A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering建設工程價款優先受償權在執行程序中的適用楊晶中華人民共和國合同法第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理的期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人將該工程協議折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，并優先受償。”合同法該條款賦予了建設工程承包人在發包人不支付工程價款的情況下享有對該建設工程的優先受償權。2002年6月，最高人民法院又頒布了關于建設工程價款優先受償權問題的批復(以下簡稱批復)，進一步確立了建設工程承包人的優先受償權優先于一般抵押權和其它債權的原則。這里，筆者結合批復、法學界因此進行的學術討論以及個人的執行工作實踐，就合同法第286條在實際適用中的若干問題進行探討。一、建設工程價款優先受償權發生競合時的處理原則建設工程價款優先受償的標的物為不動產，因此與通常以不動產為標的物的抵押權和一般債權有時會發生競合，包括與一般抵押權、一般債權的競合以及該優先受償權之間的競合。我國合同法中的建設工程價款優先受償權作為一種法定優先權，并不以登記為要件，因此在發生上述權利競合時的情形就相對簡單得多。根據優先權的立法目的和法定擔保物權的屬性，在建設工程價款優先受償權與以該工程為標的物的一般抵押權、一般債權發生競合時，該優先受償權應優先于一般抵押權和一般債權，批復的第一條對此已作了非常明確的規定。而對于兩個以上建設工程價款優先受償權發生競合的情形，最高院批復則還沒有作出規定。一個建設工程的完整構成涉及到基礎工程、主體工程、配套工程、裝修工程、消防工程等。如果是某施工承包人在總包后再分包給各分項工程的，是否只有總承包一方享有建設工程價款優先受償權并獨立行使，而其他分包人無權獨立行使該優先受償權呢?對此，從不同角度考慮會出現不同的處理原則。有學者提出，在數個法定抵押權或法定優先權與約定抵押權并存時，完全可以適用世界法律通例對約定抵押權所確立的“時序先后決定次序先后”這一一般原則，即無論是法定抵押權抑或約定抵押權，凡成立在先者，其次序優先。但筆者對上述看法持不同意見。我國建設工程價款優先受償權制度的核心內容之一，是對建筑工人這一弱勢群體勞動工資的特殊保護。由于建設工程在變現時可能出現拍賣成交價低于建造價，造成建設工程的變現價款少于承包人應收的欠款，承包人只能部分地收回工程款項，如果多個承包人發生優先受償權競合時，誰先誰后的次序矛盾就會顯得異常尖銳。如果根據“時序先后決定次序先后”原則，勢必造成某些分項承包人無法得到受償。例如基礎工程承包人基于早簽合同而取得先機，“先到先得”，而后的配套工程、裝修工程可能分文未得，這樣處理顯然是不公平的，尤其對各承包人所聘用的建筑工人不公平，違反了優先受償權制度保障勞動者薪酬的立法原旨。在我國的司法實踐中，參與分配程序和破產程序在執行程序中如果出現被執行財產不足以全部清償多個工人工資時采取按比例清償的做法，是值得借鑒的。我們可以把不同承包人理解為不同的建筑工人群體，在建設工程被折價或拍賣后以同一序列身份分配給各享有優先受償權的承包人，而如果折價或拍賣的變現款額不足以全部清償給所有享有優先受償權的承包人時，則采取按債權比例的清償辦法進行分配。這樣，無形中通過“犧牲”在先成立的擁有優先受償權的承包人，而擴大了所有承包人償付建筑工人更多工資的平均支付能力，從而體現立法對弱勢群體的照顧和保護。能夠更均衡地保障大多數施工工人的利益。因此，按各建設工程承包人的債權比例清償的辦法更為公允。二、建設工程價款優先受償權與購房人權益的保護(一)關于交付全部或大部分房款的消費者批復第二條規定，消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。這一規定的核心是在承包人的優先權之上設置了一個條件。有人說，今后優先受償的順序是：消費者、建筑企業、抵押權人、一般債權人。這種理解是片面而不準確的，因為消費者的權利并非法律上規定的優先受償權，而只能說在消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人的優先權不得對抗買受人，這是對承包人優先受償權的一種限制，是對消費者購房權益的一種保障。其實，這里面還應包括兩種情況：一種情況是消費者除了已經交付全部或大部分房款外還辦理了房地產交易過戶手續，取得了房屋的所有權屬證書，在這種情況下，承包人的優先受償權歸于完全消滅，這是基于物權排他效力原則，而且合同法第286條的立法本意是讓承包人向發包人主張優先受償權，而絕不可能是向購房的消費者主張;另一種情況就是開發商尚未交房或雖已交房但尚未辦理登記手續，房屋仍然在開發商名下，法定抵押權依然存在，在這種情況下，最高人民法院認為，只要消費者交付購買商品房的全部或大部分款項，承包人的優先受償權將受到限制，就是不可以用于對抗買受人。(二)關于交付未超過一半房款的消費者批復從生存權優于經營權原則出發，肯定了消費者預購商品房所有權優于建設工程拍賣權，這無疑是我國建筑業、房地產、消費者權益保護法律制度的一個重大進步。但將消費者這一權益保護限定在支付了全部購房款或大部分購房款的條件之下，顯然存在著原則貫徹不完整、不徹底的缺陷。當建筑承包人行使工程款優先受償權時，消費者已付購房款因未超過50%而不能構成對抗力時，同樣存在著一個消費者已付購房款應如何處理、其權益應如何保障的問題。盡管司法解釋已明確消費者已付房款未超過50%時不能對抗建設工程價款優先受償權，但并不能就此推定為消費者已付房款不能得到法律保護，而應以返還購房款的方式予以保護，這才完整地體現生存權優于經營權的原則。因此筆者認為，以生存權優于經營權的邏輯進行推論，即已支付購房款達到對抗效力標準(指超過50%)的消費者直接獲得房屋交付的優先權;已支付購房款尚未達到對抗效力標準(指未超過50%)的消費者則可獲得已支付部分價款的返還優先權。如果說司法解釋所講的消費者已支付全部或大部分房款的情況承包人不得對消費者所購房屋行使優先受償權;那么支付購房款未超一半的消費者其對抗權行使的具體操作是：當房地產開發商竣工后6個月內仍不履行支付工程拖欠款義務時，建設工程承包人可拍賣該商品房，但拍賣所得價款中應先將消費者已支付部分的購房款扣除退還給消費著，以消除消費者對該房屋原存在所有權的期待權。(三)關于非消費性用途的其他購房人批復中“消費者”的含義與消費者權益保護法中“消費者”的含義相同。根據消費者權益保護法第2條的規定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。因此，為生活消費需要購買商品房的消費者就是批復中的消費者，而為經營需要購買商品房的消費者則不是批復中所稱的消費者。一般的“經營需要購買商品房”或稱“非消費性購買商品房”，包括購買寫字樓辦公使用、購買商品房出租、購買商品房置業保值、炒買炒賣商品房等。但非消費性購買商品房被排斥適用生存權優于經營權這一原則，引發的另一個商品交易中的現實問題是，如果商品售賣人事先明示所出售商品有債務負擔、并優先于所購商品所有權的，是否還可能使這一商品交易正常進行?這一問題涉及房地產交易的登記形式與實質內容的關系處理。筆者認為，對于非消費性用途的其他購房人請求權與承包人的優先受償權的沖突，有兩方面的不同情況：我國對商品房的銷售普遍實行商品房預售登記備案管理制度，要求預售人在預售合同訂立后一定時間內向房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續，通過登記備案，使購房人成為所購商品房的 “準物權人” 或稱“準業主”，從而享有了對預購商品房的請求權具有對抗第三人的效力。因此，對已辦預售登記的商品房，應當可以徑行對抗工程承包人的優先受償權。對沒有辦理商品房預售登記的，由于沒有合理的對抗依據，加上合同法第286條的優先受償權是以施工工人生存權與承包人經營權相混合的權利，比之只有經營權的非消費性商品房請求權來說，明顯是前者占優，故此種情況應以支持承包人的優先受償權更符合立法精神。三、建設工程價款優先受償權與建筑工程竣工之界定批復第四條規定建設工程承包人行使優先權的期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，從而在優先權的認定上引入了“竣工”的概念。建筑工程的“竣工”實際上分為承包人與發包人的“竣工交付使用”民事行為和“竣工驗收合格”的行政性行為。前者一般是指發包人與承包人對合同的履行相互認可，發包人對工程進行了驗收和接受，承包人的工程款也得到了確認。在一般情況下，竣工交付使用也就意味著建設工程占有權的轉移。后者則要復雜的多，它是在竣工交付使用的基礎上，完成法定的行政許可手續。它涉及到政府部門中建筑質量監督、建筑行政、規劃、房地產管理、消防、衛生檢疫、環保等一系列部門的驗收工作。事實上，在建設工程的建造過程中，工程的竣工驗收是一項非常重要的環節，工程質量的好壞關系到國家資源和人民生命財產的安全，因此國家規定了嚴格的工程竣工驗收程序。建筑法第61條、合同法第279條、建設工程質量管理條例第16條均規定，建設工程竣工后，發包方應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。由此可見，建設工程竣工后進行驗收是承、發包雙方的強制義務。如果工程未經驗收就投入使用，不僅難于確認工程質量是否合格，且由此而產生的安全隱患及可能造成的經濟損失將難以估計。很多學者認為，建設工程優先受償權的標的應為已經竣工的、且須經竣工驗收合格的建筑工程。認為只有在竣工驗收合格的情況下，發包人才應當按照約定支付工程價款。如果工程驗收不合格，發包人不僅有權拒絕支付工程價款，而且有權請求承包人承擔違約責任。在此情況下，承包人無權享有并行使優先受償權。但如果工程未經驗收合格發包人就已實際投入使用、又或者由于發包人不支付工程價款等屬于發包人的理由導致承包人停工未能完成全部建設工程而無法進行工程竣工驗收的，承包人卻因為未經驗收合格而無權享有優先受償權，就顯得不公平了。為此，筆者認為應按如下情況區別對待。首先，是關于發包人原因導致承包人未能完工和未能進行建設工程竣工驗收的情形。從批復第四條規定承包人可以建設工程合同約定的竣工之日起計算建筑工程優先受償權而明顯看出，對于建設項目停工未能竣工的，并不以竣工驗收合格作為行使建設工程優先受償權的必然前提，承包人只需在合同已經約定的竣工之日起六個月內主張即可。對此，最高人民法院研究室的法官解釋該條款時這樣說：“我們注意到，理論界的一種看法是，這種權利只能在工程竣工驗收合格以后才能行使。但我們從法院執行部門了解到，實際上更多的工程糾紛都是在工程還沒有竣工時就發生了。因此，我們在自建設工程合同約定的竣工之日之后，加上了或者建設工程合同約定的竣工之日。實際上，這后半句話就是針對尚未竣工但已經發生了糾紛的情況。也就是說即使工程沒有竣工，但按照合同約定的竣工日期已經屆滿，承包人同樣可以行使優先受償權。”筆者以為，這是在民法的公平原則之下，為保障承包人的建設工程優先受償權，對其應承擔的竣工驗收責任予以免除的特殊規定。這種情況下，承包人的優先受償權無須以竣工驗收合格作為成立條件。其次，是關于發包人提前使用已經竣工而未經驗收合格的建設工程的情形。2004年9月通過的最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第13條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。”其實，早于1983年8月8日國務院發布的原建筑安裝工程承包合同條例第十三條第2款第3項就已規定：“工程未經驗收，發包方提前使用或擅自動用，由此而發生的質量或其他問題，由發包方承擔責任”。而司法實踐中對于此類問題的處理意見往往無論工程出現怎樣的質量問題或其他問題均與承包方無關，一概由發包方承擔責任。筆者認為，除了發包人與承包人依法進行的程序化的竣工驗收外，其如果進場實際使用本身也是一種默示驗收行為，表示發包人對承包人的施工人員勞動成果的確認和接受。而且，發包人的實際進場使用也就意味著建設工程占有權已發生轉移，轉由發包人實際控制占有。因此，應當將發包人的提前使用視為法律意義上的竣工驗收，從而使承包人從因沒有形式上的驗收而無法竣工結算的困境中解脫出來，并毫無爭議地享有建設工程優先受償權。而這種情形之下的“建設工程竣工之日”，應當就是發包人實際進場使用建設工程即轉移占有建設工程之日，依此來計算六個月的行使優先權的期限。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第14條第(三)種情形規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。”此外，是關于承包人嚴重施工質量問題導致建設工程竣工驗收不合格或承包人自己過錯導致未能完工的情形。筆者認為，批復第四條規定建設工程承包人行使優先權的期限起算自“建設工程竣工之日”，乃是指承包人要完成的應當是成品工程;該條另規定的“建設工程合同約定的竣工之日起計算”，則是專指如因發包人緣故導致承包人未能完工和未能進行竣工驗收仍可行使優先權。但承包人嚴重施工質量問題導致建設工程竣工驗收不合格，說明承包人尚未履行完畢建設工程承發包合同，尚未能把成品工程交給發包方，如其主張優先受償權，應當分別情況處理：經過修復后能驗收合格的，可予認定承包人享有優先受償權;經過修復后建筑質量仍不能合格的，則不僅應該不予認定承包人享有優先受償權，而且發包人有權不付或少付工程價款，有權請求承包人承擔違約責任。這里就存在一個當事人另行訴訟的問題。至于因承包人自己的過錯導致工程未能完工的，則完全屬于承包人單方面違約，此時絕不應再支持承包人的優先受償權，否則將違反立法初衷，反讓違約者得逞。此情況下發包人同樣可請求承包人承擔違約責任。最后，關于建筑工程價款優先受償權的范圍問題。批復中第三條確定為建筑工程應當支付的人員報酬、材料款等實際支出的費用。籠統地講，除承包人應得的收益以外，均可以認為是實際支出。因為承包人確實要向有關方面去實際支付，包括其管理費、稅金等。有學者認為，只要是承包人實際支出，就應當予以保護，即享有優先受償權。筆者認為，應當僅限于人工費和材料款兩項。因為上述兩項費用是建筑工程構成的基本費用，滿足了基本費用的情況也就滿足了建筑工人的工資，就符合