網絡環境下知識產權的刑法保護問題是近幾年來逐步興起的一項交叉性和邊緣性的研究領域。對于這一領域，即要研究數字網絡技術，研究知識產權的刑法保護問題，同時要掌握國內外的最新研究和立法動態，并結合中國的具體國情闡述理論觀點，提出立法建議。這對于研究的展開具有很大的挑戰性。目前我國的數字化程度還剛起步，缺乏研究理論所必需的實踐經驗。我國知識產權的刑法保護也還不太適應社會主義市場經濟的實際需要。從立法機關的議事日程上來看，這方面的理論研究僅僅處于起步階段。但是研究我國網絡環境下知識產權的刑法保護，是法律觀念發展的必然結果，決不是一時的。本論文對于網絡知識產權犯罪問題進行了粗淺的探討，為科學的認識和把握網絡知識產權犯罪提供了一些思路。現對研究的內容歸納總結如下，以求教于法學界諸位。第一章，首先對網絡知識產權犯罪與侵犯網絡知識產權罪等其它近似概念、犯罪分類的辨析，進而分析法定類型、歸納行為方式，逐步明確網絡知識產權犯罪的內涵、外延。最后，提出網絡環境下知識產權刑法保護的新問題。犯罪行為新特點的揭示在于指出網絡環境知識產權刑法保護任務的艱巨性。對傳統刑法挑戰的分析在于為本文展開鋪好路徑，后文針對回應挑戰。第二章，主要從犯罪構成的四個要件對網絡知識產權犯罪的構成特征作了闡述，以利于對本類犯罪的整體把握。第三章，結合三個典型案例，對目前司法實踐中遇到的網絡知識產權犯罪疑難案例做出分析，為網絡知識產權犯罪案件的分析提供借鑒。第四章，從網絡知識產權犯罪帶來的挑戰出發，分析目前的立法回應、存在的問題，并提出若干完善意見。如何確立制定網絡環境下知識產權刑法保護制度，并根據網絡環境下知識產權犯罪行為的特殊性制定調整刑事政策，完善對網絡知識產權犯罪的刑事立法，正確使用刑罰，實現對犯罪行為的打擊和預防，這些都不是一蹴而就的過程，需要隨著法律觀念的不斷進步、犯罪理論以及刑罰理論的進一步發展，不斷地總結實踐經驗、引進和學習先進國家的有益的經驗、發現其弊端和漏洞，加以革除和裨補，筆者將在今后對上述問題進行更深入的研究。關鍵詞 知識產權 網絡犯罪 刑法保護 立法完善1網絡知識產權犯罪研究序 言21 世紀是知識經濟時代，與知識密切聯系的知識產權在經濟中的作用日益增大，它已成為推動經濟、社會發展的關鍵因素。21 世紀又是一個信息時代，經濟的全球化伴隨的是信息的全球化，網絡已經深入社會生活的每一個角落，并進一步成為現代人的一種基本生活方式。1隨著我國經濟的飛速發展和網絡技術不斷進步，網絡環境下侵犯知識產權的違法犯罪日益泛濫猖獗，嚴重的影響了網絡環境的正常秩序，侵害了知識產權人的合法利益。以網絡為技術支撐和時空條件的網絡知識產權犯罪給刑事法律提出了許多新課題。而司法經驗的不足、法律的缺位、懲治的不力是導致網絡知識產權侵權案件屢屢發生的重要因素，尤其是刑法未能發揮其保障法的功能，未能有效遏制不法分子對網絡知識產權的侵害。因此，如何應對知識經濟和網絡時代的挑戰，如何切實保護網絡知識產權，已成為刑法學界研究的熱點。本文通過對網絡知識產權犯罪基本概念的界定，分析網絡知識產權犯罪的司法疑難問題，反思和檢討知識經濟、網絡時代社會背景下我國網絡知識產權刑法保護所存在的不足，力圖完善我國知識產權刑法保護體系。以期為我國網絡知識產權犯罪的司法和立法提供借鑒。第一章 網絡知識產權犯罪概述網絡知識產權犯罪，至少涵蓋了“網絡”、“知識產權”、“犯罪”這幾個可以自由組合的動態名詞以及它們的變異體，如“網絡犯罪”、“知識產權犯罪”等。對網絡知識產權犯罪進行明確的界定和合理的歸類，有利于從理論上闡釋和探討該類犯罪及的構成特征和社會危害程度，從而正確地解決該類犯罪的定罪量刑問題，同時也有利于類罪和個罪的深入研究，為立法和司法實踐提供理論上的指導。1 據中國互聯網絡信息中心統計顯示，2006 年底中國網民總數已達 1.37 億。參見中國互聯網絡信息中心：中國互聯網絡發展狀況統計報告（2007 年 1 月）。5第二節 網絡知識產權犯罪的法定類型和行為方式一、網絡知識產權犯罪的法定類型刑法在第3章第7節專門規定了7種侵犯知識產權罪，這幾種犯罪在網絡環境下都有新的表現形式。以知識產權的客體分類為依據，網絡知識產權犯罪可以分為網絡著作權犯罪、網絡商標權犯罪、網絡專利權犯罪和網絡商業秘密犯罪等種類。（一）網絡著作權犯罪，是指未經權利人允許，利用互聯網，侵犯他人著作權和國家著作權管理制度，情節嚴重的行為。主要涉及兩個法定罪名：侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。其突出表現是利用互聯網向公眾傳播數字化侵權作品、銷售侵權復制品。（二）網絡商標權犯罪，是指未經權利人允許，利用互聯網，侵犯他人商標權和國家商標權管理制度，情節嚴重的行為。主要涉及如下罪名：假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。其突出表現是利用互聯網假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品。非法制造注冊商標標識通常與人身活動聯系緊密，通常較難在互聯網中實施，但因為其他如銷售環節可能利用互聯網事實，也可能構成非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。（三）網絡專利權犯罪，是指未經權利人允許，利用互聯網，侵犯他人專利權和國家專利權管理制度，情節嚴重的行為。主要涉及一個法定罪名：假冒專利罪。其突出表現是利用互聯網假冒專利，如在互聯網中使用他人的專利號。（四）網絡商業秘密犯罪，是指未經權利人允許，利用互聯網，侵犯他人商業秘密和國家商業秘密管理制度，情節嚴重的行為。主要涉及一個法定罪名：侵犯商業秘密罪。其突出表現是利用互聯網，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段，獲取權利人的商業秘密，以及非法披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密。二、網絡知識產權犯罪的行為方式利用互聯網侵犯知識產權的行為表現方式因權利客體以及具體法律的不同而有所差異，但從宏觀上分析，它仍然具有一些共性，即其行為方式主要有以下4為妥當。因此，筆者認為，“侵犯網絡知識產權犯罪”的提法并不能反映利用互聯網侵犯知識產權犯罪的特征，與網絡知識產權犯罪概念存在不同。（二）網絡知識產權的刑事保護“網絡知識產權的刑事保護”，使用這一概念的學者所指的也僅僅是針對利用互聯網侵犯知識產權犯罪行為的規制，其概念的內涵與“網絡知識產權犯罪”并沒有實質上的區別。這個概念更多的應該是基于刑事一體化理念，站在刑事政策的角度，關注如何在全局上依據變動的社會經濟條件，及時調整對知識產權制度、網絡制度施行刑事保護的方針；或者站在程序的角度關注網絡空間犯罪的證據和管轄問題。而“網絡知識產權犯罪”則關注的是如何認定一種利用互聯網實施的侵犯知識產權的行為是否構成犯罪以及應當如何施以刑罰。三、網絡知識產權犯罪與其他犯罪分類（一）與侵犯知識產權犯罪的關系“侵犯知識產權犯罪”屬于類罪名，是指侵犯他人知識產權的社會危害性達到一定程度，而被刑法明文規定為犯罪的行為。從邏輯上看，與“網絡知識產權犯罪”存在著交叉關系，兩者均包含了利用互聯網實施的侵犯知識產權犯罪，這是最為常見的網絡知識產權犯罪，也是本文研究的重點。刑法第 7 章規定了侵犯知識產權犯罪，沒有直接設置網絡知識產權犯罪。對于利用互聯網實施的侵犯知識產權犯罪，應當根據刑法第 287 條適用侵犯知識產權犯罪的有關規定進行處理。對于利用互聯網實施的其他網絡知識產權犯罪，如行為人利用互聯網銷售假冒注冊商標的偽劣商品的行為可能同時觸犯非法經營罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產品罪 3 個罪名，需要依照處罰較重的規定定罪處罰。7（二）與網絡犯罪的關系關于網絡犯罪，在理論界和實務界至今尚未形成一個普遍接受的定義。大致說來，有相關工具說、工具利用說、對象數據說、工具對象說、折中說等等。8雖然網絡犯罪概念尚不統一，但網絡知識產權犯罪的直接依據是刑法第 287 條規定。從概念和依據上來看，其與網絡犯罪顯然屬于子概念與母概念的關系。7 最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第 10 條。8 參見許秀中：網絡與網絡犯罪，中信出版社 2003 年版，第 165-166 頁。3強調的是，“利用互聯網”從犯罪工具角度來講，它促使刑法理論對危害行為含義作出新的理解，這與通常犯罪方法的翻新存在不同。而另一方面，“利用互聯網”還隱含著犯罪客體依附的空間、場所、對象，體現著不同的社會危害結果。因此，“網絡知識產權犯罪”應該是指利用互聯網，侵犯他人知識產權，情節嚴重，依據刑法應當處罰的行為。二、網絡知識產權犯罪與近似稱謂（一）侵犯網絡知識產權犯罪“侵犯網絡知識產權犯罪”的概念衍生于侵犯知識產權犯罪。持該概念學者同時主張，網絡知識產權犯罪侵犯了“網絡知識產權”，并認為網絡知識產權是指“著作權人、專利權人、商標權人等智力創造成果權利人在互聯網上對其智力創造成果享有的專有權”。6刑法第 3 章第 7 節，使用了“侵犯知識產權罪”這個類罪名，共規定了7 種不同的具體罪名，具有共同的知識產權犯罪客體。“侵犯知識產權犯罪”概念正是出自我國刑法的規定。“侵犯網絡知識產權犯罪”，用“網絡”對同類犯罪客體“知識產權”進行限制，用更為特定的同類客體“網絡知識產權”作為犯罪歸類分析的依據。因此，“侵犯網絡知識產權犯罪”應該是指侵犯他人網絡知識產權，情節嚴重，依據刑法應當處罰的行為。網絡知識產權犯罪與侵犯網絡知識產權犯罪概念是存在區別的。侵犯網絡知識產權犯罪中“網絡知識產權”概念的提出，主要在于通過揭示傳統知識產權犯罪客體與網絡之間的空間、場所關系來明確本類犯罪之特點。但是，犯罪客體主要在于揭示行為的社會危害性。利用互聯網實施的侵犯知識產權犯罪，其最終的侵害結果并不必然僅僅落在網絡環境之中。如，電子商務中銷售侵權復制品、假冒注冊商標的商品的行為，行為確實侵犯了權利人在互聯網上的專有權，但是侵權行為有時需要結合現實環境的行為，如現實交付貨物等，這種侵犯實際上延伸到現實之中，對權利人的整體知識產權造成侵害。但侵權行為是一個犯罪目的支配下的整體，其具備了利用互聯網的特征，屬于網絡知識產權犯罪的范疇。似乎不能認為該種行為僅僅侵犯了權利人部分網絡空間中的知識產權。強調“網絡知識產權”的概念有可能模糊本類犯罪客體。“網絡”特質在客觀方面予以把握更6 陶月娥：論侵犯網絡知識產權犯罪，載遼寧警專學報2005 年第 6 期。2第一節 網絡知識產權犯罪的概念對于網絡知識產權犯罪，理論界尚未有統一的稱謂，對于內涵的認識也不同。有的學者主張“網絡知識產權犯罪”稱謂，認為網絡知識產權犯罪是指以互聯網為工具而實施的嚴重危害他人知識產權的行為，也包括以承載知識產權的網絡為攻擊目標的犯罪活動。并認為其通俗的提法是互聯網環境下的知識產權犯罪，或者說是網上知識產權犯罪。2有的學者主張“侵犯網絡知識產權犯罪”稱謂，認為侵犯網絡知識產權犯罪是指通過互聯網侵犯他人知識產權，破壞社會主義市場經濟秩序，情節嚴重，依照刑法規定應受刑罰處罰的行為。但同時行文中對“侵犯網絡知識產權犯罪”與“網絡侵犯知識產權犯罪”、“網上侵犯知識產權犯罪”等稱謂不作區分。3也有的學者在研究網絡知識產權犯罪之時并沒有闡述概念含義，但分別使用了“網絡時代知識產權犯罪”、“網絡上知識產權犯罪”。4更有學者從更為宏觀的角度，提出“網絡知識產權的刑事保護”、“網絡知識產權的刑事法保護”等概念。5網絡知識產權犯罪的概念是研究此類犯罪的邏輯起點和基礎，對于把握本類犯罪的本質和特征具有重要意義。一、網絡知識產權犯罪“網絡知識產權犯罪”其直接的法律依據來源于刑法關于計算機犯罪的規定和全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定。刑法第 287條規定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”關于維護互聯網安全的決定第3 條規定：“為了維護社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：(三)利用互聯網侵犯他人知識產權”。通過其法律依據我們可以初步這樣界定，“網絡知識產權犯罪”是指利用互聯網實施的侵犯知識產權犯罪。需要解釋的是，這一表述雖然突出了“利用互聯網”這點，但并非意味著網絡知識產權犯罪僅僅是指以網絡為工具的知識產權犯罪。如果僅僅是傳統犯罪在犯罪方法上的翻新，似乎研究的意義不大。我們需要2 劉行星：網絡知識產權犯罪研究，載蘭州學刊2006 年第 6 期。3 陶月娥：論侵犯網絡知識產權犯罪，載遼寧警專學報2005 年第 6 期。4 崔立紅、秦野：網絡時代知識產權犯罪問題研究及其對策，載知識產權2001 年第 4 期。5 文中，作者也同時使用了“網絡知識產權犯罪”、“侵犯網絡知識產權犯罪”等稱謂，參見郭丹、高立忠：網絡知識產權的刑事法保護，載甘肅政法學院學報2006 年第 5 期。7用互聯網實施。因此，利用互聯網實施的假冒行為包括兩類。一類是指未經權利人同意或者許可，第三人在網絡廣告宣傳、電子交易文書中或其它網上商業活動中，使用知識產權權利人的專利標記、商標等。涉及假冒注冊商標、假冒專利。另一類是指未經權利人同意或者許可，第三人在其制品上標注知識產權權利人的專利標記、商標、名稱等。涉及假冒注冊商標、假冒專利、假冒他人署名美術作品。對于數字化形式的制品，利用互聯網進行數字化標注的構成此處的“假冒行為”；對于非數字化形式的制品，不能利用互聯網對制品進行標注。但是銷售行為是假冒行為自然發展的結果，利用互聯網實施的銷售行為包含在假冒行為的評價之內，依據刑法以假冒行為論處。因此，假冒標注之后利用互聯網銷售的也應當視為利用互聯網假冒行為。（三）利用互聯網非法傳播行為侵犯著作權罪的非法傳播行為通常表現為未經權利人允許，對他人的文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品、錄音錄像制品進行復制和發行。傳統模式下，“發行”以作品有形載體的轉移為核心要件。13只有導致公眾獲得或得以獲得作品有形復制件的行為才能構成“發行”行為，這也是“發行”行為區別于“表演”、“廣播”和“展覽”等行為的關鍵所在。在網絡出現之前,能夠使公眾得以獲得作品復制件或原件的行為只能是在市場中出售、出租或出借作品的有形載體,即作品的有形復制件或原件。因此,典型的“發行”行為是書店銷售書籍、音像店銷售、出租唱片或錄像帶等。網絡改變了作品的傳播方式，使作品復制件無需經過有形載體所有權或占有的轉移就可以為公眾所獲得。這一過程與傳統“發行”的最大不同在于,其不會導致作品有形載體在物理上的轉移。著作權法新增信息網絡傳播權作為一種新型的著作權內容納入保護，與復制權、發行權平行規定。而知識產權解釋則基于使公眾獲得作品復制件的共性，將信息網絡傳播視為復制發行，14即將信息網絡傳播明確規定為刑法規制的知識產權犯罪方式之一。信息網絡傳播權保13 王遷：論著作權法中“發行”行為的界定，載華東政法學院學報2006 年第 3 期。14 雖然知識產權解釋第 11 條第 3 款將“通過信息網絡向公眾傳播他人作品的行為”視為“復制發行”，而不是僅視為“發行”，僅僅是為了與刑法第 217 條的用語相對應。事實上，如果單純地復制作品，而不向公眾提供作品的復制件，在效果上不可能等同于“通過信息網絡向公眾傳播他人作品”。所以該條司法解釋的真實意圖是將“通過信息網絡向公眾傳播他人作品的行為”視為“發行”或至少是“復制”與“發行”的結合，而并非視為單純的“復制”。6幾種：9（一）利用互聯網非法銷售行為隨著信息產業的飛速發展，電子商務逐漸興起，利用互聯網銷售行為成為不可避免的一種違法現象。利用互聯網非法銷售行為，一類是指利用互聯網銷售“冒牌貨”的行為，即利用互聯網銷售未經許可而載有與受保護的商標、專利號或實質相同的標志的任何相同物品。如刑法第 214 條銷售假冒注冊商標的商品罪即屬此類行為。一類是指利用互聯網銷售冒名美術作品的行為，涉及刑法第217 條第 4 項規定的出售行為。還有一類是指利用互聯網銷售侵權復制品的行為，即未經許可，利用互聯網銷售明知是侵犯他人著作權或專有出版權的作品。10利用互聯網進行銷售，通常包括零售、批發、推銷、代銷、販賣以及為了出售而購買等。利用互聯網，如通過網上開店、網上發布銷售廣告、發送電子郵件推銷產品等等可實現傳統物品銷售環節的信息傳遞功能；通過網上銀行可以實現貨幣支付功能。利用互聯網也可實現數字化商品的貨物交付功能，如上傳侵權作品（如影音作品）供他人有償下載。（二）利用互聯網假冒行為利用互聯網假冒行為主要牽涉3個罪名：假冒注冊商標罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪。假冒注冊商標罪中的“使用”，11是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為。假冒專利罪中的假冒行為，主要表現為:12未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人專利號的；未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的；未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。上述假冒行為均可一定程度利9 此處對網絡知識產權犯罪行為方式分析，參考了游偉教授刑法理論與司法問題研究一書中關于侵犯知識產權犯罪行為方式的歸納。游偉：刑法理論與司法問題研究，上海文藝出版社 2001 年版，第 420 頁。10 例如，2003 年至 2004 年，美國人顧然地在上海利用網站向境外發送銷售 DVD 光盤的信息，并通過國際運輸代理公司、速遞服務公司等途徑向境外客戶銷售盜版 DVD，銷售金額 39.9 萬余美元，違法所得人民幣達 97 萬余元。上海市第二中級法院日前以銷售侵權復制品罪，判處顧然地有期徒刑 2 年 6 個月，并處罰金人民幣 50 萬元，驅逐出境。轉引自黃澤林：網絡犯罪的刑法適用，重慶出版社 2005 年版，第 227 頁。11 最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（以下簡稱知識產權解釋）第 8 條第 2 款。12中華人民共和國專利法實施細則第 84 條。8護條例將信息網絡傳播權定義為“以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。”作為借助于網絡的新型傳播模式，信息網絡傳播方式的提出解決了網絡環境下對部分行為適用刑法必須從復制發行角度開始解讀的路徑，15豐富了刑法中知識產權傳播方式“復制發行”的內涵。（四）利用互聯網非法獲取、披露、使用行為本類行為主要指的是侵犯商業秘密犯罪的行為方式。一方面，它表現為利用互聯網以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。如網絡黑客通過互聯網破解企業內部的安全系統，竊取企業計算機系統中的有關資料和數據；或者植入木馬軟件自動發送存于網絡終端電腦之中的商業秘密；或者利用互聯網對企業內部員工進行利誘、脅迫以獲取企業商業秘密信息等等。另一方面表現為利用互聯網披露、使用、允許他人使用權利人的商業秘密。如企業網管人員行為利用管理網站的優勢，泄露了企業具有商業價值的保密性資料信息；出于牟利的目的，交易相對方采用發送電子郵件，復制商業秘密，違反合同約定將商業秘密非法轉讓給他人等等。第三節 網絡環境下知識產權刑法保護的新問題隨著信息技術的發展，人類社會已經步入了嶄新的網絡時代。這給知識產權保護帶來了一系列前所未有的新問題。一、網絡環境下知識產權犯罪行為的新特點進入信息社會，知識產權的數量與類型都在急劇增長。而隨著網絡技術運用的日益深入，知識產權侵權行為呈現如下新的變化：（一）互聯網的便捷性，致使犯罪主體更加廣泛在前數字時代，以印刷方式為主的復制發行技術決定了人們獲得侵權作品不得不依賴于專業機構。而先進的數字技術和互聯網已經把獲取作品變成不需要特殊技術能力的簡單操作。成本低、速度快，任何人都可以通過便捷的方式在網上獲取或向他人傳送信息包括侵犯知識產權內容的信息，專門的盜版者與最終用戶中的復制者的分界線變得模糊。15 可以直接認定行為屬于信息網絡傳播，進而認定屬于刑法中的“復制發行”。9另外，電子商務的興起、網上開店的普及是互聯網便捷的又一體現，它使得市場行為更加便捷。網絡環境新的經濟模式，在增長主體行為能力的同時實際上也提高了主體的侵權、犯罪的行為能力。使得更多的主體有時間有能力參與到商業活動中去，從而存在犯罪的可能。（二）互聯網的技術性，致使犯罪目的更易得逞就復制品來說，利用傳統技術所產生的復制品質量不如原件并且會隨著復制品再次復制而每況愈下。因此，傳統技術使得侵權行為人目的的實現受到一定的限制，從而能抑制侵權動機的產生，減少侵權行為的發生。先進的數字技術是網絡的一大特點。數字技術可以將內容轉換成數字代碼，其本質上與原有內容具有相同的屬性和存在形態。只要將作品轉換成數字形式就可依賴該數字版本進行后續復制，制作出無限個與原件相同的復制品。同時，數字化作品在網絡傳輸過程中“安全”而無損耗。這意味著，數字化及網絡技術大大降低了知識產權侵害的自然障礙，侵權行為人的目的更易得逞。（三）互聯網的無地域性，致使犯罪后果更加嚴重傳統環境下，侵權行為的后果受到實施范圍的局限。網絡環境的無地域性，使得行為人的行為對象、行為相對人均得以從具體的場所限制中解放出來。犯罪的對象、受害人更為廣泛，其危害結果也更為深遠。就 P2P 軟件在網絡上運用的危害而言，根據調查，使用 P2P 軟件在網上傳遞的文件電影占 31.9%，MP3 歌曲竟超過 10 億首。美國的唱片銷量 2002 年下降 8%，2003 年下降 6%，使用 P2P 軟件交換 MP3 歌曲是一個主要原因。16網絡技術對知識產權的侵害顯然遠甚于前數字時代其他技術。綜上而言，從網絡環境下知識產權犯罪行為帶來的新問題來看，知識產權在網絡環境下的保護任務艱巨。同時，現行法律，包括刑法，還面臨著如何調整、修正以適應新形勢下知識產權保護帶來挑戰的難題。二、網絡知識產權犯罪對傳統刑法的挑戰（一）危害行為的認定刑法意義上的行為，是指“被刑法所明文禁止，表現人的意識和意志的危害16 轉引自王遷：索尼案二十年祭回顧、反思與啟示，載科技與法律2004 年第 4 期。10社會的身體動靜或者言辭”。17它是刑法規制的對象，給刑事歸責劃定了最外在的界限。然而在網絡環境下，行為所必不可少的時間、空間和身體動靜或者言辭與現實空間的行為都存在重大差別。如通過網絡盜版的行為，行為人的“身體活動”往往只有“敲鍵盤”、“按鼠標”這些操作活動，通過復制、粘貼、上傳等等就能完成侵權行為。現代科學技術的發展使人們的行為方式發生了重大的變化。我們在賦予網絡環境下的行為以刑法意義的同時，需要我們對網絡環境下的行為予以新的理解，對犯罪構成中的行為以新的詮釋。這樣，一方面我們可以充分實現刑法的行為規制、秩序維護與自由保障機能，另一方面又有利于傳統刑法理論與體系的完整。（二）犯罪目的的取舍保護知識產權，最終目的是促進整個社會的科學技術和文學藝術的發展。尤其是在版權領域，立法、司法的過程就是利益上平衡的過程。所以，對構成犯罪的部分侵犯知識產權行為認定上，除主觀上有故意要求外，刑法明確要求行為人具有營利目的，如侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪。但是許多人實施侵權行為的主要目的不是為了賺錢，而是受競爭意識、聲望和銷售盜版商品的娛樂價值的驅動。18這在互聯網上，情況特別突出。憑借網絡的迅速傳遞，雖然不以營利為目的，但其非法傳播行為帶來的后果卻與以營利為目的同樣嚴重。也就是說，知識產權侵權行為人主觀上是否以營利為目的，事實上并不會直接影響到行為本身的社會危害性。因此，網絡環境下，需要重新審視部分知識產權犯罪的目的犯立法模式，對以營利為目的這一犯罪主觀要件作出取舍。（三）客體對象的擴充網絡環境下，知識產權保護范圍不斷擴大。從印刷版權、電子版權時代發展過渡到網絡版權時代，網絡數字化多媒體作品、網絡數據庫和軟件的著作權保護成為版權保護的新內容。在專利法領域，世界各國正在計算機軟件程序、電子商業方法的可專利性進行分析和探索。在商標法領域，域名成為新的保護對象。一方面，互聯網的發展豐富了知識產權的外延。互聯網上有些信息本身構成知識產17 蘇惠漁主編：刑法學，法律出版社 2001 年版，第 101 頁。18 DrinkorDie 組織每年都在互聯網上發布成千上萬的免費電影、游戲、音樂和軟件程序，其目的只是為了維持自己的“聲譽”。該組織頭目說，他從軟件盜版活動中沒有掙到分文。其另一成員說，“他們（去盜版）是為了好玩，只是一種業余愛好。他們只是努力為自己撈名聲，除尋求自我滿足之外別無他求”。資料來源：/news/industryexpress/2002/07/26/89-70707.html.轉引自沈仁干主編：數字技術與著作權：觀念、規范與實例，法律出版社 2004 年版，第 111 頁。11權的客體。另一方面，互聯網的發展豐富了知識產權的內涵，如通過信息網絡向公眾傳播的權利。互聯網對知識產權內涵與外延的影響，決定了刑法對知識產權的保護也面臨著范圍的擴充問題。（四）危害后果的判斷刑法只處罰具有嚴重社會危害性的行為，而傳統情況下，我們對于行為危害后果的判斷主要以違法所得、非法經營額等來判斷。如最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（以下簡稱非法出版物解釋）對于侵犯著作權犯罪危害后果的解釋主要限于對數額的確定。19網絡環境下，行為的社會危害性僅僅從違法所得、非法經營額來判斷遠不足夠。很多情況下雖然行為人違法所得、非法經營額很少，但其社會危害性卻非常嚴重，這可以從其它方式如侵權規模上得到體現。20另外，網絡知識產權犯罪并非均為貪利型犯罪，網絡犯罪動機的多元化決定更多的經濟之外的社會后果的考量，將成為判斷網絡知識產權犯罪的重要依據。網絡環境下知識產權犯罪行為的社會危害后果體現形式的多樣化，需要我們豐富危害后果的判斷標準。具備網絡特征的標準是否可量化，進而成為情節標準需要進一步探討，如網絡點擊率、網絡鏈接等等。第二章 網絡知識產權犯罪構成特征分析第一節 網絡知識產權犯罪的客體分析犯罪客體是進行犯罪分類的主要依據。21對于網絡知識產權犯罪所侵犯的客體，我國刑法理論界尚未有深入探討。但對于侵犯知識產權犯罪侵犯的客體，理論界則有較多爭論，主要有四種觀點：第一種觀點認為，侵犯知識產權犯罪的客體是他人的知識產權。22第二種觀點認為，侵犯知識產權犯罪的客體是權利人的19 依據最高人民法院非法出版物解釋第 2 條第 1 款規定，個人違法所得數額、個人非法經營數額是情節判斷的主要依據。20 如最高人民法院、最高人民檢察院知識產權解釋規定以“復制品數量”為情節標準。各地知識產權犯罪司法實踐中，經常以侵權對象的數量來作為衡量社會危害性的標準，但標準不一。因為網絡環境沒有地域限制，以侵權對象數量體現行為社會危害性又成為網絡侵權行為的常態，所以，做出統一的解釋非常必要。21 我國刑法對各類犯罪的排列原則上是按照每類犯罪所侵犯的同類客體為基本標準。網絡知識產權犯罪并不是我國刑法體系意義上的犯罪類別。22 參見馬克昌主編：經濟犯罪新論，武漢大學出版社 2000 年版，第 485 頁。12權益和國家對知識產權的管理制度，其中主要客體是知識產權權利人的權益。23第三種觀點認為，侵犯知識產權的客體是知識產權所有人的利益、國家對知識產權的管理秩序以及知識產權產品使用者、消費者的合法利益。24第四種觀點認為，前三種觀點均有失偏頗，第一種觀點范圍過窄無法體現侵犯知識產權犯罪與一般財產犯罪的區別，第二種觀點突出權利人的權益并不妥當，第三種觀點將知識產權產品使用者、消費者的合法利益納入客體之中范圍過寬。因此，認為“侵犯知識產權犯罪的客體是復雜客體，既包括權利人的知識產權，同時也包括國家相關的知識產權管理制度和秩序”。25筆者贊同第四種觀點，侵犯知識產權犯罪的客體應該包括他人的知識產權和國家對知識產權的管理制度和秩序。由此，網絡知識產權犯罪所侵犯的客體應該包括他人的知識產權和國家對網絡和對知識產權的管理制度。一、本類犯罪侵犯了權利人的知識產權知識產權，它是人類文明發展到一定歷史階段后出現的、基于人的思維而產生的一種較為復雜的勞動成果，是人們經過長期的經驗總結、技術訓練和反復勞動而獲得并依法享有的一種財產性權利。通常理論上認為，知識產權有狹義和廣義之分。狹義的知識產權，是特指人們對于創造性作品和工商業活動中的智力性成果所享有的權利，它包括著作權和工業產權。其中，著作權則包括著作者權與傳播者權（即鄰接權）等；工業產權又包含專利權、商標權、商業秘密等。廣義的知識產權，是指人們基于經濟、科技、文化生活中的智力性成果而依法享有的法律權利。例如，建立世界知識產權組織公約規定，知識產權范圍有如下 8 類：（1）與文學、藝術和科學作品有關的權利（著作權）；（2）與表演藝術家的演出、錄音及廣播有關的權利（鄰接權）；（3）與人類創造性的一切領域內的發明有關的權利（專利發明、實用新型及非專利發明享有的權利）；（4）與科學發現有關的權利；（5）與工業品外觀設計有關的權利；（6）與商品商標、服務商標、廠商名稱及其他商業標記有關的權利；（7）與防止不正當競爭有關的權利；（8）一切其他來自工業、科學及文學藝23 參見王作富主編：刑法完善專題研究，中央廣播電視大學出版社 1996 年版，第 410 頁。24 參見陳興良主編：刑法全書，中國人民公安大學出版社 1997 年版，第 749 頁。25 參見劉憲權、吳允鋒：侵犯知識產權犯罪理論與實務，北京大學出版社 2007 年版，第 121 頁。13術領域的智力創作活動所產生的權利。26除此之外，世界貿易組織協定中與貿易有關的知識產權協議（以下簡稱 TRIPS 協議）則將知識產權的范圍界定為：（1）版權與鄰接權；（2）商標權；（3）地理標志權；（4）工業品外觀設計權；（5）專利權；（6）集成電路布圖設計權；（7）未披露過的信息專有權。272001 年 11 月 10 日，世界貿易組織(WTO)第四屆部長級會議做出決定批準我國正式加人世貿組織。因此 TRIPS 協議有關知識產權的規定對我國更具重要性。目前，根據我國著作權法、專利權法、商標法、反不正當競爭法等有關知識產權法律的規定，我國的知識產權主要包括著作權、鄰接權、專利權、發現權、發明權和其它科技成果權、商標權以及禁止不正當競爭權等內容。但在我國刑法領域，知識產權的保護范圍被限定為著作權、商標權、專利權、商業秘密權四種。二、本類犯罪同時對國家的相關管理制度造成破壞網絡知識產權犯罪在侵害他人知識產權的同時，必然會對國家的相關管理制度造成破壞，包括國家對網絡的管理制度和對知識產權的管理制度。首先，對知識產權的管理制度與知識產權本身并不相同。知識產權和國家對知識產權的管理制度雖然具有一定的聯系，即國家的這種制度是為保護個人所享有的知識產權而設立的，但是，個人權利與國家的制度畢竟不是同一概念。從某種意義上說，知識產權就是一種個人權利，國家要保護個人的這種權利能夠充分地實現，就必須用法律設立相關的管理制度。因此，對知識產權的管理制度與知識產權本身并不相同。我們不能混淆個人權利和國家相關制度之間的關系。他人的知識產權和知識產權管理制度是不同種的獨立的直接客體，它們之間不具有包容關系。他人的知識產權不是知識產權管理制度的具體內容之一。盡管他人的知識產權確實屬于國家知識產權管理制度要保護的一項內容，但知識產權是屬于知識產權人所有的基本權利，其內容包括人身權利和財產權利；而國家對知識產權的管理制度，是以保護知識產權人所享有的知識產權為目的而設立的制度。其次，網絡活動是一個動態的過程，具有廣泛的社會參與性，可以說它涉及26 參見鄭成思：知識產權法，法律出版社 2004 年版，第 4 頁。建立世界知識產權組織公約第 2 條第8 款規定，“知識產權包括有關下列項目的權利：文學、藝術和科學作品；表演藝術家的表演以及唱片和廣播節目；人類一切活動領域內的發明；科學發現；工業品外觀設計；商標、服務標記以及商業名稱和標志；制止不正當競爭；以及在工業、科學、文學或藝術領域內由于智力活動而產生的一切其他權利。”27 世界貿易組織協定中與貿易有關的知識產權協議第一部分第 1 條第 2 款以及第二部分第 1 至第 7 節。14經濟活動的各個領域，與一國乃至世界經濟發展的命脈息息相關。網絡的發展要求國家建立相應的管理制度，規范網絡上的活動，進而保護數據，便于人們進行正常的信息交流，以保障正常的經濟秩序。國家通過制定有關網絡管理方面的法律法規，形成對網絡活動的管理制度，違反這些規定必然擾亂市場經濟秩序，在網絡上實施侵犯知識產權的行為必然破壞國家對網絡的管理制度。利用互聯網侵犯知識產權行為必然會給知識產權人造成人身侵害和財產損失，同時也必然會對國家對知識產權以及網絡空間的有序管理造成侵害，從而破壞正常的市場經濟管理秩序，甚至導致市場的不穩定和動蕩。由此可見，網絡知識產權犯罪行為的社會危害性正是通過對權利人的知識產權侵害以及對國家知識產權以及網絡管理制度的侵害體現出來的。第二節 網絡知識產權犯罪的客觀方面分析犯罪客觀方面是犯罪活動的客觀外在表現，特指侵犯某種客體的危害行為，以及犯罪行為所產生的危害社會的后果以及犯罪行為與危害社會的后果之間的因果關系。在犯罪構成的客觀要件中，其居于核心的基本要素是危害行為。28對于網絡環境下的危害行為必須重新理解。利用互聯網實施的行為中的“身體動靜”雖然都是敲鍵盤、動鼠標，沒有輕重緩急之分，程度強弱、數量多寡之別，行為方式極難區別，不易區分把握。但是，利用互聯網實施的行為是基于人的自由意志支配下實施的，利用互聯網影響到了客觀事物，違反了刑法禁止規范或命今規范，具備了危害行為的特征，具有刑法意義。網絡知識產權犯罪在客觀方面表現為未經權利人許可，利用互聯網侵犯其知識產權，情節嚴重的行為。一、利用互聯網實施了侵犯知識產權的行為利用互聯網實施危害行為是本類犯罪的顯著特征。即指該類犯罪在具體實施的過程中不僅要有侵犯知識產權的事實存在，同時必須利用互聯網作為犯罪的工具。該種對互聯網的利用應當是符合網絡特性的應用，只有出于利用網絡自身特性的知識產權犯罪方可以稱之為網絡知識產權犯罪。這種利用網絡的行為，主要28 楊興培：犯罪構成原論，中國檢察出版社 2004 年版，第 153 頁。15體現在利用網絡的內部電子數據資料處理的方式存儲、處理、傳送數字化資料和信息。這種網絡特質必須為犯罪實行行為所具有。如果行為人僅僅是通過互聯網進行犯罪的共謀，雖然共謀行為也具有網絡特質，也即利用了互聯網，但是這與傳統犯罪中的共謀并不存在顯著區別，其也不能作為網絡犯罪、網絡知識產權犯罪來處理。當然在網絡知識產權犯罪中，共謀行為也可能在網絡環境下進行。需要強調的是，利用互聯網實施危害行為必須未經許可。著作權、商標權、專利權、商業秘密權等知識產權不僅具有法定的保護性，而且具有應用上的專有性，除了經知識產權權利人許可或法律另有規定之外，其他任何人均不得享有或行使該權利。如果行為人雖然未經權利人同意，但有其他合法根據而使用了其知識產權的，則不構成侵權，也不會構成犯罪。這一點與傳統環境下的知識產權犯罪并不存在區別。以下條件屬于未經許可：1、行為人在任何時間都沒有得到著作權人的許可，這種情形在司法實踐中最為常見；2、許可使用期限屆滿的，之后的行為屬于未經許可；3、行為方式和數量等超出授權許可范圍的；4、偽造、涂改權利人授權許可文件，偽造計算機軟件授權許可文件或者對真實文件進行涂改的。29二、情節嚴重傳統侵犯知識產權犯罪是情節犯，其行為的社會危害性從情節中體現出來，網絡知識產權犯罪也是如此。刑法分則中有關侵犯知識產權犯罪中的各個法條都規定有構成犯罪必須是“情節嚴重”。侵權行為若不具備情節嚴重的情況，則只是一般的侵權行為，不構成犯罪。網絡知識產權犯罪行為“情節嚴重”與否是區分罪與非罪的一個標準。知識產權侵權行為的社會危害性往往體現在侵權規模上，而判斷侵權的規模除了要看侵權金額的大小，更重要的是制售侵權品數量和范圍。最高人民法院、最高人民檢察院知識產權解釋共規定了 5 種可量化的情節“非法經營數額”、“違法所得數額”、“銷售金額”、“直接經濟損失”、“侵權品數量”（件、張、份）。侵權品數量的標準對于網絡知識產權犯罪而言是一個重要的標準。與非網絡環境下的侵犯知識產權行為相比，網絡知識產權犯罪的行為因其侵權方式29 高銘暄：網絡與知識產權犯罪的定罪量刑問題，資料來源：/GalaxyPortal/inner/bqj/include/detail.jsp?articleid=10246&boardpid=170&boardid=1150101011160103，訪問日期為 2007 年 3 月 23 日。17二、刑事責任年齡不應降低互聯網教育的普及使得很多少年兒童熟練掌握了計算機技能，他們中的一些人利用互聯網上大量存在的黑客、病毒站點等非法網站，獲取網絡侵權、違法的工具，并肆無忌憚地試驗、使用。未成年人實施網絡危害行為的現象正大量增加，其中，包括一些人參與到知識產權的侵權活動中去，如利用網絡環境提供的侵權軟件實施侵權作品的傳播（如利用 P2P 軟件傳播影音作品），網絡犯罪越來越呈現出低齡化的趨勢。31上述種種理由似乎支持了這樣一種觀點，即對 14-16 周歲的未成年人也應予以定罪并適用刑罰。對此，筆者并不贊同。網絡知識產權犯罪與8種可適用于14-16 周歲未成年人的手段較殘酷的犯罪有很大的不同。未成年人實施網絡知識產權犯罪行為主觀上，或是出于娛樂，或是出于好奇，或是為了惡作劇，或者是為了炫耀自己的才能，他們往往意識不到自己的行為可能造成極其嚴重的后果究竟意味著什么。一方面是其年齡較小，認識能力有限，沖動與好奇常常超越理智；另一方面，更重要的是網絡犯罪是一種技術性的犯罪，它完全沒有販毒行為中所承受的可能隨時被擒獲的風險，更沒有搶劫、殺人犯罪中的人身的切實危險和那種血淋淋的殘酷場面的刺激相反更類似于玩電腦游戲，特別是對于未成年人來說。可以說，這既是他們更易于從事網絡犯罪的主要動機，又是他們主觀惡性不大的重要原因。雖然未成年人實施了刑法規定的犯罪行為同樣危害社會，但未成年人自身的特點決定了對其進行教育和挽救非常重要。根據規定，未成年人不能進入網吧，未成年人網絡行為通常在學校和家庭實施。如果能夠從完善網絡治安管理制度入手，加強學校和家庭對未成年人上網行為的監管，必能從一定程度遏制未成年人網絡違法行為的實施，實現社會防衛的需要。對于未成年人實施了觸犯刑法規定的網絡知識產權犯罪行為的，采取治安處罰或其他方式來處理，如一定時間內禁止使用網絡，也許能取得更好的教育改31 據浙江省青少年工作領導小組辦公室、共青團浙江省委調查，在日益嚴重的計算機網絡犯罪案件中，犯罪年齡在 18-40 歲之間的青年占了 80%左右，平均年齡為 23 歲。而一項對小學生的調查結果表明，有 42.5%的小學生崇拜黑客，32.5%的小學生有當黑客的念頭。參見：網絡犯罪低齡化：平均年齡 23 歲，載中國信息界2003 年第 12 期。另據中國互聯網絡信息中心統計顯示，2007 年網民在年齡結構上仍然呈現年輕化的態勢，18 歲以下的網民占 1.37 億網民總數的 17.2%。參見：中國互聯網絡信息中心：中國互聯網絡發展狀況統計報告（2007 年 1 月）。18造后果。32因此，對未成年人犯本罪可以通過治安處罰或其他方式來處理。第四節 網絡知識產權犯罪的主觀方面分析一、網絡知識產權犯罪是故意犯罪網絡知識產權犯罪只能由故意構成而不能由過失構成。從刑法理論上看，不管是網絡犯罪還是知識產權犯罪，均可歸入法定犯的范疇。網絡知識產權犯罪也不例外。法定犯由于其倫理道德上的可譴責性較弱，不宜對其主觀犯意過于苛責，行為人只有在出于故意的情況下，才宜作為犯罪對待。過失犯罪則通常作為一般違法行為處理。這是刑法人道和刑法謙抑的價值取向的必然要求。33按照刑法規定，過失犯罪，法律有規定的才負有刑事責任。刑法第 287條規定，利用計算機實施的知識產權犯罪依照知識產權犯罪的有關規定處理。網絡知識產權犯罪的主觀方面取決于知識產權犯罪的規定。對于知識產權犯罪的主觀方面