1、南京航空航天大學碩士學位論文摘要商業秘密是我國市場經濟領域中的一個熱門話題。我國已將商業秘密法律保護作為完善社會主義法制建設的內容之一。對商業秘密進行保護不僅是為了維護商業秘密權利人合法權益的需要，更是出于維護商業道德與公平競爭的市場秩序的考慮，這是商業秘密法律保護的最根本的目的。目前，我國已初步建立起商業秘密的保護體系，在相關的法律法規以及司法解釋中,對商業秘密的定義、條件、范圍、侵權責任和保護方式基本上做出了規定,但由于我國保護商業秘密的立法比較晚,仍然存在一些漏洞和矛盾，在實踐中遇到了許多問題。因此加強商業秘密法學的探討和研究具有十分重要的理論和現實意義。本文研究商業秘密問題的目的，就是

2、針對我國商業秘密法律制度中存在的問題，在借鑒美國等發達國家商業秘密保護相關理論與制度的基礎上，試圖從法理和實踐相結合的角度，解析商業秘密的內涵和外延，探討商業秘密保護的相關制度，從而提出完善我國商業秘密保護的具體建議。全文共分為六個部分。第一部分 對商業秘密法律保護的立法宗旨和法理基礎進行了探討，提出產權理論的優越性，認為應將商業秘密的保護納入知識產權保護的體系。第二部分 結合本國及國外的立法和司法實踐，研究了商業秘密法律保護的范圍問題。第三部分 研究了商業秘密侵權行為的判定問題，并對技術秘密侵權的后續改進問題進行了探討。第四部分 研究了人才流動中商業秘密保護的問題，提出構建合理的競業禁止制度

3、。第五部分 研究了商業秘密侵權的救濟問題，提出完善我國商業秘密救濟制度的具體建議。關鍵詞：商業秘密；trips 協議；侵權行為；競業禁止；侵權救濟i論商業秘密的法律保護abstracttrade secret is a hot topic in the field of the market in china. our country haslaws to protect trade secrets as perfecting the socialist legal system. the protection oftrade law is not only to protect the le

4、gitimate rights of trade secrets, its also essentialfor maintaining business ethics and fair competition in the market order. this is thelegal protection of trade secrets of the most fundamental purposes. at present, chinahas initially established a system of the protection of commercial secrets, th

5、edefinition of trade secrets, conditions, the scope of tort liability and protectionmethods have been basically made in the relevant laws and regulations and judicialinterpretations. however, as chinas protection of trade secrets legislation relativelylate, there are still some loopholes and contrad

6、ictions in practice and many of theproblems encountered. therefore, strengthening the trade secrets law exploration andstudy is of great theoretical and practical significance.the purpose of the study is trying to advise legislative proposals on the basis ofcombining legal and practical perspective,

7、 learning from the united states and otherdeveloped countries in the protection of trade secrets and system theory. the authoranalyze the connotation and extension of the trade secrets and propose some tradesecret systems. the paper contains six parts.in chapter one: the author studied the purpose o

8、f legal protection of tradesecrets and the legislative basis. to the superiority of property rights theory, the tradesecrets protection should be included in the protection of intellectual property rightssystem.in chapter two: the author studied the meaning and constitution elements oftrade secrets

9、combining the national and foreign legislation and judicial practice.in chapter three: the author studied the infringe behavior, and focus on thebehavior which propose is to improve the follow-up secret tort.in chapter four: on the flow of talents, some trade secrets were lost by the works,so buildi

10、ng a reasonable system of non-compete is crucial.in chapter five: studying the trade secret infringement relief problems, to givesome specific suggestions. the purpose is to improve our trade secrets relief systems.key words：trade secrets, trips, tort, non-compete, tort relief system.ii承諾書本人鄭重聲明：所呈交

11、的學位論文，是本人在導師指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。盡我所知，除文中已經注明引用的內容外，本學位論文的研究成果不包含任何他人享有著作權的內容。對本論文所涉及的研究工作做出貢獻的其他個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本人授權南京航空航天大學可以有權保留送交論文的復印件，允許論文被查閱和借閱,可以將學位論文的全部或部分內容編入有關數據庫進行檢索，可以采用影印、縮印或其他復制手段保存論文。(保密的學位論文在解密后適用本承諾書)作者簽名：日期：南京航空航天大學碩士學位論文緒 論商業秘密保護作為專門的法律制度，是工業革命和市場經濟的產物。商業秘密法律保護制度首先在英美法系國家的司法實踐中發

12、展起來，而后為大陸法系國家所借鑒。二十世紀五十年代以來，商業秘密這一術語在國際上已得到普遍認可，并隨著其在國際貿易活動中地位的提高，逐漸發展成為一個國際性問題。隨著知識經濟時代的到來，商業秘密已經成為人類智力成果的重要表現形式。掌握商業秘密作為企業取得競爭優勢的重要手段，在全球經濟一體化的今天顯得愈發重要。在商業秘密帶來的巨大競爭優勢的刺激下，侵犯商業秘密的行為頻發，給商業秘密權利人帶來巨大損失，也給商業秘密的立法帶來挑戰。因而各國都很重視商業秘密的法律保護，商業秘密的法律保護已成為整個國際社會日益關注的問題。世界貿易組織與貿易有關的知識產權協議（trips 協議）對商業秘密的保護作出了明確的

13、規定。這些規定也為我國國內立法提出了更高的要求。目前，我國初步建立起以反不正當競爭法為主，刑法及其他單行法規為輔的商業秘密保護的法律體系。但是，現行立法對商業秘密的保護僅作出一些原則性的規定，缺乏完整性和可操作性，存在著一些缺陷和不足。現行法律的缺陷，給我們提出了一個亟待解決的問題：如何從立法上和理論上完善我國關于商業秘密保護的法律制度。本文在對中外商業秘密法律保護制度分析的基礎上，對商業秘密保護中的重要問題進行深入研究，進而提出完善我國商業秘密保護的制度的具體建議。1論商業秘密的法律保護第一章 商業秘密法律保護的意義與法理基礎1.1 商業秘密法律保護的意義1.1.1 維護商業道德商業秘密保護

14、的意義不單純局限于對商業秘密權利人合法利益的維護，更為廣泛的意義在于維護商業道德，維護競爭秩序。違反誠實信用原則以及公認的商業道德的不公平競爭是法律所不容的。我國對商業秘密予以保護的反不正當競爭法中就鮮明表達出了立法者的道德聲明：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”在商業秘密保護理論極為發達的美國也有此類規定，美國統一商業秘密法明確指出商業秘密法的主要目的是“維護商業道德的水準”。在著名的“杜邦訴克里斯托夫”案的判決中，第五巡回上訴法院引述了德克薩斯州最高法院在另一個判例中所宣告的一句話：“商業秘密法不容置疑的旨趣是認可和實施商業活動中的較為高

15、尚的商業道德準則。”根據這段話，商業秘密法律保護的宗旨應是維護商業活動中的道德準則。 1在 abbott lab.v.norsechem.corp.一案中法官指出“商業秘密法的理論基礎在于努力增進商業道德”。2由此可見，一系列侵害商業秘密的不正當手段之所以遭受法律禁止，不僅因為違反了法律的規定，更深層次的原因還在于它們違反人類的道德規范和倫理價值。在商業社會中，市場競爭追求利益最大化與商業倫理道德并不矛盾，事實上，道德是市場經濟中必須的一種機制。正如諾貝爾經濟學獎得主諾思的觀點：自由市場制度本身并不能保證效率，有效的自由市場經濟除了需要充分的產權和法律制度外還需要在誠實、正直、合作等方面有良好

16、道德的人去操作市場。現代經濟社會需要道德的存在，因為它可以在一些方面彌補市場經濟的基本缺陷，具有不可替代的作用。從根本上講，保護商業秘密是維護經濟交往中的道德準則誠實信用原則。1.1.2 鼓勵技術進步采用法律手段保護商業秘密，從經濟學的角度來看是一種能夠促使秘密持有人進行技術開發創新的有效激勵方式。法律對商業秘密進行保護的第一步，對商業秘密進行了產權歸屬，這有利于122kewanee oil co.v. bicron corp , 416 u.s. 470, 481-482.abbott lab.v.norse chem.corp, 423 u.s. 518, 382.南京航空航天大學碩士學位

17、論文商業秘密持有人獲得由秘密帶來的利益，激發其不斷進行技術開發與創新。亞當斯密曾認為，最直接的激勵因素來自于利益，是利益的激勵引發了所有經濟活動參與者的經濟行為。激勵機制希望通過利用人們趨利避害的本性，運用利益誘導促使人們進行某種活動，或設計某種額外的責任負擔阻止人們進行某類活動。商業秘密作為一種信息，具有信息的共性，即非獨占性和公共性。不具備物質形式的信息通常屬于公共物品，作為公共物品的信息是經濟人“搭便車”的天然對象，可以免費享用。如果商業秘密沒有法律保護，就沒有肯定秘密持有人的產權，那么它就淪為公共物品，商業秘密持有人的利益就無法得到保護。如同 robertg.bone 曾斷言的那樣：“

18、一旦某種商業秘密成為公共物品，其他人通常能以很低的成本對它進行復制，如果復制的成本低于開發者的研制成本，復制者便能以低于研制者欲收回投資成本的任何價格銷售該產品如果潛在的研制者預見到這種情況，他們將不愿意進行技術開發。”3 因此，法律賦予商業秘密持有人的權利，使權利人享有自主占有、使用商業秘密并從中獲得利益的資格，激發了其不斷進行技術開發與創新的動力。隨著科技和經濟的不斷發展，許多新技術不斷涌現，但很多新技術超越了傳統知識產權的保護范圍，產生了法律保護的空白地帶，如計算機軟件究竟應納入版權法還是歸入專利法保護的范疇就一直存在爭議。以商業秘密來進行保護就緩解了這種矛盾，一種新技術只要不為公眾所知

19、，能帶來經濟上的利益，并由權利人采取了保密措施，便能獲得以商業秘密進行保護的資格，客觀上為新技術、新方法提供了更大保護空間。例如，可口可樂秘方不受專利法保護，該配方是被嚴加保護的商業秘密。正如 gale r. peteron 所說的，在信息時代“商業秘密的保護更直接，無需版權法、專利法那般的限制，同時它還天生地較版權與專利的保護更為廣泛”。4 以商業秘密對新技術提供保護，在鼓勵發明創造，刺激技術進步和減少社會成本、促進社會效益的“帕累托”5改進有著不可估量的作用。1.2 商業秘密保護的法理基礎法理是指導立法與司法實務的思想先導，同時法理往往也是一部法律的精3robert g. bone, ne

20、w look at trade secret law: doctrine in search of justification, californialaw review, march 1998,p.263.4gale r perterson, trade secret in an information age , huoston law review, spring 1995, p386.520 世紀意大利經濟學家帕累托認為如果社會的每個成員在不損害任何人的利益的前提下對自己的經濟利益進行改善到極點，則意味著社會資源處于最優的配置狀態。3論商業秘密的法律保護髓。探討商業秘密的法律保護原理，

21、以明確商業秘密的性質尤其必要，這樣做有利于加強對商業秘密的保護。然而，至今理論界對商業秘密保護的理論及商業秘密的性質沒有完全統一的認識，從歷史發展的觀點看，在理論界先后出現了幾種有代表性的理論：1.2.1 保密合同理論保密合同理論認為當事人基于保密合同而產生保密義務，商業秘密只存在于特定的契約關系之中。無論在大陸法系或英美法系，早期的商業秘密法律保護理論都是以保密合同理論為基礎的。對商業秘密從保密合同角度進行保護最早僅限于雙方之間存在明示的保密合同。后來，隨著審判實踐的發展，在美國率先發展出了準契約（quasi-contract）理論或稱作默示合同(contract implied in la

22、w)，即當事人之間的保密關系不必強制書面合同的存在，只要雙方事實上形成了保密關系，秘密持有人基于信任將秘密告知了對方，對方當事人就要受事實上的保密關系的約束，這不是基于雙方達成的保密協議產生的，而是由法官認定的。因此，可以說“默示條款是商業秘密合同中的補漏條款”6默示的保密關系主要存在于雇主與雇員之間的雇傭關系中，體現了法律鼓勵當事人在經濟交往中誠實信用、公平競爭。保密合同理論對商業秘密進行保護主要是基于當事人之間的合同關系，通過認定違約的方式來追究責任。因此，當事人之間可以自行約定合同的標的、履行方式、違約責任等，合同法賦予了當事人充分的自由協商空間，同時也通過默示合同使保密成為涉及商業秘密

23、的雇傭關系或其他關系的相對人的一項強制性義務，因此，從一定意義上說，通過保密合同對商業秘密進行保護不失為一劑良方，然而，合同理論依然存在著顯而易見的缺陷。第一，合同理論可能會對秘密性極弱或沒有價值性的信息進行保護，從而造成資源浪費或阻止科技進步；第二，合同理論無法對抗當事人以外的沒有任何關系的第三人侵犯商業秘密的不法行為。第三、默示合同義務需要法官進行認定，自由心證的法官由于個人理解不一致，也可能導致對商業秘密存在與否認定上的出入。1.2.2 侵權行為理論侵權行為理論認為因泄露或使用商業秘密而破壞保密關系是一種侵權行為，侵權行為者應承擔侵權責任。這一理論在美國尤為值得關注。美國 1939 年侵

24、權行為法重述第 757 條規定：任何人泄露或使用他人因信任他而透露給他的商6robert g. bone, new look at trade secret law: doctrine in search of justification, californialaw review, march 1998, p.301.4南京航空航天大學碩士學位論文業秘密構成失信的，即應向他人承擔責任。1985 年修訂的統一商業秘密法第 1 條對以不正當手段獲取他人商業秘密的侵權行為進行了歸納：包括盜竊、賄賂、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務，或通過電子或其他方式的間諜行為。從上述規定可以看出，以侵權行為法方

25、式對商業秘密進行保護涵蓋的范圍非常廣泛，它既包括了有保密合同義務存在的情況，也包括了默示合同的情況；不僅針對合同當事人還針對不存在合同關系的第三方。侵權行為理論的優點是顯而易見的，首先，它回避了長期以來人們對商業秘密是否是財產的爭論，也不考慮某種行為是否是對合同的違反，只要行為人出于故意從事了不當行為，造成了權利人的商業利益損失，而且損害行為與損害后果間存在因果關系，該侵權行為就成立，侵權人就應承擔法律責任。其次，以侵權責任保護商業秘密較之以違約責任制裁侵犯商業秘密的行為更有力度，因為除了損害賠償之外，適用侵權行為理論還可以對違法者處以懲罰性的罰款。1.2.3 反不正當競爭理論反不正當競爭理論

26、將侵犯商業秘密的行為視作不正當競爭行為，以反不正當競爭法對商業秘密進行保護。這種理論是當今世界各國較為普遍認同的理論。特別是大陸法系國家大都傾向于用不正當競爭理論解釋侵犯商業秘密的行為。如日本在 1990 年修訂的不正當競爭防止法中增加了對商業秘密的保護。德國在反不正當競爭法第 17 條中對基于雇傭關系和采取其他不正當手段獲取商業秘密的情況進行了規定。我國有關商業秘密的保護的規定也同樣體現在反不正當競爭法中。以反不正當競爭法保護商業秘密的優點表現在：其一，它不從確定商業秘密的權屬性質著眼，不關心它是財產權或是基于信任關系產生；它也不同于侵權理論，不從行為給權利人造成的損害后果考察。它只分析某種

27、獲取商業秘密的行為的主觀意圖是否正當，采取的手段是否合法。只要行為人出于非正當獲取他人商業秘密的故意，采取法律禁止的手段，其行為就構成對他人商業秘密的侵犯而應遭到禁止和處罰。其二，對商業秘密采取不正當競爭法進行保護，有利于維護社會公共利益，維護公平的交易環境，保證正常的社會競爭秩序。通過對違法行為進行行政處罰和罰款，加大不正當競爭者的違法成本，達到阻止違法發生的目的。1.2.4 產權理論20 世紀 50 年代后，產權理論在商業秘密保護領域逐漸處于優勢地位。產權理論認為：商業秘密作為一種財產，給予商業秘密以產權的法律保護，侵犯他人商業秘密即是侵犯他人的財產權。這一理論有著較為悠久的歷史和強大的影

28、響5論商業秘密的法律保護力。最早確立于美國 1868 年的 peabody v. norfolk 案。7在此后的美國眾多判例中均將商業秘密當作特殊的財產。在國際經濟組織中，國際商會首先把商業秘密視為知識產權，此后世界知識產權組織成立公約中，亦暗示商業秘密可以包含在知識產權之內，至 70 年代末，世界知識產權組織所草擬的各種知識產權示范法皆已規定了商業秘密法律制度，trips 協議專門規定了“未披露的信息的保護”問題，將商業秘密納入知識產權法保護范圍。至此，商業秘密法律保護的產權理論已為多數國家所接受。產權理論獨有的優勢是其他理論所不可比擬的。產權理論進一步明確了商業秘密的財產權屬性，認為商業秘

29、密是人類創造性的勞動成果或有商業價值的專有知識信息，權利人一旦擁有了該信息，他人就不能通過不正當手段獲得同樣的商業秘密。因此，商業秘密權是一種排他性的權利。此種排他性權利與他人通過正常勞動（如反向工程）獲得相同的商業秘密權并不矛盾。因為雖同一客體上不許不相容種類的物權并存，但并未限定具有同一使用價值的若干物上只能存在一個所有權，即數個主體可以分別擁有具有同一使用價值的數個物，也即數個通過獨立研發而得到商業秘密的主體可以分別擁有具有同一使用價值的數個商業秘密權。商業秘密可以被看成是一種礦藏，任何工人通過誠實勞動就可以得到相同或相似的一批礦石，取得財產權。8此外，產權理論為商業秘密權利人的處分行為

30、提供法理依據。實踐中大量存在著商業秘密許可行為、轉讓行為、商業秘密入股行為及商業秘密的繼承行為等等，產權理論使這些行為的合法性問題變得迎刃而解。同時，侵犯商業秘密行為的法律救濟方式既可適用違約責任亦可適用侵權責任，則更利于維護商業秘密權人的利益。綜上所述，筆者認為，商業秘密權可以被認定為一種財產權，并且是一種知識產權。原因在于：1、商業秘密是人們創造的一類特殊的無形財產，具有專有性。這種專有性表現為兩個方面：一是權利人有權對財產進行占有、使用、受益和處分；二是權利人有權排除他人對自己行使上述權利的妨礙與干涉，若有人侵犯商業秘密權,權利人可依法尋求法律救濟。這與法律禁止任何人侵犯他人合法的財產權

31、的初衷一致。2、商業秘密,無論是技術信息,還是經營信息,都是一種處于秘密狀態下的智力成果。知識產權與財產權以及其他民事權利相獨立、相區別的關鍵就在于知識產權所保護的客體是無形的智力成果。“客體的非物質性是知識產權的本質屬性所在,也是該項權利與傳統意義上的所有權的最根本的區786peabody v. norfolk,98,mass. 452, 457-458.張玉瑞：商業秘密法學，中國法制出版社 1999 年 10 月版，第 308 頁。南京航空航天大學碩士學位論文別。”9因此，商業秘密本質上是一種具有知識特征的財產，把它歸入知識產權是符合其特征的。商業秘密與傳統的知識產權相比存在一定的特殊性，

32、主要表現在：1、商業秘密是不公開的，而專利、商標、著作權都是公開的；2、商業秘密的保護期是不確定的，而傳統知識產權中的各項權利都是有期限的。3、商業秘密在一定意義上不具有排他性，如不能對抗獨立開發出同一秘密技術的第三人，而傳統知識產權可以對抗任何人。總之，產權理論的確立，使得商業秘密財產權的性質得到更明確的界定，也使得商業秘密權利人的利益得到更有效的保護。從宏觀上看，有利于公平競爭秩序的維護和科技創新。9吳漢東：關于知識產權本體、主體、客體的重新認識j，法學評論 2000 年(5)。7論商業秘密的法律保護第二章 商業秘密法律保護的范圍問題研究2.1 商業秘密的涵義商業秘密的涵義是決定一國商業秘

33、密保護基本理論、法律保護方式、保護程度的關鍵性問題，所以進行研究具有重要意義。由于商業秘密法律制度源自外國，所以對商業秘密涵義的研究可以從外國開始。2.1.1 外國法中對商業秘密涵義的界定對商業秘密的界定，各國立法主要有三種做法：一是概括式揭示出商業秘密的內涵和特征，明確為商業秘密下定義。如日本不正當競爭防止法第 2 條第 3 款規定，商業秘密是指：“作為秘密管理的生產方法、銷售方法以及其他對經營活動有用的技術上或者經營上未被公知的信息。”依據該規定，商業秘密必須具備三個要素：（1）必須是作為秘密進行管理；（2）必須是在經營活動中有實用價值的技術上或經營上的情報；（3）尚未眾所周知。這種概括方

34、式外延廣，包容性強，但較為抽象，可操作性不強。二是采用概括和列舉相結合的體例，在抽象概括出商業秘密定義的同時，明確列舉法律保護的常見形式。典型國家有美國、加拿大。美國 1939 年的侵權行為法重述 第一次）第 757 條的評論中對商業秘密的認定是： 商業秘密可以包括任何公式、模式、設計或信息匯編。可以是一種化學物質的公式、制造方法、處理或保存材料的公式、機械或起裝置的模型或客戶的名單。”在 1985 年修訂的統一商業秘密法中再次對商業秘密進行了定義： 商業秘密是一種特定信息，包括配方、樣式、編輯產品、程序、設計、方法、技術或工藝等。它由于不被他人所公知而且未被他人采取不正當手段獲取，因而具有實

35、際或潛在的獨立經濟價值。同時是在特定情勢下已盡合理保密努力的對象。”與上述兩種列舉式的定義不同，1995 年制定的反不正當競爭法重述（第三次）中對商業秘密進行了概括式的定義：“商業秘密是指任何可用于工商經營的信息，其有足夠的價值和秘密性，使相對于他人產生現實或潛在經濟優勢。”盡管定義方式不同，表述各有差異，但是三部法律對商業秘密的本質認識是一致的，即商業秘密是一種運用于經營的信息，由于持有者采取了保密措施從而能為其帶來競爭上的優勢，就其表現形式看，可以以各種程序、方法、設計、工藝等方式存在。三是成文法中沒有明確揭示商業秘密的定義和范圍，只有法院判例和學者解8（ “南京航空航天大學碩士學位論文釋

36、對商業秘密進行了界定。如英國。10英國沒有明確的商業秘密定義，商業秘密是被作為秘密信息的一種加以保護的。在 saltman engineering v. campbell co.案中，greene 法官指出，秘密信息是一種非公共財產也非公有知識的東西。11目前在英國一種新興的觀點正在形成，部分學者與法官主張將商業秘密從秘密信息的領域內分離出來，在 1986 年的 faccenda chicken v.fowler 一案中，法官認為商業秘密已不同于僅僅是秘密的信息，商業秘密在經濟上的價值應當得到體現。12由于判例法的特點，對秘密信息的秘密性的認識，法官有相當大的自由裁量權，并無一個通行的標準。筆

37、者認為，采用概括和列舉相結合的方式既概括出了商業秘密的特征，也便于在實踐中具體操作，具有極大的優勢，此種定義方式是一種行之有效的方式。2.1.2 trips 對商業秘密涵義的界定為了適應全球經濟一體化的發展趨勢，世界貿易組織對“未披露的信息”作了界定，trips 協定第 39 條規定： 在保證按巴黎公約 1967 年第 10 條之 2 的規定為反不正當競爭提供有效保護的過程中，成員應依照本條 2 款，保護未披露的信息；應依照本條 3 款，保護向政府或政府的代理機構提交的數據。只要有關信息符合下列三個條件：（1）在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內容的確切組合，并非通常從

38、事有關該信息工作領域的人們所普遍了解或者容易獲得；（2）因其屬于秘密而具有商業價值；（3）合法控制該信息之人，為保密已經根據有關情況采取了合理的措施。”13目前，通說認為，trips協定中的“未披露的信息”就是指商業秘密。14該規定認為，具有秘密性、價值性和管理性的未披露的信息是商業秘密。這一規定在范圍上非常之廣，揭示了商業秘密保護范圍的發展方向。2.1.3 我國對商業秘密涵義的界定在我國，商業秘密作為法律術語最早出現于 1991 年的民事訴訟法，但并未對商業秘密的涵義作出明確的界定。直至 1992 年最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見首次對商業秘密作出司法解釋，其10

39、11孔祥俊：反不正當競爭法的適用與完善，法律出版社 1998 年版，第 408-411 頁。（美）丹尼斯.昂科維克著，胡翔、葉方恬譯： 商業秘密，企業管理出版社 1991 年 5 月第 1 版，第 172 頁。121314同上。鄭成思譯：知識產權協議，學習出版社 1994 年版，第 28 頁。張玉瑞：商業秘密法學，中國法制出版社 1999 年版，第 151 頁。9“論商業秘密的法律保護第 154 條規定，商業秘密“主要是指技術秘密、商業情報及信息等，如生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業秘密。”1993 年反不正當競爭法對商業秘密作了較為完整的概括，即“商業秘密是指不為公

40、眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”目前，這一定義為我國法學界所普遍采用。應該說，這一條款比較全面、明確地規定了商業秘密的要件。以上對商業秘密這一權利客體的涵義作了一番界定，而商業秘密的合法控制人，即商業秘密的主體應作何界定呢？美國在統一商業秘密法中將商業秘密主體范圍解釋為：自然人、公司、商業信托、合伙、政府、政府分支機構或代理機構、或者其他法律和商務實體。我國基本上是依據大陸法系國家的立法體例，在不同的法律中對商業秘密的主體進行界定。依據我國的反不正當競爭法，商業秘密的權利主體是“經營者”，即指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組

41、織和個人。在此基礎之上，我國合同法將技術秘密的主體擴大為：自然人、法人和其他組織，該規定將不參與經營活動的單純從事發明研究而擁有技術秘密的人包括在內。此外，刑法第 219 條第 4 款也對商業秘密的主體給予了法律界定，“本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人”。國家工商行政管理局在關于禁止侵犯商業秘密的若干規定中，對商業秘密主體做了進一步解釋，該規定第 2 條第 6 款規定：“本規定所稱權利人，是指依法對商業秘密享有所有權或使用權的公民、法人、或者其他組織。”由于我國商業秘密的立法剛剛起步，將商業秘密的法律保護范圍主要置于反不正當競爭領域之中，而反不正當競爭

42、法把不正當競爭行為的主體局限于工商業經營者，若因此認為商業秘密的主體只能是經營者就未免理解得過于狹窄。根據國內、外有關法律規定的精神，筆者認為商業秘密的主體不應簡單適用反不正當競爭法的規定，應當適用我國民法通則關于民事主體的規定來理解商業秘密的主體，即任何自然人、法人或其他組織都可以成為商業秘密權的主體，而不僅限于經營者。綜上所述，筆者認為，商業秘密是指自然人、法人和其他組織擁有的不為公眾所知悉、具有實際的或潛在的商業價值并經權利人采取保密措施的商業信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。要想為商業秘密明確界定

43、一個科學而周延的定義并非易事，因為任何事物都在不斷地運動、變化、發展著，商業秘密的內涵也必將隨著時代的變遷而不斷地變化發展。10南京航空航天大學碩士學位論文2.2 商業秘密的構成要件對商業秘密術語的界定的目的在于揭示商業秘密的構成要件或特征。在信息時代，社會充斥著各種各樣的信息，但并非任何與技術、經營或商業有關的信息都是商業秘密。要成為商業秘密，必須具備相應的構成條件。世界各國在政治經濟條件、文化傳統等諸多方面存在差異，在對商業秘密進行法律保護的理論依據上也有不同看法，但在商業秘密構成要件的認識上大同小異，即采秘密性、價值性和管理性三要件說。這是因為世界貿易組織中的 trips協定對商業秘密的

44、條件作了明確的規定，對協調各國國內商業秘密立法起了重要作用。trips 協定第 39 條規定：“有關信息符合下列三個條件：（1）在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內容的確切組合，并非通常從事有關該信息工作領域的人們所普遍了解或者容易獲得； 秘密性） 2）因其屬于秘密而具有商業價值；（價值性）（3）合法控制該信息之人，為保密已經根據有關情況采取了合理的措施。”（管理性）我國反不正當競爭法第 10 條第 2 款將商業秘密的構成要件規定為“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施”。此后，國家工商行政管理局在關于商業秘密構成要件問題的答復中作了

45、如下解釋：“商業秘密的構成要件有三：一是該信息不為公眾所知悉，即該信息是不能從公開渠道直接獲取的；二是該信息能為權利人帶來經濟利益，具有實用性；三是權利人對該信息采取了保密措施。”其中“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”又被國家工商行政管理局解釋為： 指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。”結合國外的規定，筆者認為，對上述內容可作如下理解：“不為公眾所知悉”，是指“相對秘密性”；能為權利人帶來經濟利益，具有實用性為通說中的“價值性”，經權利人采取保密措施與“管理性”具有相同的內容。因此，商業秘密的構成要件為：相對秘密性、價值性、管理性。2.2.1 相

46、對秘密性秘密性是指商業秘密不為該信息本行業的人普遍知悉。但是，這種秘密性的含義是指除信息持有人以外的其他任何人均不知悉，還是指能讓一定限度的人知悉而尚未達到本行業的人普遍知悉的程度？這就涉及秘密性是絕對秘密性還是相對秘密性的問題。應當說，秘密性只能要求相對秘密，理由在于：首先，商業秘密是一種具有價值性的信息，只有通過實施才能體現其價值，而在社會化大生產的條件下，其實施往往需要借助雇員以及其他有實施能力的人。其次，商業秘密的保護僅僅是對違反商業道德、以不正當手段獲取他人商業秘密的禁止，不同11（ （“論商業秘密的法律保護于專利的保護是對任何未經允許的使用的禁止。他人經獨立研究開發等正當手段獲得該

47、信息并使用是合法的，若他人也將該信息作為商業秘密進行管理，本行業的人仍不能普遍知悉，則秘密性依舊存在。同理，負有忠實義務的雇員和負有保密義務的其他人即使知悉商業秘密，也不會影響其秘密性的存在。所以，秘密性并不意味著只能由擁有者自己一人知道，也無須是公眾一般不知道的，只要相關信息所屬領域的人不知道，秘密性就存在。15從相關法律規定中也能明確這一點，美國的反不正當競爭法重述第 39 節評論（f）認為：“構成商業秘密的信息必須是秘密，然而不要求絕對秘密。”16我國權威性規定：“不為公眾所知悉，即指該信息不能從公開渠道直接獲得，不為該信息應用領域的人所普通知悉。”與此相應，trips 第 39 條對“

48、公眾”表述為：“通常涉及該信息有關范圍的人”。由此可見，商業秘密被一定限度的人知悉，并不影響其秘密性，所謂一定限度的人，大體可分為以下幾類：1、雇員或者員工在其職權范圍內為實施工作知悉商業秘密的；2、按約定負有保密義務的人知悉商業秘密的；3、由于法律法規等規定或者行為的性質決定了負有保密義務的人知悉的，如在學術研討會、成果鑒定會、庭審中等知悉商業秘密的；4、在同行業內有兩個以上的人各自通過正當渠道獲取并持有相同的商業秘密并采取合理保密措施的。在具體判斷某一信息是否不為本行業人普遍知悉時，通常可以考慮以下因素：（1）該信息是否在國內外公開出版物中有記載；（2）該信息是否通過在國內使用而公開； 3

49、）該信息是否通過公開的報告會、交談、展覽等方式而公開； 4）該信息是否為所涉信息范圍內的人的一般常識或行業慣例； 5）獲得該信息的難易程度，包括信息持有人獲得或者產生該信息所付出的努力和代價，以及他人獲悉該信息所付出的努力和代價。美國法認為，如果一個秘密的制造方法可以通過成本檢查和容易地被發現，則不能認定存在商業秘密。但如果該秘密只有通過長時間的分析才能發現，則多數美國法院認為存在商業秘密，因為該秘密使那些知道它的人取得了時間優勢。172.2.2 價值性價值性是指作為商業秘密的信息能夠給持有人帶來現實或潛在的經濟利益或競爭優勢。我國反不正當競爭法對價值性規定為：“能為權利人帶來經濟利益、具有實

50、用性。”國家工商行政管理局對價值性進一步解釋為：該信息具有15161712沈達明：知識產權法，對外經濟貿易大學出版社 1998 版，第 192 頁。張玉瑞：商業秘密法學，中國法制出版社 1999 年 10 月版，第 182 頁。張耕：商業秘密法，廈門大學出版社 2006 版，第 11 頁。（ （南京航空航天大學碩士學位論文確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。美國反不正當競爭法重述認為：“商業秘密必須在工商業經營中具有足夠的價值，相對于不具有該信息的其他人，產生現實或者潛在的經濟優勢。”價值性的涵義的界定包括以下幾個方面：（一）競爭優勢是價值性的本質體現。商業秘密

51、價值性包括兩個方面：一是具有經濟利益，二是使持有人在競爭中處于優勢地位。其中，后者更為重要。因為商業秘密的價值性并不意味著必須以確切的貨幣金額來表明其價值，甚至不必有現實的直接經濟利益，在侵權行為發生時，價值性并不一定直接表現為侵權行為給權利人造成了多大的損失，而往往表現為使權利人喪失競爭中的優勢地位。因此只要商業秘密能夠給權利人帶來強于同行業其他人的強勢地位，則最終會給其帶來經濟利益。反之，與具有與競爭優勢無關的有價值的信息，即使由權利人作為秘密進行管理，也不能構成商業秘密。（二）價值性應以有無經濟價值為判斷標準。其一，商業秘密并不要求已被權利人實際使用該信息，只要將來可能被使用就不能否定其

52、價值性，因此是一種潛在的價值。其二，無論積極信息還是消極信息，只要具有經濟價值都可以構成商業秘密。對生產、銷售、科研、開發等生產經營活動直接有用的信息屬于積極信息，具有直接的商業價值；而失敗的實驗報告、廢棄的顧客名單、設計圖等消極信息，如果在生產經營中有利于節省費用、提高經營效率，同樣具有商業秘密的價值性要求，仍然屬于商業秘密。（三）價值是客觀存在并具有獨立性的。價值具有客觀性是指除了權利人認為有實用的價值外，還必須在客觀上確實有實用的價值。僅僅有權利人認為有價值而客觀上沒有價值是不能構成商業秘密的。此外，商業秘密必須是能獨立存在的，在實施商業秘密時能不依附于其他事物而單獨存在。“在特定情況下，原告主張的商業秘密，可能緊密地附著于其不應該享有的權利的公共知識，或與他人的知識產權，與勞動者的一般知識、技能、經驗結合太緊，同時在整體上處于從屬地位。保護了原告的商業秘密，就會不合理損害社會、他人的合法權益”18美國統一商業秘密法要求秘密“具有實際或者潛在的獨立經濟價值”，旨在要求商業秘密在使用中可以獨立存在，而不必依附其他因素。可見，這一規定更為科學合理，值得我國借鑒。2.2.3 管理性管理性是指商業秘密權利人應對商業秘密進行管理，要采取合理的保密措施。管理性是建立在商業秘密相對秘密性的基礎上，根據各種商業秘密的不同要18張玉瑞：商業秘密法學，中國法制出版社 1999 年 1