.公司法中的強制性規范劉凱湘北京大學法學院教授一、前言我之所以選擇公司法這個話題，因為可談的問題很多。首先，選擇公司法中的強制性規定問題，主要是討論如何理解公司法中的強制性規定以及如何適用？其學理價值是什么？立法宗旨是什么？第二，對公司法已有的強制性規定到底在司法實踐中應該如何適用？會遇到哪些障礙？如邏輯分析上的障礙、公司法價值實現上的障礙、當事人利益平衡障礙等，如何克服？這些問題既有比較濃的民商法學理色彩，也伴有比較務實的立法、司法探討。最后才選擇了這個問題，即關于公司法中的強制性規定的理解和適用這樣一個專題。這個專題可從兩個角度來談，但是今天只選擇一個角度。第一個角度比較宏觀，是學理維度。主要涉及一個關于所謂私法公法化的問題，進而涉及到公法、私法的劃分問題，以及其背后的一種價值判斷問題，這也涉及到法治國家最基本的前提。在整個法治理念當中，是否承認公法與私法的劃分，是否承認私法的優位，是否承認公法服務于私法、私法本位，與市場經濟、民主政治密切相關。這個角度是純學理的角度，雖然后面的分析會涉及到，但我不想以這個角度為主。第二個角度是我前面所講的從公司法內部以及與公司法相關的法律、從規則層面去探尋公司法的強制性規定應當怎樣理解和適用的問題，它拋開了一些價值判斷和意識形態。我選擇的是第二個角度，即從公司法本身的角度、從規則層面的角度入手。當然，毫無疑問我會觸及到第一個層次的問題，但這不是我的切入點。從規則層面的角度談公司法中的強制性規定，如何把這樣的問題通過規則層面的切入？今天，我就把自己對它的一些思考告訴大家，供大家一起交流、商榷。這不是一個純粹的民商法問題，盡管是從公司法本身的規則層面切入，但是任何一個學科、任何一個專業都可以從自己的角度來思考這個問題。我不是對公司法中的所有強制性規定都做介紹，主要是有針對性地從兩個角度來對公司法中的強制性規定進行歸類和介紹：第一，從公司法的強制性規定涉及到公司的對外行為效力問題，公司法中的這些強制性規定會與公司實施的對外行為有關，這是一個大的類型的強制性規定；第二，僅就公司內部管理行為的強制性規定。大體上可以分為這兩類。當然，如果根據是否具有對外因素，可以分為這兩種類型：一種是可能涉及對外行為；一種是只涉及內部管理問題。這樣的分類標準，大體上可以涵括公司法中的所有強制性規定。盡管有些不能截然的歸入哪一類，但大體上可以往某一類上靠。絕大部分是可以明顯的或者歸入到對外行為強制性規定，或者歸入到內部管理強制性規定。二、對公司法中兩類強制性規定的分析（一）（一）涉及對外行為的強制性規范首先，我們先分析第一個大的類型對外行為。這是目前討論最多、關注最多，確實也比較重要的一類。這類強制性規定有很大特點：司法實務方面的糾紛會涉及到公司法與其他民商法法律選擇適用的問題，特別是合同法。因為對外行為往往是以合同的方式進行，所以這樣合同行為的效力可能會觸及到公司法的強制性規定。如何認定這樣的對外行為的效力？特別是合同行為。所以，更多的時候會體現為公司法和合同法的選擇適用問題。下面，我來舉個例子說明關于司法實務以及個案中直接涉及到的這類法律適用問題。1.案例分析有這樣一個糾紛。甘肅的一個企業想增資擴股，與上海一家公司進行長時間的磋商，計劃增資的資金全由上海公司以現金方式投入，共計6000萬。資金什么時候分幾批進入？進入以后公司股本到什么程度？進入后上海股東占多少比例？分紅辦法、相關制度等相關事宜都有相應約定。具體是按照公司甲方與原股東乙方（6個人）和丙方（上海公司）三方簽訂的增資擴股協議來約定。協議簽訂以后，各方開始履行。上海方資金分三期到位，已經完成了兩期，大概是4800萬。根據約定，第二批資金到賬以后就辦理變更登記，按照6000萬的持股資本給上海公司進行了25%的股權登記，股東內部名冊也進行相應變更。從第一批資金、第二批資金相繼到帳以后，董事會包括股東會共召開了三次董事會會議，兩次股東大會。上海公司可以委派董事參加，但甘肅企業沒有通知他們就開會做了決議。在得知前兩次董事會沒有通知后，上海公司提出交涉，質疑已經入股且資金已支付，為什么開會不通知他們？甘肅公司的解釋是因為會議只是對遺留問題的安排，雙方很多事項在增資擴股協議上都有明確的約定，考慮到上海公司距離較遠所以就沒有通知。問題在于，當第二批資金到賬以后，又開了一次臨時股東大會，一次董事會會議。但是，仍沒有通知上海公司，即沒有讓其行使任何股東權利和董事權利。所以，上海公司就提出了抗議，認為召開股東大會、董事會會議都不通知其參加是對自己的不信任和不尊重，侵犯了自己的股東權利。為此雙方出現了矛盾，協商不成就提起了仲裁。在仲裁庭上，上海公司提出要求，請求終止增資擴股協議，確認其股東權利，裁定前幾次的臨時股東會和董事會程序不合法，不合公司章程和法律規定，是無效的。這就提出一個關于民事合同的問題增資控股協議不履行、終止。雖然還有一期資金沒有支付，但就算支付了也享受不到股東權利，這本身是個獨立請求，想推翻原來的相關協議。對方馬上提出反請求，第三期資金到現在已經延遲了半年多，所以必須交了違約金、賠償金，以及由于資金不到位導致公司后期市場開拓行為沒有實現帶來的損失。甘肅方的請求是要求對方繼續履行合同，支付違約金，同時還要承擔因遲延交付資金導致的損失。仲裁實務中發現一個問題這個糾紛如何定性？依據公司法處理還是依據合同法處理？雙方代理人提出觀點。反訴原告提出：繳納出資是股東的強制性義務，我們給你做了變更登記（包括公司內部名冊以及工商登記），你現在是我們公司的股東，持有25%的股份但資金沒有到位，違反了公司法的強制性規定即“股東應當按照約定的出資方式、出資比例和繳資期限繳資到位”。故依據公司法的強制性規定要求對方必須繼續履行，這也符合公司的資本維持制規則。上海方（本訴原告）提出我們簽訂的是增資擴股協議，我方是依據合同法來提起仲裁的。按照合同法的規定是對方違約在先，我們第三期資金不支付是在行使履行抗辯權。因為對方違約在先，沒有讓股東行使正當權利，已經侵害了股東的利益，再要求我方繼續注資是不公平的，第三期的錢不交是中止履行，當然最后的請求是終止履行。與此同時，對方提出到底是什么履行抗辯權？是同時履行抗辯權嗎？我們已經辦理了工商變更登記，你們的第三期資金應該馬上到位。本訴方提出行使的是不安抗辯權，合同法第六十八條規定不安抗辯權的四種情形：經營狀況嚴重惡化、轉移財產、抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽、以及最后兜底的有可能不履行的其他情形。我覺得可以歸入到兜底的條款中去。根據以上的案情介紹，可知焦點為本案到底是應該適用公司法，還是合同法。如果是適用公司法，才涉及到公司法這個條款的強制性還是非強制性問題。這個案子本身是一個公司法和合同法適用的選擇問題。我認為目前還不能適用公司法，仍是一個合同法的問題。我方按照合同履行了義務，但是你方違反義務侵害了我方權利。侵害了什么權利？股東權利是公司法規定的，合同法中沒有規定股東權利，于是又回到了公司法，還是公司法的適用。雖然股東權利是公司法規定，但是這些也寫進了合同，是我方參與公司增資擴股的條件，承認我是股東，股東權利當然依據公司法的規定。按照公司法我享有權利，不讓我行使則違反了公司法，但首先違反的是合同法。我是根據增資擴股協議進入公司的，并且約定了進入后有什么樣的權利。這些權利更多的不是別的，而是根據公司法作為股東應有的權利。但這是合同的對價，是我方出資的對價。第一，我方第三期資金沒有支付，是在行使不安抗辯權。第二，按照合同法的規定，一方違約比如遲延履行，經過催告后仍不能履行的，或一方違約導致合同目的不能實現的，按照合同法第九十四條的規定可以行使法定解除權，終止合同。同時，按照增資擴股協議則是行使約定解除權，協議中約定的甲、乙、丙各方，特別是甲方和丙方在什么條件下可以解除合同。其中，有一條就是涉及到丙方股東依據公司章程和公司法享有的權利沒有得到保障。即使不依照約定解除，也可以直接回到合同法第九十四條的規定行使法定解除權。所以，這個案子是合同法適用的問題，不能首先適用公司法。當然，現在本訴原告提出終止履行，可以有一個選擇權。比如現在已出資比例是18%，我可以選擇終止履行、解除合同，而合同解除本身可以向前解除，也可以向后解除。一般來說，如果是一次性合同，通常是向前解除，使合同恢復到沒有履行的狀態。如果是繼續性合同，通常是向后解除。當然，也可以推翻，選擇向后解除。尚未履行的不再履行，已經履行的可以維持。可以選擇向后解除，即剩下的1200萬不支付了，但已經支付的部分我方認可，按照已交部分作為股東持股比例。雖然持有25%的股份，但連0%的股東權利都沒有行使，也沒進行分紅，現在要求變更登記，只以4800萬作為出資，變更成成持股18%的股東。也可以選擇全部解除。持股25%的第一大股東卻不能行使權利，所以我方對公司不能信任，合同目的不能實現，要求全部解除，退出公司，即解除整個增資擴股協議。解除以后，按照公司法怎么處理？怎么退出公司？若以股份轉讓的方式，如果沒有接受的人怎么辦？找第三人？找不到第三人怎么辦呢？這就是公司法的問題了。如果說法院認為解除可以支持，按照合同法第九十四條的規定，一方違約導致合同目的不能實現，另一方可要求解除合同。合同解除以后，后面的不再履行，前面的也可退。但是，這不是一般的買賣合同，這是公司股東，不是退貨的問題。退出機制一般通過股份轉讓的方式進行，現在人家不接手怎么辦？不能強制其他六個股東去接手，那找第三家，找不到怎么辦呢？似乎就沒有退出機制了。上述情況就是廣義上的股東僵局。一旦成為股東就永遠成為股東，沒有退出機制。通過增資擴股協議進入一家公司的股東往往會遇到這種風險。這是公司法接下來需要探討的問題。如果法院支持全部解除合同的話，合同法的問題解決了，但公司法問題怎么解決？現有18%的股份怎么轉出去？股東身份怎么根據合同的解除而消失？這又是個問題，是法律存在漏洞。在實踐中，針對解除協議的這種裁決，不可能注銷股東身份。如果原公司真的把4800萬退給上海公司，公司注冊資本恢復到原來的規模，直接申請工商變更登記，是否可以取消甲公司的股東身份？像這種特殊情況，如果合同訴訟得到了支持，協議解除，款也退了，有證據后再申請工商部門變更登記，注冊資本還是原來的，不是非要股權轉讓才可以，類似于股權的強制性注銷登記。之所以舉這個例子是為了說明實務中民商法的很多案子都會涉及到民法、商法等諸多法律部門。公司法特別容易與合同法發生適用上的甄別問題，這必須解決。公司法中這種對外行為的強制性規定，到底怎么認定、分析和適用？對外行為的強制性規定比較多，但又少于內部管理行為的強制性規定。公司法既是行為法，又是組織法，組織法是管理公司內部，是重點，但是公司行為只是一部分對外行為，所以從量上看對外行為的條款沒有內部管理條款那么多。但是對外行為的強制性規定比較重要，因為其不是解決公司內部的問題，而是解決公司與第三人的問題，涉及到交易秩序、交易安全的問題，更復雜。我選擇4個類型的條款來分析對外行為的強制性規定的效力問題。二、對公司法中兩類強制性規定的分析（二）2.公司法第十六條強制性規定解析第一，關于公司法第十六條的爭議非常大。跟第十六條相關的還有兩條第一百二十二條和第一百四十九條。第十六條共三款，第一款：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”其中，用的是“不得”。規范結構劃分為強行性規范和任意性規范。強行性規范中依據角度不一樣分為包括強制性規范和禁止性規范。強制性規范的法律結構一般是要求法律主體以某種方式去實施某種行為，禁止性規范往往是不得為某種行為，我們統稱為強行性規定。公司法的強制性規定其實也應該是強行性規定，包括強制性和禁止性規定，第十六條肯定是強制性規定。該條有三句話，第一句說“公司為他人債務提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議”，這意味著如果要擔保，要么由最高權力機關股東會作出決議或由董事會作出決議。這本身是不是強制性規定？前面說“依照公司章程規定，由董事會或者股東會、股東大會決議”，如果公司章程沒有這方面的規定呢？法定代表人、董事長或總經理能不能不經過股東會或董事會而單獨做這個決定呢？一方面說對外擔保或者由董事會或由股東會決議，但另一方面又說依照公司章程的規定，這句話是有歧義的。接下來，公司章程對投資或者擔保的總額（比如5000萬）及單項投資或者擔保的數額（比如某筆不得超過1000萬）有限額規定的。反過來說，限額是不是必須規定的？如果沒有規定怎么辦？是否就不受任何限制了？如果規定了限額，那必須遵守，不得違反，這一條是寫入公司法總則的，它有這么重要嗎？會作為公司一般行為的總則性規定嗎？舉個例子，假定某個公司章程規定累計對外擔保債務不得超過5000萬，現在達到了4800萬。最新一筆擔保1000萬，肯定超過章程限額。有兩種情況，第一種情況是公司股東會對此作出決議，同意超過5000萬，再擔保1000萬。這個時候對外擔保合同有效嗎？第一種情況，第三人如果沒有履行債務，債權人找到擔保人，公司提出抗辯說公司章程規定限額5000萬，根據公司法第十六條的強制性規定，同時按照合同法第五十二條第五項，違反法律強制性規定的合同無效。所以，擔保合同無效，就沒有責任了，能不能提出這個抗辯？債權人最有利的說理是：盡管章程規定不能超過5000萬，但是董事會或股東會已經作出決議了。擔保方繼續抗辯：是做出了決議，但決議是違反法律強制性規定。合同是基于這個決議做的，也就是違反法律強制性規定。第二種情況，一方面不管是總的還是單項的數額均違反了章程規定的限額，同時沒有經過董事會或股東會的決議，是董事長自己決定的，擔保合同加蓋法人公章并簽字，那么這時擔保合同的效力怎么樣？當然，如果公司想逃避責任，同樣會提出抗辯，認為這違反公司法第十六條的強制性規定。這種情況不僅違反了法律，還沒有內部決議，對債權人更為不利。合同法第五十條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”這在法人理念上稱為越權行為的有效規則。法定代表人或負責人越權，公司章程里都是有規定的。按照合同法的規定，除非相對人知道或應該知道越權，明知道越權還讓其提供擔保，公司可以舉證證明相對人是惡意的，這種情況下不符合合同法第五十條越權有效規則，可以否定合同的效力。但是，實際上證明第三者知道或應該知道很難，因為第三者不負舉證責任，他不知道公司內部的規定，且沒有義務去查詢，舉證責任由公司承擔。既然按合同法第五十條的規定越權是有效的，這時就提出公司法的抗辯，在第二種情況下公司抗辯理由更充足。第一種情形是董事會或股東會做了決議，超過數額，最后自相矛盾，決議無效，因為違反了公司法的強制性規則，不得超過章程規定的數額；第二種情況，沒有股東會、董事會決議，法定代表人就簽訂了對外擔保合同。在我看來，這個擔保合同是有效的，立法上的依據是合同法第五十條。公司法第十六條能不能作為強制性規定？從表述上看是強制性，不可以選擇。從文義解釋和邏輯解釋上看是強制性，不能這么做，否則就違反了公司法。這就是我們接下來要探討的問題。合同法第五十二條第五項規定：違反法律、行政法規強制性規定的合同是無效合同。什么是強制性規定？是不是所有強制性規定的違反都會導致合同的無效？這是非常復雜的問題。從合同法本身立法宗旨上講，合同法是關于交易的規則。交易規則按照市場經濟、投資自由、貿易自由、合同自由的原則，法律基本上不干預，鼓勵交易，盡量減少導致合同無效的后果。合同無效是國家意志對私人意志、市場意志最徹底的干預和否定，盡量不讓政府對自由經濟進行干預，防止對自由經濟造成損害。當然，這種情形也是有的。按照合同法的規定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。在實務中，最后一條用得最多。我們在1999年起草合同法司法解釋第一批時做了個限定，認定合同效力只能依據法律和行政法規，明確規定了不能根據部門規章和地方法規來認定合同效力。當時，在起草這條時我們與全國人大常委會進行很多次溝通，后來得到他們的同意。1999年合同法司法解釋第二批，第十四條，合同法第五十二條第五項所稱的強制性規定是指效力性強制性規定。當時很多人對效力性強制性規定不理解？要求增加一條作出解釋。要寫清楚比較難，但我必須樹立一個理念，要告訴法官、仲裁員、律師、學生，即使違反了法律、行政法規的強制性規定也不一定導致合同的無效，還要進行類型化劃分。從學者的探討來講，強制性規定大體分為管理性強制性規定和效力性強制性規定。只有違反效力性強制性規定的才可能導致合同無效。但是，什么是效力性？什么是管理性？各種判斷標準都有，并不是很明確。總的判斷，如果真的不涉及到公共利益、公共秩序、公序良俗，通常而言都不要認定為效力性強制性規范。通常而言，只有涉及到公共利益、公共秩序、公序良俗時，才有可能對當事人合同行為的效力作出國家干預。而為了私利時，這種強制性規定一般不應當輕易用來認定合同無效，或者說不認為是效力性規定而僅僅是管理性規定。但是，也有相反的情況。有的是為了私的利益，但有強制性；有的即使為了公共利益，也只是管理性，并不是絕對的。例如城市房地產管理法中規定城市房屋租賃應當簽訂書面租賃合同，雙方持租賃合同到房地產管理部門進行登記，登記的目的就是為了便于管理，便于城市管理部門掌握房屋信息、住房情況等。再者，還有個目的是為了交稅，防止國家稅收損失。后者是公共利益，但在我看來仍然是管理性，不是效力性的。所以，即使租賃合同沒有登記，去補登記就行，不能否定合同的效力，法院也不會因為當事人雙方租賃合同沒有登記而宣布無效。從公司法來講，這個規定是否是效力性規定呢？這個直接涉及到擔保行為，而擔保行為是私的行為，民商法的行為，不是效力性的，就涉及公司法的理論問題。在現代社會，公司是非常重要的社會組織，不僅是企業、投資主體，其還為社會提供就業崗位，產品和服務，是國家稅收的重要來源，現代社會很多文明、時尚、生活方式都離不開公司。國家如何管制公司？公司本來是一個投資的載體，投資自由是現代市場經濟國家應當遵循的原則。從公司法上講，應當說盡量按照公司自治、意思自治的原則，國家不要進行過多的強制、干預。公司是營利組織，很多問題由股東、投資人自己去盤算，政府不需要去替它想。但是，有時公司的利益鏈條涉及到職工利益、社會公共利益、第三人利益、交易安全，這些問題當然涉及到公共利益問題，需要考慮。所以，會有強制性規定，甚至還有效力性強制性規定，但總的原則是必須把它降到最低。第二，這些規定如何去判斷？是讓第三人承擔立法風險，還是股東、公司承擔？根據公司法理論，公司本身形成兩個交易系統即廣義上的交易。公司一旦成立，形成兩個交易市場和交易環境。第一個交易環境是公司內部交易環境，涉及到公司與公司股東之間、股東相互之間、公司與職工之間、股東與董事、監事、高級管理人員之間的權利義務關系。這些是公司的第一個磁場，所以有公司與股東的訴訟，比如公司侵占股東財產，股東代表訴訟等。這夜形成一個整體的內部交易環境，處理公司內部交易環境的規則屬于效力性強制性規定。第二個交易環境是以公司的名義與第三人、外部、債務人、債權人、甚至包括國家，這也形成了第二個磁場。就公司法而言，公司怎么去跟外面簽合同？公司是合同主體，是獨立法人，有自己的意思機關、決策機關、執行機關、監督機關。合同行為的效力應當由合同法判斷，盡管公司法也涉及到行為法的問題。比如公司發行股票就不是內部管理問題，而是行為問題。公司法有所規定，這只是就公司發行主體而言的。對外行為，尤其是合同行為，不宜由公司法進行規定，應該由合同法進行規定、判斷。即使公司法有些強制性規定涉及到合同行為，也不能將其作為效力性強制性規定，因為公司法本身不應當對合同效力作出判斷，那不是公司法的任務，也不是它的效力范圍，而是合同法應該解決的問題。所以，不可能得出公司法對合同行為效力的規定，即公司法的強制性規定盡管涉及到對外行為，但更多是管理性，不應當納入效力性或極少納入效力性。作為管理性規定，管束公司內部利益主體、相關利益者間的權利義務關系，對這個行為效力的問題可以有些強制性。擔保是對外行為，也是內部管理問題，內部控制、風險控制，公司的風險控制很大程度就是公司擔保風險。一旦簽了合同，怎么管制，怎么規定限額，怎樣審查所擔保債務的風險性、債務償還的可能性，怎么進行單筆或總額數量的限制、怎么進行程序控制，怎么不讓法定代表人越權簽訂合同，一旦簽了合同怎么辦、違反規定作了決議怎么辦，或者即使沒有決議但越權了怎么辦呢？應當盡量避免這個情形發生，防患于未然，因為一旦發生了，就沒有辦法了，只能按別的規則來處理。如果公司法認為其效力范圍可以涉及第三人的效力問題，那么立法者對自己的立法定位是有問題的，法律部門之間的交叉分工沒有解決好。按照合同法的規定可以解決股東的利益問題嗎？合同債務沒有還清就喪失股東地位嗎？這是不可能的。合同法管不到公司法，公司法也管不到合同法。合同法第五十二條架起了合同法和其它法律的一座橋梁，它是引致條款，但只能引到效力性規定。效力性規定是很復雜的判斷過程。我們是否可以事先預設法律、行政法規中哪些規定是效力性的強制性規定、哪些規定是管理性的強制性規定嗎？恐怕不能。一般是根據個案，由法院查明后適用法律的結果，適用后認定這條強制性規定只是效力性的或是管理性的。但是，在另一個案子中會相反，反之亦然。我在想難道針對這個問題，這么多的文章都沒有一個通說能夠說服大家以什么標準去區分效力性強制性規定和管理性強制性規定？我為什么堅決反對第十四條寫進第二款什么情況是違法？它不是一個提前預設，而是事后判斷的結果。還有價值嗎？一方面說這是違反效力性的，但又不知道什么是效力性，那規定還有什么意義呢？我認為它有兩個價值：第一，提醒法官、律師慎用合同法第五十二條第五項，不要輕易否定合同效力，不要動不動作出強制性規定。第二，給法官一種判斷的權力，通過個案當中判詞說明、闡釋在這種類型的案件中法律，比如說公司法，這種規定應當作為效力性規定，但只對本案或此類案例適用。或我認為這是管理性，對本案不適用，但并不認為這條規定永遠只有管理性，它有時也是效力性的。有時適用這樣的法條來否認合同效力時是做了判斷的，例如在本案中這個強制性規定是效力性規定，因此判斷是效力性規定還是管理性規定的價值很大。從公司本身理論來講，公司法第十六條的規定恐怕也只是一個管理性的強制性規定，是公司風險控制、內部管理或對股東會、董事會權力制約的規定，盡管涉及到對外行為，誕生已不是單純的內部之間交易關系的利益主體問題。二、對公司法中兩類強制性規定的分析（三）3.公司法第一百二十二條和第一百四十九條的強制性規定解析與此相關的條款，比如說第一百二十二條和第一百四十九條。第一百二十二條規定：上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。這條也是強制性規定，這樣的規定也是應當的。第一，應當由股東大會作出決定，不能由董事會作出決議；第二，絕對多數決，不是簡單多數決。當然，該規定只對上市公司，其他非上市公司不是其調整范圍。同時，即使規范上市公司，如果某個上市公司擔保總額超過了公司資產的30%，那么這個擔保合同的效力如何？這就是我講的兩個情況。第一個情況是由三分之二以上股東作出決議，但后來想推卸責任，說自己是上市公司，超過30%所以無效。這個原理跟前面講的原理一樣，不能抗辯，除非能證明相對人知道或應當知道法定代表人越權。上市公司的章程是公開的，投資者可以查詢，所以就應該知道上市公司對外擔保有限額要求。是否上市公司上市后所有的信息都視為第三者應該知道？在與上市公司簽合同時，法律就給他們這么多義務？要查詢授權范圍、決議、公司資產等，為什么第三者明知或應當知道？是因為上市公司資料可查，所以應當知道？故不符合合同法第五十條的規定？我覺得這種推理是沒有道理的，沒有理由在交易中加重第三者的查詢義務。即使公開披露這些信息，但是也存在數量繁多和諸多虛假信息的問題，怎么能讓第三者甄別？所以，我的觀點還是一樣，回到原來狀態，上市公司沒有例外。事實上，國家法律在公司法中，包括證券法，對上市公司更嚴格的監管是為了什么？為了更好地保護第三人利益、債權人利益、中小股東利益。如果可以否定擔保合同的效力，那么說明上市公司受到公司法更多保護是以犧牲第三人利益為代價，也就違反了針對上市公司的立法旨趣，是解釋不通的。同樣的問題在第一百四十九條也存在，其涉及到董事、監事、高級管理人員對外擔保的問題。該條第三項規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保”。還是一樣的原理，這個行為不能做，做了就違反了忠誠義務，公司可以撤職，甚至可追究民事責任，但都是內部解決，不能涉及第三人，不能否定對外擔保合同的效力。對于擔保，大家討論了很多的問題，通過公司法與合同法的相關關系，公司本身的理論以及公司的投資自由、交易安全的角度說明公司法第十六條以及相關的第一百二十二條、一百四十九條的規定不應當視為效力性的強制性規定，盡管它涉及到對外行為，是關于對外行為的強制性規定。最后結論是：如果公司違反公司法第十六條，上市公司違反第一百二十二條、第一百四十九條，對外簽訂了擔保合同，那么擔保合同也是有效的。根據擔保法有五種擔保方式：三種物的擔保，一種人的擔保，一種定金擔保。通常來說，保證即人的擔保是最多的，還包括抵押擔保，以公司財產為債務提供抵押擔保，拿自己的財產、知識產權、有價證券作質押擔保也有可能，留置也不太可能。所以，這里所指的擔保就是三種：保證擔保、抵押擔保、質押擔保，并不存在定金擔保和留置擔保的問題。那么，擔保可不可以改成保證？不是廣義上的擔保，只是保證擔保。比如說，北大方正集團以公司不動產（自有房屋）為清華紫光向民生銀行借款1個億提供抵押擔保，即以第三人財產提供抵押擔保，這是沒有問題的。但是，沒有經過董事會決議，負責人就擅自決定簽訂了抵押擔保合同。抵押合同簽訂后，并沒有辦理抵押登記，若紫光到期不償還債務，銀行找到抵押人方正，要求行使抵押權，方正則可以抗辯：銀行不是抵押權人，因為沒有抵押。物權法規定不動產抵押采用登記要件主義，不是對抗主義，沒有登記不產生抵押權。如果是以公司資產去提供抵押擔保，假如沒有辦抵押登記，財產就不會受損失，抵押權人無法行使抵押權。如果辦理了抵押登記，即使沒有股東會決議、董事會決議，即使越權，即使超過30%，一經登記就生效，財產就成為抵押財產，物權行為已經完成，根本不用考慮合同效力問題。所以，我最后理解公司法第十六條、第一百二十二條、第一百四十九條是針對保證擔保方式的問題，即保證合同的效力問題。如果當時同意做抵押，還沒來得及辦理抵押登記時債務已經到期，債權人（抵押權人）沒法行使抵押權，這時債權人（抵押權人）可以告保證人嗎？無法告，因為雙方沒有任何關系。我只跟債務人簽訂合同，同意替其提供抵押。而抵押合同是抵押人跟抵押權人簽訂，當初是為了替他擔保債務才跟銀行簽抵押合同。實務當中，首先是跟債務人簽，債務人找到抵押人，抵押人同意后，與債權人（抵押權人）簽。抵押合同已簽訂但沒有辦理抵押登記，債權人能向保證人主張什么責任呢？抵押權肯定實現不了，法律不會承認，因為按照物權法沒有登記就沒有抵押權。那么，能告抵押合同的責任嗎？按照擔保法的司法解釋則有可能。由于抵押人的過錯，能辦理登記卻沒有辦理，最后導致債權人的損失。此時，不是擔保責任，而是指賠償責任，且有限額。當然，同時也可以提出其他抗辯。公司法第十六條、第一百二十二條、第一百四十九條的這種強制性規定，應當解釋為管理性，而不是效力性。對于這個問題一直就有爭論，在之前的公司高端論壇上，較大多少學者承認應是管理性，而不是效力性。但是，有的學者仍認為是效力性，比如說北大法學院的蔣教授，他還認為這是效力性的，違反就是無效。4.公司法第十五條強制性規定解析另外兩個問題簡單講一下。第一個問題是公司法第十五條。關于對外投資，該條規定“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人”。這個規定其實是說明公司不得對合伙出資，因為合伙企業的所有出資人當合伙企業財產不足以清償對外債務時，都得以自己的財產為合伙企業所有債務承擔無限連帶責任。第十五條是指公司，無論是有限責任公司還是股份有限公司，除法律另有規定外，不得成為合伙企業的出資人。當然，也有些合伙例外，比如說中外合作經營企業，作為中方是合同型的合作，而不是契約型的合作，也可能，但很少見。公司對外投資，既是作為其他有限公司或是股份公司的股東，或者作為合伙企業的合伙人。為什么不可以？公司法為什么做這種強制性規定？雖然加了前置性條件法律規定的除外。合伙企業法規定“自然人、法人、其他組織，都可以成為合伙企業的合伙人”。可否把合伙企業法的規定作為法律的例外規定？也就意味著按照合伙企業法，公司能做合伙企業的合伙人，以自己的財產為合伙企業承擔無限連帶責任，這是一般形態。但是，公司法卻把這弄成例外。這兩條修改時，前后時間距離很近。2005年修改合伙企業法，2007年修改公司法。當時我們提出這條規定應該廢止掉，因為沒有什么意義的。主要的連帶責任形式就是合伙企業，但是合伙企業明確說了公司可以作為出資人、合伙人的。那么公司法做這個限制有什么意思呢？從立法本身看是相沖突的。再者，這也不符合公司法的立法理念，不能限制公司投資合伙企業。很多創新企業希望以合伙形式做，因為上馬快、投資規模小、經營靈活，也不用那么多的財務管制，例如賬簿、稅務等。可是，按照公司法規定，他們不能吸納公司作為投資人。所以，在我看來并沒有必要做這個限制。合伙企業法可以作限制，作為另外一種商事主體，什么樣的人可以做合伙人應該由它來規定，而不是公司法來。所以，合伙企業法第三條規定“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人”，這是法人、非法人組織，法律還規定個人了不能做合伙人，如公務員、法官、檢察官。合伙企業法規定有限責任公司能夠做合伙人是常態，不能做合伙人是例外，應該是這個立法邏輯。兒公司法的規定恰恰相反，公司不能做合伙人，個別情況才能做，這個立法理念違背了合伙企業法，也違背了公司法。所以，我認為公司法第十五條可以刪除。5.公司法第七十二條強制性規定解析另外一個問題，是對外行為強制性規定問題，關于有限責任公司、股份有限公司、股東對外轉讓股份或股權時的行為效力問題。比如和第十六條一樣重要的公司法第七十二條，其中第一百四十二條涉及股份有限公司，第七十二條涉及到有限責任公司。第七十二條規定“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓”。有限責任公司的股東對外轉讓股權，分為如下幾步：第一步，其他股東過半數同意；第二步，程序上有書面通知；第三步，其他股東，可以表示同意，可不同意。其他股東在接到書面通知后三十天內要答復。如果達到過半數同意，可以轉讓；如果達不到，沒法轉讓，就妨礙投資自由，投資就會產生恐懼心理，因為一旦成為股東就沒有退出機制。如果得不到半數同意，不同意的股東把股份買下來。第四步，不同意轉讓又不買股份，那么推定為同意轉讓，這時就可以對外轉讓了。這樣的規定保證了有限責任公司一定程度的人合性，因為有限責任公司不像股份有限公司，股份有限公司是徹底的資合性質，而有限責任公司有人合因素，股東之間相互信賴，新的股東加入要有過半數股東同意。但是，為了保證股東投資自由和退出機制通暢，所以設置了這個程序。例如我和陳、潘、李成立一家公司，我是股東之一，我想把股權轉給梁，他愿意出高價以100萬收購我的股權，我們簽訂了協議。然后，我告訴其他股東，要求變更股東名稱。但是，其他股東認為我的轉讓沒經過他們過半數同意同意，因為沒有書面通知他們，讓他們行使優先購買權，所以股權轉讓合同無效。他們主張該轉讓行為違反公司法的強制性規定，可是合同已經履行完畢，錢已經支付，只剩下辦理股權變更手續，若不辦理對方將以公司和公司的股東為被告起訴。可是，其他股東認為股權轉讓協議無效，不應當被履行，因為違背了公司法第七十二條的強制性規定。我們怎么判斷這個問題？我個人看法是：這種強制性規定確實對有限責任公司有一定程度人合性的維持和保障。所以，保護其他股東的優先購買權和同意權有其合理性，規定本身不違反公司法的立法宗旨。但是，問題在于有的股東沒有按照第七十二條規定的程序簽訂股權轉讓合同，是不是會因為違反這個規定而導致無效？如果是這樣，當對方已付款可最后履行不了，不能股權變更，那么該怎么辦？因為不能兌現，不能履行合同，要求退錢，并且要求簽訂合同的股東承擔違約責任。但是，相關的想法是：可以退錢，但是沒有違約責任。因為按照公司法規定這個合同無效，按照合同法規定合同無效就沒有違約責任。事實上，這跟合同法理念有關。在我看來這個合同仍然有效，并不因為違反公司法第七十二條的規定而成為無效合同。合同法上并非所有有效合同都能履行，有的履行不能，有的客觀不能、主觀不能、事實不能、法律不能等。股權變更必須其他股東同意，有一致的意思表示才行，不能強制性讓他們辦理變更登記，公司法有這個程序，因此他們完全可以拒絕。股權轉讓合同的履行不是簡單地把股款給股東，該股東同意就行。股權轉讓合同的履行，轉讓方的權利是接受股款，義務是辦理變更登記，而變更登記不是自己能辦到的，也不是公司能辦到的，而是該公司的其他股東。法律不能強制其他股東履行義務，因為并沒有取得其他股東的意思表示。如果其他股東同意了轉讓，但不去辦理，這種情況可以去高，因為有了意思表示。但是，現在沒有意思表示，因此沒有道理要求。所以，我認為是有效合同，但僅是一個不能強制履行的有效合同，對方只能主張違約責任。所以，我仍認為按照合同法其不是無效合同，因為公司法第七十二條在也不是一個效力性強制性規定。它是私人主體利益、關于其他股東利益的問題，不是公共秩序、公共利益的問題。當然，如果涉及到第一百四十二條股份公司尤其是上市公司比如發起人股份1年內不得轉讓、董事、監事、高級管理人員所持有的股份何時可以轉讓等問題，就與證券法有關。股份公司里包括股東、發起人、董事、監事、高級管理人員所持有的股份，如果通過證券交易所、證券交易系統進行交易，哪怕全違反了規定，也沒有辦法。通過正規交易系統完成，效力不能恢復原狀。所以，從證券法角度來講，無法認定合同無效，即使違反公司法，甚至是證券法的規定。因為交易都是通過電子交易來完成，股權轉讓合同都沒有。如果真恢復的話，一國的證券市場就不行了。所以，按合同法來講只能是有效的。只能說股份有限公司通過直接合同轉讓的時候，如果違反這些強制性規定，那就不一樣了，尤其是上市公司，因為像上市公司里的發起人所持有的股份1年內不得轉讓，不是公司章程的規定，而是公司法的規定。交易對方是上市公司的發起人，是應當知道的。這個時候，應該問一下，持有股過了1年沒有？沒有的話是不能轉讓的，這個義務分配給他是合情合理的。如果簽訂了，可以認為相對人是惡意的或非善意的，如果公司不想讓渡股份，可以主張無效。在我看來，唯一的例外是在公司法對外行為當中，涉及到上市公司的發起人、董事、監事、高級管理人員所持有的公司股份通過協議轉讓時，如果違反了公司法第一百四十二條及相關規定時，可視為效力性規定，認定為無效。二、對公司法中兩類強制性規定的分析（四）（二）涉及內部管理的強制性規范現在講第二種情形的強制性規定內部管理方面的強制性規定，關于這方面的規定更多。公司法主要是組織法，組織體內部的管理。從最基本的理念來說，公司如何管理才既高效又民主，是公司股東判斷的問題，所以總的來講公司法應當是私法的問題。公司法是私法，不是公法，但國有公司、國有企業的管理條例另當別論。因此，一般的公司應當以意思自治為主，不應當加入過多的管理。對外合同由合同法來管，公司法的管理模式也更應當通過公司自治、章程自治來解決。但是，由于公司內部交易秩序、交易環節確實涉及到更多的利害關系人，會有些強制性規定，這樣有利于建立一種大體、預期的公司模式，使得公司的員工、股東、董事、監事、高級管理人員加入公司后，會有基本的預期。一個公司，大體有這些權利、義務和規則，這樣的強制性規定有其積極意義。所以，可以有些強制性規定，但在設置這些強制性規定的同時，是否應當允許公司章程作出例外規定哪些允許？哪些不能？這些在公司法立法和修改時，討論得比較深入。首先，以公司內部的分紅制度為例來講。分紅是股東最大的目的，最直接的利益，紅利分配請求權是公司法保障股東的最主要權利。分紅怎么分？為什么在2005年修改時，特別針對的是有限責任公司，而股份有限公司卻很難？雖然股份有限公司的發起人仍可參照有限責任公司的做法。但是，一般的股東，尤其是像上市公司的社會公眾股，只能根據確權證明上所登記的股東來分紅，沒有其他辦法。而有限責任公司呢？原來的公司法規定公司、股東都只能按照所持有的股份比例、出資額來分紅。原則上也是這樣，體現公平，出資多、分紅多。如果公司章程或出資協議里做出不同的約定呢？比如不按出資比例分紅。例如三個人每人平均出資額是33%，但前五年甲一人分80%，因為他勞苦功高，對公司的創辦、公司經營、項目來源都做了最大貢獻，另外兩個股東分20%。然后到了第6年，甲的比例可以降低到40%或回到原來即按出資比例或低于出資比例來分紅。這個協議是沒有問題的，可以允許對分紅制度做出約定。故在修改公司法關于有限責任公司相關規定時就把約定分紅制度寫進去了。如果沒有這種特別約定，當然按出資比例來。所以，“公司章程另有規定的除外”這種表述在2005年修改后的公司法里達到三十多處，體現了公司自治。但是，有的規定中沒有說公司章程規定除外，那些不允許公司章程作出特別規定、相反規定的強制性規定應該怎么去看待？如果違反了會有什么后果？會產生什么效力？這時通常與合同法沒有關聯，即使有也不是主要的。我想拿以下條款來說明這種強制性規定的效力問題。1.公司法第四十四條的強制性規定解析以第四十四條為例來進行分析。第四十四條規定“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司組織形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。”這肯定是強制性規定。公司的議決事項哪些實行簡單多數決？哪些實行絕對多數決？本質來說，章程自治。但公司法第四十四條規定“修改公司章程、增加或者減少注冊資本、合并、分立、解散、改變公司組織形式”這些事項章程不能作出相反規定，必須達到三分之二以上。如果某個有限責任公司，章程里規定“本公司有關增加或減少注冊資本的事項，經過半數有表決權的股東同意即可作出有效決議”。后來，確實要增加注冊資本，但是只有過半數同意，沒有達到三分之二得規定。這時，持反對意見的股東提出該增資決議不僅程序違法，而且實體違法，要求確認決議無效。對此，法院應該怎么判？這個決議效力如何？依據這個決議實施的增資行為效力怎樣判定？比如說，當公司資金從五百萬增加到八百萬，且增資要完成了，那些不同意增資的股東不增資，增資后其相應的持股比例就減少，而追加出資的股東持股比例會相應增加。于是，那些沒有追加出資的股東會要求認定決議無效，而且整個增資行為都是無效，應當回到原來的狀態進行變更登記。如果某股東提起這個訴訟，理由肯定是增資行為違反了公司法第四十四條的強制性規定。可是，作為被告的公司或其他股東會提出，公司章程中有規定“增資過半數表決權的股東同意就可以”，訴方作為股東也在公司章程上簽了字，當時也同意了，怎可以出爾反爾呢？這是第一個理由，針對個人。第二個理由，就公司法而言，對于重大事項的決議，法定強制性規定的目的何在？目的就是為了保障有限責任公司的人合性，保障股份有限公司全體股東能追求一種形式上的股權平等。從一方面來說，投資本身就是資本多數決的問題，誰投資多誰說話算數，符合營利性行為的規則；從另一方面來說，公司怎么完善自己的內部治理結構、達成治理網絡、怎么分配，為什么在法律這種倡導性的規范下不能作出變更？而必須理解為不能變更的強制性規定？那么，是不是可以進一步說公司法沒有必要規定，什么都按自己的約定來？不是這樣的。比如關于公司注冊資本的規定、設立程序的規定、股東名稱、變更登記等，就必須依據強制性規定。但是，如果公司內部管理一個關于某些事項的議事規則的問題，為什么必須是強制性規定而不能做出公司自己的約定？如果這種重大事項的表決達不到三分之二，那么就有可能發生由少數股東來惡意控制公司，或損害其他股東利益的情況。再回過頭來說，一方面出資時對公司章程就同意了，章程上也已經簽了字，難道是被脅迫的？實際上這是很難舉證的。因為在實務中主張因脅迫簽合同的極少，公司法中舉證就更難。這種內部管理性規定必須是非常強硬的規定，但將來都可以進行修改，有兩條路徑可以修改。第一條路徑，對于重大事項公司法做出示范性、倡導性規范，但仍然允許公司章程作出其他規定。第二條路徑，如果不想采用這種模式，還是要求達到三分之二，那么主張沒有達到三分之二的股東要求認定決議無效時，必須能舉證證明這種決議的作出損害了股東的利益，如果沒有損害股東利益，決議仍是有效的。采取絕對多數決的立法目的就是為了防止多數股東欺負少數股東，但實際上并沒有造成損害結果，也沒有損害股東或公司的利益，有的甚至情況相反。這個決議事實證明非常英明，如果當時不做增資，公司就會損失很大商機。可是，