1、商業銀行開展國際保理業務法律風險及防范我國商業銀行已經越來越重視國際保理業務的開展不容忽視的是該項業務因其涉及的法律當事人及其權利義務比較復雜不少銀行操作人員對相關的國際慣例和規則熟悉不夠加上我國缺乏專門針對該項業務的法律和監管規章因此探討國際保理業務中銀行面臨的法律風險甚為必要本文在分析國際保理業務的法律特征的基礎上就銀行面臨的主要法律風險及其防范對策作了探討一、國際保理的意義及其法律特征國際保理 ( internationalfactoring ) 又叫國際付款保理或保付代理它是指保理商通過收購債權而向出口商提供信用保險或壞賬擔保、應收賬款的代收或管理、貿易融資中至少兩種業務的綜合性金融服

2、務業務其核心內容是通過收購債權方式提供出口融資國際統一私法協會國際保理公約對保理定義如下所謂保理系指賣方（供應商或出口商）與保理商間存在一種契約關系根據該契約賣方 （供應商） 、 出口商將其現在或將來的基于其與買方（債務人）訂立的貨物銷售或服務合同所產生的應收賬款轉讓給保理商由保理商為其提供下列服務中的至少兩項（ 1 ）貿易融資； （ 2 ）銷售分戶賬管理在賣方敘做保理業務后保理商會根據賣方的要求定期或不定期向其提供關于應收賬款的回收情況、逾期賬款情況、信用額度變化情況、對賬單等各種財務和統計報表協助賣方進行銷售管理；（ 3 ） 應收賬款的催收保理商一般有專業人員和專職律師進行賬款追收保理商會

3、根據應收賬款逾期的時間采取信函通知、打電話、上門催款直至采取法律手段； （ 4 ）信用風險控制與壞賬擔保賣方與保理商簽訂保理協議后保理商會為債務人核定一個信用額度并且在協議執行過程中根據債務人資信情況的變化對信用額度進行調整對于賣方在核準信用額度內的發貨所產生的應收賬款保理商提供100 的壞賬擔保從國際保理的操作實踐來看保理的具體操作方式甚為豐富有雙保理機制、單保理機制、直接進口保理機制、直接出口保理機制、背對背保理機制等其中雙保理機制最為普遍而重要就國際保 理所涉及的銀行當事人及其權利義務體系而言保理商與由口 商之間的關系是整個保理關系體系中最為基本而重要的組成 部分因為該層關系決定著保理業

4、務能否合法有效地開展它是 由口商通過保理獲得融資的關鍵所在也是作為保理商的銀行 從保理業務中獲取利益的核心環節基于此本文將重點分析由 口商與作為保理商的銀行之間的關系以此為基礎透視銀行在 國際保理業務中面臨的風險及防范對策為準確把握國際保理 業務中銀行面臨的法律風險及防范對策有必要了解保理業務 的法律特征國際保理業務的操作實踐及相關規則表明它具有 如下法律特征第一國際保理是以保理協議為基礎而產生的民 事法律關系各種保理業務都是以保理協議為基礎的保理協議 將保理法律關系主體連接起來并且構造了各主體的民事權利 義務體系這些主體之間的法律關系是平等的民商事主體之間 的民事權利義務關系如在典型的雙保理

5、運作中由口商通過協 議將其對進口商的應收賬款轉讓給本國的生口保理商；同時 由口保理商通過協議與債務人所在國的進口保理商發生關系委托進口保理商負責債款回收并提供壞賬擔保在此種機制下實際上存在兩個保理協議即出口保理協議( exportfactringservicesagreement ) 和 相 互 保 理 協 議( inter factoringagreement )前者是出口商和出口保理商之間的協議后者是出口保理商和進口保理商之間的協議第二盡管國際保理法律關系主體之間有著比較復雜的法律關系但是其核心內容是債權轉讓關系在國際保理業務中保理商通過保理協議購買了債權而不是將債權作為抵押并作為自己的資

6、產進行業務處理這與銀行憑發票所代表的債權為抵押提供融資然后用收回的債款償還融資不一樣因為通過發票形式所表示的轉讓并不能使保理商有效地對抗第三者權益和債務人的反索保理商通過購買債權獲得對債款不受任何影響的權利該種權利是保理商全額收取債款的權利它通過收回的債款補償其預付的收購價款該種權利的形成是出口商和保理商簽訂保理協議的主要目的之一通常情況下保理協議中出口商同意轉讓給銀行的權利包括了對債款的法定所有權、對債款的所 有法定和其他求償權等第三國際保理是以國際買賣合同為前提并且通常是采用賒銷等信用方式的買賣合同在國際保理實 踐中極具影響力的國際保理慣例規則就明確排除了以信用證(不包括備用信用證)付款交

7、單或者任何現金交易作為轉讓的基礎性貿易關系該規則第 4 條指出本規則所包括的業務范圍應限于與出口保理商簽有協議的賣方以信用方式向債務人銷售貨物或提供服務所產生的應收賬款；該債務人所在國應為進口保理商提供服務； 以信用證 (不包括備用信用證)憑單付現或任何現金交易為基礎的銷售排除在外第四保理商通過收購債權獲得對應收賬款的權利包括了有追索權和無追索權兩種情形銀行保理商為了明確因債務人清償能力不足形成呆賬、壞賬所承擔的風險責任通常應為出口商的所有客戶逐一核定信用銷售額度以控制業務風險為此保理商在協議中往往區分了如下兩類情形一是對于已經核準的應收賬款(approvedreceivables )保理商提

8、供100 的壞賬擔保對此種賬款保理商沒有追索權；一是對于超過信用額度的銷售即未核準應收賬款( unapprovedreceivable ) 保理商僅提供 有追索權融資無追索權是保理商買斷債權后通過其具有的一 定渠道向進口商催收欠款倘若進口商發生信用危機或者清償 能力由現問題保理商不能將轉讓給它的應收賬款在退還給由 口商而收回預付款；保理商只能通過各種法律途徑來向債務 人催收但是對于因產品質量、服務水平、交貨期等引起貿易 糾紛所造成的呆賬和壞賬保理商不負擔保賠償之責并保留追 索權有的保理協議規定由口商必須將所有的應收賬款由售給 保理商但一部分稱為不合格應收賬款銷售應該排除在外這種 不合格的應收賬

9、款就是為核準的應收賬款通常包括由口商對 自己賣方的返售、集團內部銷售、物權不發生轉移的銷售或 用于個人消費的銷售假如由口商錯誤將不合格應收賬款填報 為合格應收賬款則保理商仍可保留追索的權利第五債權轉讓 中銀行保理商既有提供融資的義務也有收取一定費用的權利 銀行保理商收購價格應是發票金額扣除如下費用后的凈額（即融資的額度）由口商按合同規定給予進口商的回扣、傭 金和折讓根據貼現率計算的貼現金額保理商的管理費用（即 保理費用）保理費是由口商向保理商必需支付的費用由口保 理商有權按照自行確定的收費標準向由口商收取保理費用并可以受進口保理商的委托代其收取保理費保理費用的標準應 該在保理協議或者附件中約定

10、保理商收取保理費用或代進口保理商收取保理費用原則上應在收到國外付款時逐筆扣收扣 費時由口保理商可視情況采取不同的處理方式賣方對已轉讓 給進口保理商但卻發生爭議的應收賬款仍負有支付相關保理 費用的義務第六由于國際保理涉及的當事人比較復雜尤其是國際雙保理機制下當事人包括了由口商由口保理商、進口商、進口保理商等因此保理協議的法律選擇問題是無法避免的即使在特定的保理協議中當事人已經約定了適用的法律但是仍 然可能存在其他相關的法律沖突問題如分屬不同國家的當事 人締約能力通常需要依據不同的法律來確定二、銀行開展國 際保理業務面臨的主要風險國際保理業務既涉及了進由口商 之間的買賣法律關系又涉及到由口保理商和

11、由口商之間的保 理關系還涉及了由口保理商與進口保理商之間的法律關系這 些關系都可能影響到銀行保理商開展保理業務的風險大小及 其控制問題同時我國商業銀行業務人員對國際保理業務相關 的慣例和規則尚不熟悉國內有關國際保理、業務的法律和監 管規章仍然呈現空白狀態因此銀行保理商了解國際保理業務 的法律風險極為必要從國際保理業務開展的實踐來看銀行作為保理商應關注的法律風險主要有1.所購買債權的合法性風險債權本身的合法性不僅是合法轉讓債權的基礎而且是保理商依法實現債權的前提基于此銀行在接受債權轉讓前應該就債權的合法性進行分析尤其是我國商業銀行在從事針對國內企業的出口保理業務時更有必要注意該問題因為我國有許多

12、法律和監管規章約束出口商出口交易的合法有效問題諸如是否有出口權、是否超越經營范圍等都是甚為關注的問題它們直接影響到債權的合法性也制約著債權轉讓的合法性 2. 債權的可轉讓性風險債權的可轉讓性是銀行保理商開展保理業務的前提條件如果銀行保理商接受的債權是不可轉讓的債權那么它無法實現債權的有效索償債權的可轉讓性取決于兩個方面的因素一是法律是否允許債權轉讓；二是債權債務主體是否同意債權的可轉讓如果銀行作為保理商接受轉讓的債權是法律禁止轉讓的債權則銀行必然陷入債權轉讓合法與否的糾 紛中去關于未來權利的可否轉讓是許多國家法制中富有爭議的一個問題在普通法系國家判例法不承認對于一項尚不存在 的或尚不屬于出讓人

13、的財產的轉讓此種法制背景下一攬子轉讓協議的合法性面臨了挑戰；但是衡平法的機制補救了判例法給保理業務留下的缺陷值得注意的事美國統一商法典明確放棄了傳統判例法規則承認只要有關的文書是適當的未來的權利就可以轉讓大陸法系國家的瑞士、德國等都承認在一定條件下未來的權利是可以轉讓的國際保理公約也注意到了將來權利的轉讓問題該公約第 5 條規定“保理合同關于轉讓將來發生的應收賬款的規定可以使將來發生的應收賬款在其發生時轉讓給保理商而不需要任何新的轉讓行為”當然該公約的簽署國還不多如要通過公約的機制防范轉讓將來權利的風險則需要當事人之間在保理協議中明確規定受公約約束不過假如國內法律強制限制某些債權的轉讓則轉讓協

14、議的有效性仍存在疑問如果出口商和進口商在進出口合同中有禁止權利轉讓的條款那么該種條款是否可以成為債務人對抗保理商的依據從各國法律來看禁止權利人轉讓其債權的情況通常是可以的我國 合同法 第 79 條也規定債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人但有下列情形之一的除 外根據合同性質不得轉讓；按照當事人約定不得轉讓；依照法律規定不得轉讓但也有不少國家法律規定禁止權利轉讓的條款不得對抗善意的第三人從我國法律的規定和實踐來看銀行最好仔細審查是否存在禁止轉讓權利的條款以避免不必要的風險和糾紛從鼓勵和促進我國保理業務發展的角度來看將來的合同法制也應該肯定禁止權利轉讓的條款不得對抗善意的第三人另外在實踐

15、中權利的可轉讓性不是在進出口合同中得到明確的禁止而可能發生在出口商其他借貸行為中的對外承諾如有些公司在向銀行借款時承諾限制對于不屬于通常業務過程中的資產處置這種限制可能包括了特別地承諾不把其債權或應收賬款通過保理或者貼現出售倘若契約中明確禁止保理和貼現那么保理商與這種出口商簽署了保理協議則保理商的權利可能面臨前述貸款銀行對抗的風險3.債權轉讓中的權利瑕疵風險如果債權本身存在瑕疵或者與轉讓債權相關的權利存在瑕疵那么接受債權轉讓的銀行保理商勢必陷入債權 瑕疵糾紛中去債權瑕疵通常有如下情形出口商已經將應收款抵押給第三人；出口商將轉讓債權的部分或全部債權已經通過保理協議轉讓給其他保理商；債權轉讓中沒有

16、將實現債權所必需的強制收款權、起訴權、留質權、停運權、對流通票據的背書權利等進行轉讓在我國法律中需要特別注意的問題是權利人轉讓債權的有效性遭遇債務人的對抗問題因為我國合同法沒有肯定只需要出讓人和受讓人之間達成協議即可構成有效的可約束債務人的轉讓相反強調了通知債務人的必要性 合同法 第 80 條規定“債權人轉讓權利的應當通知債務人未經通知該轉讓對債務人不發生效力債權人轉讓權利的通知不得撤銷但經受讓人同意的除外”因此如果銀行誤認為債權人同意即可成立有效的可對抗債務人的轉讓而疏忽了對債務人的通知則勢必引發債務人抗辯債權轉讓對其具有約束力的風險4. 出口商履約瑕疵存在與否的風險出口商履約瑕疵引發的糾紛

17、在國際保理業務中極為普遍事實上國際保理協議中往往都明確規定在出口商存在履約瑕疵的情況下保理商可以不承擔擔保責任即可以向出口商行使追索權要求出口商 償還融資款項但是銀行保理商能否有效地行使追索權有賴于履約瑕疵的證明當然如果存在質量瑕疵的貿易糾紛則出口保 理商需要向出口商行使追索權但是如果貿易糾紛不成立而是諸如信譽問題、經營風險等情況導致貨款未能按時支付則保理商必須履行對出口商的保付責任為此銀行保理商不得不花費大量時間和精力去核實是否存在質量瑕疵5.強制追償方面的風險銀行對應收賬款的追索需要進口商的付款如果發生進口商拒絕情形而且拒付并不是基于其與出口商之間的貿易糾紛則作為銀行保理商需要通過司法途徑

18、來強制執行進口商的財產這種情況下銀行將需要為訴訟支出成本并且追索的實現很大程度上依賴于進口商所在國法院的支持而且需要進口商有足額的可清償性財產6. 法律適用方面潛伏的風險進出口商之間的債權債務關系所適用的法律可能不是保理商所熟悉的法律那么保理商對應收賬款適用的外國法律中涉及債權債務有效性等因素的把握存在困難這也直接影響到保理商對應收賬款項下權益的維護三、國際保理業務中保理商防范法律風險的對策鑒于國際保理業務中保理商存在諸多的法律風險為 有效地控制和規避法律風險銀行保理商在國際保理具體操作1. 通過出口商的承諾和保證機制防止出口商欺詐或者隱瞞所帶來的風險為了防止諸多障礙債權轉讓有效性、完整性情形

19、的發生銀行應該在出口保理協議中要求出口商對其債權作出如下承諾和保證 第一對債權有效性及價值的擔保承諾債權的有效性和足值性是保理商權益維護的關鍵所在銀行保理商應要求出口商在協議中承諾如下保證所出售的應收賬款的債權是合法的債權；出口商已經全部履行了合同項下的責任和義務；按照合同規定向客戶提供了符合貿易或服務合同要求的商品、服務另外應注意避免對超額發票所代表的債的購買第二對債權可轉讓性的承諾為了避免各種可能阻礙債權轉讓有效成立因素的出現銀行保理商應該要求出口商作出如下承諾除了已經向銀行披露的因素外一開始就不存在任何阻礙債權可轉讓的因素在保理協議期間也不會產生任何阻礙尤其是不存在任何購貨合同能使出口商

20、因這些貨物的分銷而產生的債有任何要求或權利；債務人將擔保每一項出售給保理商的債權都是不受阻礙的第三對債權轉讓的 完整性承諾為了確保債權的有效實現銀行保理商應要求出口 保理協議中規定由口商保證五條件地享有向進口保理商轉讓 的每筆應收賬款的全部所有權包括與該應收賬款有關并可向 債務人收取的利息和其他費用的權利；該筆應收賬款不能用 來抵消、反訴、賠償損失、對銷賬目、留置或做其他扣減等； 但發票上列明的由口商給予債務人的一定百分比的傭金或折 扣除外為了維護銀行由口保理商將應收賬款有效轉讓給進口 保理商由口商應承諾同意作為應收賬款受讓人的進口保理商 對每筆應收賬款均享有與由口商同等的一切權利包括強制收

21、款權、起訴權、留置權、停運權、對流通票據的背書權和對 該應收賬款的再轉讓權以及未收貨款的賣方對可能拒收或退 回的貨物所擁有的所有其他權利此外銀行保理商應在保理協 議中將如下權利隨著債權的轉讓而受讓為清償由口商所讓予 保理人的債權而向由口商發生的所有可付票據；有關債的任 何信貸保單的受益；任何第三方對有關合同項下債務人責任 的擔保或保證的受益； 記錄或證明該被轉讓的債的所有賬本、 計算機數據記錄或文件的所有權等第四對債權轉讓的惟一性 承諾銀行應該要求由口商保證對每筆交易由具的正本發票均附有說明表明該發票涉及的應收賬款已經轉讓并僅付給作為 該應收賬款所有人的進口保理商由口商應保證對已經轉讓給 進口

22、保理商的應收賬款未經進口保理商允許不再進行處理、 轉讓、贈送等也不再向債務人追索同時銀行保理商應該要求 由口商保證在保理協議期限內未經銀行書面同意由口商不得 以任何方式將應收款抵押給第三人；簽訂協議后未經銀行同 意由口商及其附屬機構不得與任何第三人簽訂類似的足以影 響到保理協議項下的應收賬款的協議；未經銀行書面同意保 理協議不得轉讓由口商應進一步承諾在簽訂保理協議后促使 其附屬機構以同樣的條件與該銀行簽訂協議防止由口商從中 作弊將高風險的業務轉給銀行避免不同的保理商同時向一家 集團公司的不同成員提供保理服務而可能發生的權益沖突第 五對進生口合同有關內容及其變更的承諾銀行保理商應要求 由口商保證

23、承諾合同規定支付條件的自由度不能超由銀行允 許的范圍；規定的折扣不超過銀行所同意的限度；規定用銀 行所同意的貨幣進行支付在依合同由售并交付貨物、開由發 票并將發票所代表的債授予保理商之后賣方可能因債務人要 求退回莫些貨物而變更銷售合同這種變更過大則影響銀行債 權的維護因此銀行應要求由口商承諾未經銀行同意由口商不 應作由更改該合同的任何決定第六在銀行追償訴訟中給予相 應合作的保證尤其是在發票貼現、未披露的保理、保理代理 或整批保理的情況下銀行保理商應該要求由口商承諾采取及 時有效的行動協助保理商追討債款特別是因債務人所在國家 法律對于保理商直接針對債務人提起訴訟設置障礙時銀行應 要求由口商承諾不

24、管是通過法院還是其他方式進行訴訟都應 該對銀行的訴訟進行配合必要時保理商可以聯合由口商或使 用由口商的名義進行訴訟第七承擔有關費用的保證承諾銀行 應要求由口商承諾支付所有貨物進生口有關的運費在銀行享 有完全追索權時與收取債款有關的各種費用（包括向相關銀 行支付的費用、追償債權所需要的訴訟費用、律師費等）為 確保上述擔保承諾的效果銀行應要求在保理協議中規定如果 由口商違反上述擔保承諾應承擔如下義務由口商保證就受違 約影響的應收賬款返回給銀行；銀行被賦予權利將此類應收 款返回給由口商；信用風險自違約行為發生時即由銀行轉移給出口商 2.慎重制定核準應收賬款和未核準應收賬款的條款避免不合格賬款帶來的意

25、外法律風險應收賬款的核準與否直接涉及銀行對壞賬擔保的程度也關系到銀行追索權能否行使為此銀行應該在出口保理協議中確定核準應收賬款的辦法避免兩類賬款的區分不明確引發保付責任糾紛及追索權行使困難的風險銀行保理商應在出口保理協議中約定若出口商申請的正式信用額度獲得出口保理商的核準出口商保證在基礎交易合同規定的期限內按約定向進口商發運貨物；若出口商在約定的期限內未向進口商發貨并敘做保理業務保理商有權按自定的收費標準向賣方收取資信調查費；在信用額度規定的有效期內出口商向進口商發貨所產生的應收賬款余額應不超過保理商核準的信用額度超限額發貨所產生的應收賬款將不受進口保理商的核準但超出限額的應收賬款（或其部分）

26、將補足限額內已被債務人或保理商償還或貸記的金額；這些應收賬款（或其部分）的替代將按它們付款到期日的順序進行并始終僅限于當時已被償還或貸記的金額3. 構筑有效的追索 權和補償機制銀行保理商為了有效地控制保理風險確保合法權益的實現有必要在保理協議中規定保留追索權的條款具體 內容應該包括如果發生如下情形則銀行享有向出口商追索的權利債務人破產或者債務人未能在債務到期后的一個確定的時間內支付 （在無追索協議中被批準的債務除外） ； 債務人采取未經許可的債款扣減或者折扣；債務人對貨物或者發票存在爭議；出口商違反了保理協議規定的某項擔保承諾為了避免銀行陷入貿易糾紛引起的呆賬壞賬糾紛促成出口商必須向進口商交付

27、合格的貨物銀行保理商應要求出口商提供貨物檢驗和運輸方面的保證并且一旦違背這些承諾則銀行享有追索權對于債務人提出抗辯的情形應該具體約定如下保護機制如果債務人提出抗辯、反索或抵消（爭議）并且出口保理商于發生爭議的應收賬款所涉及發票的到期日后 180 天內收到該爭議通知則該應收賬款立即變為不受核準的應收賬款無論其先前是否為已受核準的應收賬款；出口保理商收到進口保理商轉來的爭議通知時應將已涉及有關應收賬款的細節和爭議的性質通知出口商；如爭議的提出在進口保理商擔保付款之后但在發票到期日后 180 天內則出口保理商有權從出口商賬戶中主動扣款或采取其他辦法強行收回出口方已收到的擔保 付款款項（及相關利息、費用）并將收回的款項退還進口保理商 4. 銀行應該注意排除接受一些比較特殊的債權對于一些特殊債權出口商很難或者根本無法履行保理協議項下的承諾和保證因此銀行應該拒絕接受這些應收賬款這些特殊債權主要有出口商向其自身供應商銷售貨物而產生的債權使進口商與銀行保理商之間的債務有可能被抵消；銷售不成即可退貨這類合同產生的名義上的債權；采用比保理商批準的更為靈活的方式進行銷售而產生的債款；由于賣方的聯營單位或個人