1、行政處罰不能成為工程轉(zhuǎn)包人豁免司法制裁的依據(jù)最高人民法院復(fù)議決定對中建一局非法所得工程款制裁案（2013年7月18日 人民法院報(bào) 案例指導(dǎo)）裁判要旨人民法院作出的民事制裁，是根據(jù)法律法規(guī)采取的司法制裁，其與行政處罰的性質(zhì)和法律依據(jù)不同。建設(shè)單位因其非法轉(zhuǎn)包行為，受到行政機(jī)關(guān)的行政處罰，不能成為其豁免司法制裁的依據(jù)。案情2000年12月28日，中國建筑第一局（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱中建一局）與英協(xié)（河南）房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱英協(xié)公司）簽訂了英協(xié)花園區(qū)小高層工程施工框架協(xié)議，約定由中建一局承建該工程，合同價(jià)款為每平方米950元，不得轉(zhuǎn)包，合同工期為420個日歷天。2001年5月18日，中建一

2、局與英協(xié)公司根據(jù)河南省鄭州市建設(shè)工程招投標(biāo)辦公室下發(fā)的中標(biāo)通知書簽訂了建設(shè)工程施工合同，約定合同價(jià)款采用固定價(jià)格合同方式，固定價(jià)款為人民幣3390.88萬元，該份合同在鄭州市建委建筑業(yè)管理處存檔；同月23日，雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議書，約定工程價(jià)款為每平方米950元。同年11月18日，中建一局與江蘇方圓建筑工程有限公司（以下簡稱江蘇方圓公司）簽訂施工協(xié)議書，將承建的上述工程轉(zhuǎn)包給江蘇方圓公司施工，約定合同價(jià)款為每平方米795元。2003年3月16日，鄭州市建設(shè)委員對中建一局轉(zhuǎn)包工程一事進(jìn)行了通報(bào)。后在施工過程中，英協(xié)公司共分批支付中建一局工程款2617.5576萬元。2005年8月4日，涉案工程經(jīng)

3、過了鄭州市建委的竣工驗(yàn)收備案。2007年5月28日，中建一局向鄭州市中級人民法院提起訴訟，請求判令英協(xié)公司支付拖欠的工程款、以及相應(yīng)利息，違約金等。同年8月10日英協(xié)公司提起反訴，請求判令中建一局支付英協(xié)公司墻改基金及利息、違約金等。另外，2004年8月30日，中建一局就該涉案工程向鄭州市金水區(qū)人民法院提起訴訟，要求江蘇方圓公司退回其多付的工程款。2007年3月16日，鄭州市中級人民法院作出（2006）鄭民二終字第1723號民事判決，認(rèn)定中建一局作為涉案工程的承建方，其將施工義務(wù)全部轉(zhuǎn)包給江蘇方圓公司，違反了有關(guān)法律的禁止性規(guī)定，其與江蘇方圓公司簽訂的施工協(xié)議書應(yīng)為無效，但考慮到協(xié)議書已實(shí)際履

4、行，根據(jù)雙方都認(rèn)可的工程量，計(jì)算得出江蘇方圓公司實(shí)際施工的工程總造價(jià)為2530.16405萬元。裁判河南省鄭州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案的招投標(biāo)程序存在串通行為，而且中建一局將涉案工程以低價(jià)轉(zhuǎn)包，行為違法，不能得到超出（2006）鄭民二終字第1723號民事判決所認(rèn)定的江蘇方圓公司應(yīng)得到的工程款2530.16405萬元，而英協(xié)公司支付給中建一局的工程款數(shù)額為2617.5576萬元，已超出了應(yīng)付的工程總造價(jià)，不存在拖欠工程款的事實(shí)。鄭州市中級人民法院判決：中建一局返還英協(xié)公司多付的工程款87.39355萬元。中建一局不服，認(rèn)為其與江蘇方圓公司之間系勞務(wù)分包關(guān)系，向河南省高級人民法院提起上訴。河

5、南省高級人民法院審理認(rèn)為：中建一局已經(jīng)取得的英協(xié)公司超付的87.39355萬元工程款，系其因非法轉(zhuǎn)包取得的非法所得。河南省高級人民法院決定：對中建一局非法所得款項(xiàng)87.39355萬元予以收繳。中建一局以其非法轉(zhuǎn)包行為，已經(jīng)受到鄭州建委的行政處罰為由，就該民事制裁決定書，向最高人民法院申請復(fù)議。2012年10月31日，最高人民法院作出復(fù)議決定：維持河南高院的民事制裁決定，駁回中建一局的復(fù)議申請。評析.本案屬于非法轉(zhuǎn)包而非勞務(wù)分包所謂勞務(wù)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。由于轉(zhuǎn)包的對象是工程；而勞務(wù)分包僅指向工程中的勞務(wù)。因此，只要勞務(wù)作

6、業(yè)承包人具備建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定規(guī)定的相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將在建工程中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人是合法有效的，不屬于工程轉(zhuǎn)包。本案中，江蘇方圓公司與中建一局一樣，均為建筑施工企業(yè)，江蘇方圓公司并非具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)承包人，而且從施工實(shí)際情況看，中建一局是將涉案工程的土建、安裝、粗裝修工程全部轉(zhuǎn)包給了江蘇方圓公司，并非是將勞務(wù)部分分包給江蘇方圓公司。.行政處罰不能成為非法轉(zhuǎn)包者豁免司法制裁的依據(jù)建筑法、合同法都明確禁止承包單位將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效，人民法

7、院可以根據(jù)民法通則相關(guān)規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。這里的“非法所得”，本文認(rèn)為應(yīng)作狹義的解釋，即是指已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)，而不包括當(dāng)事人進(jìn)行違法活動時約定取得但實(shí)際沒有取得的財(cái)產(chǎn)，這符合行為與處罰相一致原則，也符合民事制裁的初衷。至于收繳非法所得的對象，筆者認(rèn)為最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條中的“當(dāng)事人”應(yīng)作廣義的理解，也即這里的當(dāng)事人不僅包括非法轉(zhuǎn)包的承包人，發(fā)包人有非法所得的，也應(yīng)當(dāng)予以收繳。值得注意的問題是，該條規(guī)定的“人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，而建筑法第六十七條、第七十六條同時又規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。”那么，當(dāng)法院采取沒收違法所得的民事制裁措施與行政處罰發(fā)生競合時，如何處理？筆者認(rèn)為，建設(shè)行政機(jī)關(guān)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，其依據(jù)建筑法等法律法規(guī)作出沒收違法所得的行政處罰措施是屬于行政執(zhí)法權(quán)；人民法院是我國的審判機(jī)關(guān)，法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)有違法行為，并根據(jù)法律作出沒收違法所得的民事制裁