標法第11條和本條規定。例如，土地復墾條例第26條規定，政府投資進行復墾的，有關國土資源主管部門應當依照招標投標法律法規的規定，通過公開招

12、標的方式確定土地復墾項目的施工單位；國務院關于促進節約集約用地的通知（國發20083號）明確要求，土地前期開發應通過公開招標方式選擇實施單位。三、本條明確了公開招標項目采用邀請招標應當具備的條件和遵循的程序本條第1款規定了可以邀請招標的兩種情形。（一）項目技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇。根據這一規定進行邀請招標，除了項目技術復雜，或者有特殊要求，或者受自然環境限制外，還應當同時滿足只有少量潛在投標人可供選擇這一條件。考慮到上述特殊情況下，即使采用公開招標方式，投標人也是已知且有限的，直接邀請符合條件的潛在投標人投標，不僅有利于提高采購效率、節約采購成本，而且

13、可以在一定程度上避免因投標人不足三個而導致招標失敗。需要說明的是，項目技術雖然復雜，或者有特殊要求，或者雖然受自然環境限制，如果有足夠多的潛在投標人，對于應當公開招標的項目而言，仍不能邀請招標。另外，項目技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制這三個要件均應當是客觀的，特別是項目的特殊要求，要從采購項目的功能、定位等實際需要出發，實事求是地提出。（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。招標采購本質上是一種經濟活動，應當遵循經濟規律。不管是世界銀行貨物、工程和非咨詢服務采購指南，還是聯合國貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法，均將物有所值( value for money)作為采購

14、活動的基本原則或者價值目標之一。當招標成本等于甚至大于招標收益時，招標活動就失去了意義。該項規定，是物有所值原則的具體體現。當然，物有所值原則不僅僅要求選擇適當的采購方式，還體現在合理確定強制招標范圍和規模標準等活動中。需要說明的是，該項規定根據我國政府采購法第29條，使用了“費用”而非“成本”這一概念。這一點，與聯合國貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法同時考慮“時間”和“費用”有所不同。由于實踐中不同招標項目差別較大，本條沒有規定公開招標費用占項目合同金額的具體比例。本條第2款規定，對于應當審核招標內容的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時認定公開招標費用占項目合同金額的比例是否

15、過大，其他應當公開招標的項目由招標人申請有關行政監督部門作出認定。當然，本條第1款第1項規定的情形也應當根據條例第7條履行審核手續。本條規定的邀請招標條件，參考了國內外相關立法。例如，我國政府采購法第29條規定，因貨物或服務具有特殊性，供應商有限的，以及采用公開招標方式的費用占項目總價值比例過大的，可以采用邀請招標。聯合國貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法第20條規定了適用限制性招標（即邀請招標）的兩種情形：一是所需貨物、工程或服務由于其高度復雜或專門性質，只能從有限范圍的供應商或承包人處獲得；二是研究和評審大量投標書所需時間和費用與擬采購貨物、工程或服務的價值不成比例。世界銀行貨物、工程

16、和非咨詢服務采購指南規定，有限國際招標（即國際邀請招標）適用于供貨商數量有限等情形。本條規定的邀請招標條件，是對依法必須公開招標的項目而言的。對于非依法必須公開招標的項目，由招標人自主確定公開招標還是邀請招標。第九條 可以不招標情形除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規定的其他特殊情形。招標人為適

17、用前款規定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規定的規避招標。【釋義】本條是關于可以不進行招標的特殊情形的規定。招標投標法第3條和條例第3條規定了必須進行招標的項目范圍。對于客觀上不可能或者不適宜進行招標項目的特殊情形，招標投標法第66條作了規定。但從實際情況看，不適宜招標的情形不限于該條規定。本著實事求是的原則，同時為了嚴格控制免于招標的范圍和條件，本條對招標投標法第66條作了補充。一、招標投標法規定可以不進行招標的特殊情形（一）涉及國家安全、國家秘密不適宜招標。例如有關國防科技、軍事裝備等項目的選址、規劃、建設等事項均有嚴格的保密及管理規定。招標投標的公開性要求與保密規定之間存在著無法回避的矛

18、盾。因此，凡涉及國家安全和秘密確實不能公開披露信息的項目，除適宜招標的可以邀請符合保密要求的單位參加投標外，其他項目只能采取非招標的方式組織采購。（二）搶險救災不適宜招標。包括發生地震、風暴、洪澇、泥石流、火災等異常緊急災害情況，需要立即組織搶險救災的項目。例如必須及時搶通因災害損毀的道路、橋梁、隧道、水、電、氣、通訊以及緊急排除水利設施、堰塞湖等項目。這些搶險救災項目無法按照規定的程序和時間組織招標，否則將對國家和人民群眾生命財產安全帶來巨大損失。不適宜招標的搶險救災項目需要同時滿足以下兩個條件：一是在緊急情況下實施，不能滿足招標所需時間。二是不立即實施將會造成人民群眾生命財產損失。（三）利

19、用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工不適宜招標。按國家扶貧資金管理辦法（國辦發1997 24號）規定，國家扶貧資金是指中央為解決農村貧困人口溫飽問題、支持貧困地區社會經濟發展而專項安排的資金，包括支援經濟不發達地區發展資金、農業建設專項補助資金、新增財政扶貧資金、以工代賑資金和扶貧專項貸款等。其中以工代賑是現階段的一項農村扶貧政策，是由國家安排以工代賑資金建設與農村貧困地區經濟發展和農民脫貧致富相關的鄉村公路、農田水利等小型基礎設施工程，受賑濟地區的農民通過參加以工代賑工程建設，獲取勞務報酬，增加收入，以此取代直接救濟的一種扶貧政策。因此，使用以工代賑資金建設的工程，實施單位應組織工程所在地

20、的農民參加工程建設，并支付勞務報酬，不適宜通過招標方式迭擇承包單位。但技術復雜、投資規模大的工程，特別是按規定必須具備相關資質才能承包施工的橋梁、隧道等工程，可以通過招標選擇具有相應資質的施工承包單位，將組織工程所在地農民為工程施工提供勞務并支付報酬作為招標的基本條件。二、本條補充規定了可以不進行招標的情形（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術。根據專利法，專利是指對發明創造包括發明、實用新型和外觀設計經申請并通過審查后所授予的一種權利。專利權是發明創造人或其權利受讓人對特定的發明創造在一定期限內依法享有的獨占實施權，是知識產權的一種。專有技術是指先進、實用但未申請專利權保護的產品生產技術秘

21、密，包括產品設計圖紙、生產工藝流程、配方、數據公式，以及產品質量控制和管理等方面的技術知識、經驗等。專利和專有技術的主要區別有：一是專利屬于工業產權，專有技術不屬于工業產權，是沒有取得專利權的技術知識，是具有實用性的動態技術。二是專利是經過審查批準的新穎性、創造性水平比較高的先進技術，專有技術不一定是發明創造，但必須是成熟的、行之有效的。三是專利的內容是公開的，專有技術的內容是保密的，是一種以保密性為條件的事實上的獨占權。四是專利的有效性受時間和地域的限制，專有技術沒有這種限制。需要使用專利或者專有技術的項目不適宜招標，要同時滿足以下三個方面的條件：一是項目功能的客觀定位決定必須使用指定的專利

22、或者專有技術，而非招標人的主觀要求。但是，僅僅因為項目技術復雜或者技術難度大，不能作為免于招標的理由。二是項目使用的專利或專有技術具有不可替代性。項目功能定位必須使用特定的專利或者專有技術，且沒有可以達到項目功能定位同樣要求的其他替代技術方案。如果可以使用不同的專利或者專有技術替代，能夠滿足相同或相似的項目功能定位的技術需求目標，且不影響項目的質量和使用效率，就可以通過招標選擇供應商或承包人。如某項目電梯工程招標，要求電梯運行的速度、穩定、舒適、安全和節能等技術經濟指標滿足功能需求目標。盡管市場上各個品牌及型號的電梯都擁有幾項不同的專利或專有技術，但大多數專利和專有技術能夠相互替代并實現相同或

23、相似的功能需求目標，應當通過招標選擇供應和安裝單位。三是項目使用的專利或專有技術無法由其他單位分別實施或提供。大部分產品或生產工藝的專利或者專有技術具有獨占性，專利或者專有技術的獨占性決定了特定的專利或者專有技術只能由1家或少數幾家特定的單位提供，而無法通過招標選擇項目供應或承包人。（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供。符合本項規定的條件可以不進行招標的主要考慮是為了降低成本。準確理解該規定需要注意以下三個要點。一是采購人指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關系的，具有獨立民事主體資格的法人、其他組織。由于符合本項不需要招標，所以此處

24、使用了“采購人”而非“招標人”這一概念。如某水電集團公司是某水電站項目法人的股東，雖然水電集團公司具有水電站施工的相應資質能力，但因水電站項目的采購人是獨立組建的水電站項目法人，該項目法人不能未經招標而將該項目直接發包給水電集團公司。二是采購人自身具有工程建設、貨物生產或者服務提供的資格和能力。能夠自行建設、生產或者提供的工程、貨物和服務，既可能是采購人為了自己使用，也可能是提供給他人。例如，某房地產開發公司除具有房屋開發資質外，還具有相應的房屋建筑工程施工總承包一級資質，其開發的商品房就可以按有關法律法規和規定自行組織施工，而不需要招標。三是采購人不僅要具備自行建設、生產或者提供的資格和能力

25、，還應當符合法定要求。對于依照法律、法規規定采購人不能自己同時承擔的工作事項，采購人仍應進行招標。例如，承擔某政府投資項目管理職能的主體即使具有施工資質能力，不能同時承擔該政府投資項目的施工承包。再如，根據建設工程質量管理條例及有關規定，工程監理單位與被監理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位有隸屬關系或者其他利害關系的，不得承擔該項建設工程的監理業務。因此，采購人如果自行提供了工程監理服務，則不能同時承包工程施工以及建筑材料、建筑構配件和設備的供應。需要說明的是，條例第29條規定的暫估價項目招標時，如果以總承包人作為暫估價項目的招標人，不適用本項規定。（三）已通過招標方式

26、選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供。這里所稱的特許經營項目，是指政府將公共基礎設施和公用事業的特許經營權出讓給投資人并簽訂特許經營協議，由其組建項目公司負責投資、建設、經營的項目。適用本條規定需要滿足兩個條件。一是特許經營項目的投資人是通過招標選擇確定的。政府采用招標競爭方式選擇了項目的投資人，中標的項目投資人組建項目公司法人，并按照與政府簽訂項目特許經營協議負責項目的融資、建設、特許經營。類似的項目特許經營模式有bot、boo、tot、bt等。由于已經通過招標競爭確定了項目投資人，并據此確定了公共產品、公共服務的價格，或者項目建成后的資產轉讓價格及有關權利、義務和責任，允

27、許特許經營項目的項目法人不再經過招標將其工程、貨物或者服務直接發包給具備建設、制造、提供能力的投資人，不僅不會影響公共利益，而且可以降低特許經營項目的建設成本，吸引更多的市場主體積極參與提供公共服務。二是特許經營項目的投資人（而非投資人組建的項目法人）依法能夠自行建設、生產和提供。對這一規定的理解和適用，參照對本款第二項的釋義。需要說明的是，特許經營項目的投資人可以是法人、聯合體，也可以是其他經濟組織和個人。其中，聯合體投資的某個成員只要具備相應資格能力，不論其投資比例大小，經聯合體各成員同意，就可以由該成員自行承擔項目建設、生產或提供。（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施

28、工或者功能配套要求。本項規定了原中標項目可以不進行招標而繼續追加采購的情形，應當正確把握以下三個方面。一是原項目是通過招標確定了中標人因客觀原因需要向原合同中標人追加采購工程、貨物或者服務。追加采購的內容必須是原項目招標時不存在，或因技術經濟客觀原因不可能包括在原項目中一并招標采購，而是在原項目合同履行中產生的新增或變更需求，或者是原項目合同履行結束后產生的后續追加項目。二是如果不向項目原中標人追加采購必將影響工程項目施工或者產品使用功能的配套要求。例如，原建設工程變更用途需要追加供熱管道安裝，或需要追加其他附屬配套設施或主體工程需要加層等，因受技術、管理、施工場地等限制，只能由原中標入施工承

29、包。再如，原生產機電設備需要追加非通用的備品備件或消耗材料，或原生產控制信息系統功能需要改進和升級等，為保證與原貨物和服務的一致配套，只能向原中標人追加采購。因實際需求情況復雜，本項沒有對追加采購的數量作出規定，實踐中應當從嚴掌握，合理界定范圍，而不能無限制地追加。三是原項目中標人必須具有依法繼續履行新增項目合同的資格能力。如果是原中標人破產、違約、涉案等造成終止或無法繼續履行新增項目合同的，應按規定重新組織招標選擇原有項目或新增項目的中標人。由于符合以上條件的追加采購沒有競爭性，有可能增加采購成本，形成規避招標，產生腐敗交易。例如，招標人故意將原招標項目化整為零，先招小項目，后送大項目，或不

30、具備條件即啟動招標等，形成追加采購的事實等。為此，必須加強監督，嚴格本項規定的適用。（五）國家規定的其他情形。國家規定主要有全國人民代表大會及其常委會制定的法律、決議，國務院制定的行政法規、決定、規范性文件以及國務院有關部門制定的規章等。三、禁止以弄虛作假的方式規避招標為防止采購人濫用上述規定情形規避招標，本條第2款強調，招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬于規避招標行為。一些招標人采用弄虛作假，隱瞞事實，偽造和混淆項目主體、項目性質和資金來源，拆解分割項目，以及提供其他可以不進行招標的虛假情況等方式達到規避招標。例如，偽造資質或者資格證書，用以證明具備自行建設、生產或者提供的能力；偽造證明材料

31、證明招標項目需要采用不可替代的專利或者專有技術；以墊資施工為目的，打著bt（建設和轉讓）的旗號，實際并不存在產權的轉讓(t)，以此規避施工招標等。第二十二條 對文件的異議潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出；對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。【釋義】本條是關于對資格預審文件和招標文件異議的規定。本條進一步明確了招標投標活動的異議制度。設立異議制度的本意在于加強當事人之間的相互監督，鼓勵當事人之間加強溝通，及早友好地解決爭議，避免矛盾激化，從而

32、提高招標投標活動的效率。正因為如此，實名提出異議，有利于招標人與異議人及時進行充分溝通。一、提出異議的主體是潛在投標人和其他利害關系人本條規定的異議主體的范圍源自招標投標法第65條規定。本條所稱潛在投標人包括資格預審申請人。就有關招標投標活動的異議主體而言，其他利害關系人是指投標人以外的，與招標項目或者招標活動有直接或者間接利益關系的法人、其他組織和自然人。主要有：一是有意參加資格預審或者投標的潛在投標人。在資格預審公告或者招標公告存在排斥潛在投標人等情況，致使其不能參加投標時，其合法權益即受到侵害，是招標投標活動的利害關系人。二是茌市場經濟條件下，只要符合招標文件規定，投標人為控制投標風險，

33、在準備投標文件時可能采用訂立附條件生效協議的方式與符合招標項目要求的特定分包人和供應商綁定投標，這些分包人和供應商和投標人有共同的利益，與招標投標活動存在利害關系。三是投標人的項目負責人一般是投標工作的組織者，其個人的付出相對較大，中標與否與其個人職業發展等存在相對較大關系，是招標投標活動的利害關系人。二、對資格預審文件和招標文件的異議應當在規定的時間前提出本條與條例第44條和第54條規定是對特定情形下提出異議時間的限制。資格預審文件和招標文件是決定資格審查和招標成敗的關鍵文件，應當體現招標投標活動應當遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則，符合相關法律法規的規定，避免排斥潛在投標人。資格預審申

34、請人和潛在投標人等在獲取資格預審文件和招標文件后，發現存在上述問題且有異議的，應當在資格預審申請截止時間2日前或者投標截止時間10日前提出，以便招標人有足夠的時間采取必要的措施給予糾正，盡可能減少對正常招標投標程序的影響，避免事后糾正造成損失過大。實踐中，提出異議的人應當充分重視本款規定的異議提出時限，避免異議權甚至投訴權因時效原因而滅失。需要說明的是，本條規定的提出異議的截止時間普遍晚于條例第21條規定的招標人對資格預審文件和招標文件進行澄清或者修改的時間，兼顧了效率和公平。第21條是針對招標人的要求。為確保潛在投標人有足夠的時間準備資格預審申請文件和投標文件，招標人對資格預審文件和招標文件

35、進行澄清或者修改越早越好。三、招標人應當在限期內履行對異議作出答復的義務為保障異議人的合法權益和招標項目的實施進度，招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復，避免激化矛盾。需要說明三點：一是本款要求招標人在規定時限內答復，但對答復質量未作要求。主要考慮是，條例對異議人提出異議并沒有質量要求，異議回復應當體現效率原則，重在及時消除異議人的疑惑，過于強調回復的質量將延遲招標人的回復時間；異議并不是解決有關招標投標爭議的最終手段，除非當事人接受有關異議的回復，異議人可以根據條例第60條規定尋求行政救濟。二是本款未對異議和答復的形式進行統一要求，主要也是考慮效率原則，鼓勵當事人以異議方式消除分歧。實踐

36、中異議和回復的形式可以由當事人根據具體情況在資格預審文件或招標文件中事先給予明確，或者完全由當事人自主決定。考慮到第60條第2款規定異議是投訴的前置條件，為保障異議的可追溯性，異議的提出和答復應盡可能采用書面形式，并應當妥善保存備查。三是招標人對異議的答復構成對資格預審文件或者招標文件澄清或者修改的，招標人應當按照條例第21條規定辦理。四、對異議作出答復前招標人應當暫停招投標活動如果異議所反映的問題確實存在又不及時給予糾正，將可能導致不可逆轉的后果，因此招標人必須盡快進行核實，采取必要措施給予糾正并回復異議人。異議人不滿意的，可以根據條例第60條規定向行政監督部門提出投訴以維護自己的合法權益。

37、要求暫停招投標活動的規定可以進一步強化招標人及時回復異議的義務，防止招標人故意拖延。需要說明的是，根據本條規定應當暫停的招投標活動，是指異議一旦成立即受到影響，且在異議答復期間需要采取的下一個招投標環節的活動。暫停的具體期限取決于異議的性質、對資格預審文件和招標文件的影響以及招標人處理異議的效率。具體到異議成立時招標人采取的糾正措施，則取決于資格預審文件或者招標文件存在的問題。例如，有關資格預審文件或者招標文件存在排斥潛在投標人、對投標人實行歧視待遇的異議成立的，應當在本條規定的時間內作出回復，并不得組織對資格預審申請文件評審或組織開標活動；招標人修改招標文件或者資格預審文件，且修改內容影響投

38、標文件或者資格預審申請文件編制的，招標人應當按照條例第21條規定順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間，修改內容不影響投標文件或者資格預審申請文件編制的，則不需要順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間；有關資格預審文件或招標文件的內容存在條例第23條規定情形的異議成立而又未及時給予糾正以致影響了資格預審結果或者潛在投標人投標的，招標人應當按照第23條規定修改文件內容后重新組織招標。第二十三條 文件的合法性招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人

39、應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。【釋義】本條是關于資格預審文件和招標文件內容合法性要求的總體性規定。資格預審文件和招標文件違反法律和行政法規的強制性規定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，通過設定苛刻的資格條件，要求特定行政區域的業績，提供差別化信息，隱瞞重要的信息等做法，是招投標活動中存在的突出問題之一。其結果必然會影響資格審查結果和潛在投標人投標，并且還有可能因投標人數量過少而導致招標失敗，招標人必須糾正資格預審文件或者招標文件中違背法律規定的相關內容后再重新招標，否則很可能導致第二次招標仍然失敗。針對實踐中存在上述問題，本條規定了相應處理措施。一、適用本條規定應當滿足兩個

40、條件（一）資格預審文件或者招標文件內容違法。具體包括兩個方面：一是資格預審文件和招標文件違反法律法規的強制性規定。所謂強制性規定，表現為禁止性和義務性強制規定，也即法律和行政法規中使用了“應當”、“不得”、“必須”等字樣的條款。如招標投標法第23條和條例第21條規定，對已發出的資格預審文件或者招標文件的澄清或者修改內容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的，招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前，或者投標截止時間至少15日前通知所有資格預審文件或招標文件的收受人；招標投標法第20條和條例第32條關于招標文件不得要求或者標明特定的生產供應者的規定，不得設定與招標項目的具體特點和實

41、際需要不相適應或者與合同履行無關的資格、技術、商務條件，不得以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件的規定；條例第26條關于投標保證金不得超過招標項目估算價的2的規定。建設工程質量管理條例第9條有關建設單位必須向有關的勘察、設計、施工和監理等單位提供與建設工程有關的原始資料，并保證原始資料真實、準確和齊全的規定；第10條有關建設單位不得違反工程建設強制性標準的規定，等等。上述規定均屬于強制性規定，資格預審文件和招標文件的內容不得違反。二是資格預審文件和招標文件內容違反“三公”和誠實信用原則。所謂違反“三公”原則是指資格預審文件和招標文件沒有載明必要的信息，針對不同的潛在投

42、標人設立有差別的資格條件，提供給不同潛在投標人的資格預審文件或者招標文件的內容不一致，指定某一特定的專利產品或者供應者，資格預審文件載明的資格審查標準和方法或者招標文件中載明評標標準和方法過于原則，自由裁量空間過大，使得潛在投標人無法準確把握招標人意圖，無法科學地準備資格預審申請文件或者投標文件，等等。所謂違反誠實信用原則是指資格預審文件和招標文件的內容故意隱瞞真實信息，典型表現是隱瞞工程場地條件等可能影響投標價格和建設工期的信息，惡意壓低工程造價逼迫潛在投標人放棄投標或者以低于成本的價格競標，從而影響工程質量和安全。（二）違法內容影響了資格預審結果或者潛在投標人投標。所謂影響指已經造成影響，

43、其時點是資格預審評審結束后或者投標文件提交截止后也即開標后才發現。在此之前發現的違法行為，按照條例第21條或者第22條規定，修改資格預審文件或者招標文件。修改內容可能影響資格預審申請文件或者招標文件編制的，招標人應當順延提交資格預審申請文件或者招標文件的時間。影響資格預審結果或者潛在投標人投標的表現形式有：具備資格的潛在投標人未能參加資格預審或者未能參加投標、已經通過資格預審的申請人或者投標人沒有充分競爭力，等等。需要說明的是，影響潛在投標人投標也包括招標文件中構成合同的內容違反法律、行政法規的強制性規定和公開、公平、公正和誠實信用原則，這些內容不一定會影響中標結果，但可能會損害投標人的合法權

44、益，甚至損害國家和社會公共利益。例如，違背國家有關規定任意壓縮工程的合理工期，工程質量要求違背國家工程建設強制性標準。招標文件中的上述內容無效，不得作為合同組成部分。二、符合本條規定條件的依法必須進行招標的項目應當重新招標存在本條規定的違法情形并造成本條規定的損害后果的，招標人應當糾正有關的違法行為，并組織重新招標，以維護競爭的公平、真實和充分。重新招標應當重新發布招標公告或者資格預審公告，不再進行資格預審的可直接發布招標公告。需要說明的是，本條規定的重新招標要區別情況，依法必須招標的項目在確定中標人前發現資格預審文件或者招標文件存在本條規定的情形的，招標人應當修改資格預審文件或者招標文件的內

45、容重新招標；中標人確定后，合同已經訂立或者已經開始實際履行的，應當根據條例第82條規定辦理。第二十六條 投標保證金招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。依法必須進行招標的項目的境內投標單位，以現金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出。招標人不得挪用投標保證金。【釋義】本條是關于投標保證金的規定。一、投標保證金的概念、作用和形式投標保證金是投標人按照招標文件規定的形式和金額向招標人遞交的，約束投標人履行其投標義務的擔保。招投標作為一種特殊的合同締結過程，投標保證金所擔保的主要是合同締結過程中招標人的

46、權利。為有效約束投標人的投標行為，有必要設立投標保證金制度。國際規則均對投標保證金給予了明確規定。世界銀行貨物、工程和非咨詢服務采購指南第2. 14款規定，借款人可以選擇是否要求投標人提交投標保證金。如果要求投標保證金，投標保證金應按招標文件規定的金額和格式提交。亞洲開發銀行貸款采購指南和聯合國貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法第32條均有類似規定。條例第35條和第74條規定了投標保證金不予退還的情形，實際上也反映了投標保證金的作用，即保證在提交投標文件截止時間后投標人不撤銷其投標，并按照招標文件和其投標文件簽訂合同。具體講：一是投標截止后至中標人確定前，投標人不得修改或者撤銷其投標文件。

47、二是保證投標人被確定為中標人后，按照招標文件和投標文件與招標人簽訂合同；不得改變其投標文件的實質性內容或者放棄中標，如果招標文件要求中標人必須提交履約保證金的，投標人還應當按照招標文件的規定提交履約保證金。如果投標人未能履行上述投標義務，招標人可不予退還其遞交的投標保證金，也即招標人可以因此獲得至少相當于投標保證金的經濟補償此外投標保證金對約束投標人的投標行為，打擊圍標串標、掛靠、出借資質等違法行為也有一定的效果。投標保證金一般采用銀行保函，其他常見的投標保證金形式還有現鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票、信用證、專業擔保公司的保證擔保等，其中現鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票等屬于廣義的現金。由于工程

48、建設項目招標標的金額普遍較大，為減輕投標人負擔，簡化招標人財務管理手續，鼓勵更多的投標人參與投標競爭，同時為防止投標保證金被挪用和濫用，投標保證金一般應優先選用銀行保函或者專業擔保公司的保證擔保形式。招標人應當在招標文件中載明對保函或者保證擔保的要求，投標人應當嚴格按照招標文件的規定準備和提交。需要注意兩點：一是如果招標過程中招標人修改過提交投標文件的截止時間，投標人應當注意是否需要調整已經提前開具的保函或者保證擔保的有效期，否則有可能導致否決投標。二是以現金形式提交的投標保證金不屬于擔保法規定的定金而是質押。最高人民法院關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋第85條規定：“債務人或者

49、第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”參照有關國際規則的規定，條例就投標保證金從兩個方面作出了新的規定。一是投標保證金是否退還取決于當事人意思自治，招標人應當在招標文件中規定投標人撤銷投標時是否退還投標保證金。二是不按招標文件提交投標保證金或者提交的投標保證金不符合招標文件規定的，是否構成無效投標亦取決于當事人的意思自治，條例第51條并未將沒有按要求提交投標保證金作為法定的否決投標的理由，是不是否決投標由招標人在招標文件中規定。二、投標保證金制度執行中存在的問題亟須規范投標保證金被誤用或者濫用主要有以下

50、情形：一是錯誤地認為投標人在任何投標中均必須提交投標保證金。不加區分地要求投標人提交投標保證金，導致有關人員將投標保證金錯誤地理解為投標文件不可或缺的組成部分。一些案例顯示，即便招標文件中沒有對投標保證金的金額、形式作出規定，評標因素中也包括對投標保證金的符合性評審。二是要求潛在投標人在購買資格預審文件或者招標文件時遞交投標保證金。一部分招標人擔心購買了資格預審文件或者招標文件的潛在投標人不按期遞交資格預審申請文件或者投標文件，造成投標人少于三個而導致招標失敗，影響項目的實施進度，因此將提交投標保證金作為潛在投標人購買資格預審文件或者招標文件的先決條件。三是投標保證金的受益和處置不規范。投標保

51、證金是提交給招標人的擔保，其受益人為招標人。因此，當投標人出現依法不予退還投標保證金的情形時，處置權人應為招標人。但是，一些招標代理機構未經招標人授權擅自處置投標保證金，謀取不法利益，甚至經常出現惡意延期返還所收取的投標保證金的情況，還有一些代理機構強行將投標保證金用于補償招標代理服務費。這些做法違背了設立投標保證金的目的，侵犯了投標人的合法權益。四是不同投標人的投標保證金由同一家投標人出具。部分投標人為謀取中標，在投標活動中圍標串標，通過各種方式從其設立的不同賬戶分別為參與圍標串標的其他投標人提供投標保證金。五是不合理地提高投標保證金金額謀取不法利益，限制和排斥潛在投標人。三、本條對實踐中存

52、在的問題做了有針對性規定（一）是否要求投標人提交投標保證金由招標人在招標文件中規定。正如上文所述，投標保證金并不是投標文件不可或缺的組成文件。聯合國貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法第32條、世界銀行貨物、工程和非咨詢服務采購指南和亞洲開發銀行貸款采購指南第2. 14款均規定是否提交投標保證金由招標人自主選擇，本條規定也遵循了同樣的原則。招標文件要求投標人提交投標保證金的，招標文件應當對投標保證金的提交時間、形式、金額和有效期等提出具體要求。如果是以保函形式提交，其要素還包括對保證人的資格要求。聯合國貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法第32條第(f)目規定：“采購實體應在招標文件中具體

53、說明對出具投標擔保者的要求以及所需投標擔保的性質、形式、數額和其他主要條件。”第（b）目規定：“招標文件中可規定投標擔保的出具人”。世界銀行貨物、工程和非咨詢服務采購指南第2. 14款規定：“如果要求投標保證金，投標保證金應按招標文件規定的金額和格式提交。”如果招標文件要求投標人提交投標保證金而沒有對投標保證金提出具體要求，投標人將無所適從。當然，招標文件對投標保證金的具體要求應當符合有關法律、法規和規章的規定，包括本款關于投標保證金有效期應當與投標有效期一致的規定，不能不合理地增加投標成本，或者借此限制、排斥潛在投標人，等等。招標文件規定投標人應當提交投標保證金的，投標人應當按照招標文件的要

54、求提交。根據投標人的意愿投標人可以選擇在招標文件規定的提交投標文件截止之日前將投標保證金與投標文件分別提交給招標人，也可以同時提交。投標保證金采用銀行轉賬的，應當在投標截止前到達招標人指定的賬戶。（二）投標保證金有效期應當與投標有效期一致。在條例起草過程中，有的意見建議投標保證金有效期應略長于投標有效期一段時間，以確保在投標有效期結束前中標人未與招標人簽約或未按招標文件規定提供履約保證金時，招標人仍有機會扣留其投標保證金。fidic招標程序第3.1.3項也建議：“投標保證金的有效期應當等于投標有效期加上投標人按照合同條款的約定提交履約擔保的時間。”條例未采納上述意見，主要是考慮：一是本條規定更

55、有利于防止投標保證金被誤用或者濫用。投標保證金有效期和投標有效期一致可以有效遏止招標人強行要求投標人在購買招標文件或者資格預審文件時提交投標保證金。即便投標人自愿選擇在投標截止前提交，其有效期的起算日期應當與投標有效期一致，即從提交投標文件截止之日起算。二是本條規定有利于招標人自覺增強招標工作的計劃性和前瞻性。招標人應當合理確定投標有效期的具體期限，合理規劃招標工作，確保在投標有效期結束前完成與中標人簽訂合同的工作。一旦中標人拒絕與招標人簽訂合同或者拒絕按招標文件規定提交履約保證金，招標人也有足夠的時間兌付投標保證金。這樣，投標保證金在約束投標行為的同時，也能在一定程度上約束招標人的行為，防止

56、招標人工作拖沓，造成投標人損失。當然，如果出現一些特殊情況，招標人需要延長投標有效期的，投標人可以選擇退出投標以規避風險，投標人也可以同意延長投標有效期。三是本條規定有利于投標保證金的及時返還。投標保證金有效期與投標有效期一致有利于促進招標人盡快完成定標和簽訂合同等工作，以便及時返還投標保證金，減輕投標人負擔。當然，投標人提交的投標保證金有效期等于投標有效期的，方為有效。（三）投標保證金最高不得超過招標項目估算價的2%。所謂的“招標項目估算價”是指根據招標文件、有關計價規定和市場價格水平合理估算的招標項目金額。從實際操作看，招標人在招標文件中規定的投標保證金應當是依據招標項目估算價計算的一個具

57、體的和絕對的金額，不宜在招標文件中要求一個基于投標報價的百分比，以避免可能提前泄漏投標報價。該具體金額是招標人要求的投標保證金的最高限，即不得超過招標項目估算價的2%。但對投標人而言，招標人所要求的最高限是其提交的投標保證金的最低限，也即其所提交的投標保證金應當高于或者等于招標人在招標文件中規定的具體金額。在條例起草過程中，有的意見建議為投標保證金設定一個具體的上限金額。條例未采納上述意見，主要是考慮是，條例所調整的采購對象千差萬別，不加區分地統一規定投標保證金的具體限額，不利于發揮投標保證金的作用。盡管投標人不履行投標義務時，招標人將至少能夠獲得相當于投標保證金的經濟補償，如果投標保證金不足

58、以補償招標人的損失，招標人可以依法要求賠償不足部分的損失。但在實踐中，因為追索程序耗時費力，加之舉證證明實際損失較為困難，招標人往往畏難而退。有鑒于此，對一些規模較大的項目，如果投標人提交的投標保證金相對于項目合同金額比例過小，則不足以約束其投標行為。例如，投標人出于某種企圖，惡意低于成本投標，如果中標后面臨的虧損大大高于投標保證金，投標人寧可犧牲其投標保證金，也要嘗試對投標文件實質性內容進行變更，或者拒絕簽訂合同，從而影響招標工作的順利完成，這也是部分招標人建議提高投標保證金金額的主要原因之一。因此，比較科學合理的做法是，對投標保證金的限額實行因項目規模、項目性質因素而異的差別化政策。條例起草過程中，還有一種意見認為，在招標文件中規定一個基于招標項目估算價的具體投標保證金額度可能會泄露招標人的底價。鑒于本條規定的百分比是招標人可以在招標文件中規定的最高限，招標人不一定按照2%的比例規定投標保證金的具體金額，只要招標人不泄漏具體的百分比，不會造成泄漏招標人底價的后果。（四）境內投標單位以現金或者支票形式提交的投標保證金應當來自其基本賬戶。目前，除基本賬