薩發生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒論證言廣告中的證人責任二2.證人的虛假證明行為具有違法性。第一，證人的虛假證明行為違反了一些特別規定廣告法第四條規定“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”，第九條“廣告不得妨礙社會安定和危害人身、財產安全，損害社會公共利益”，第十條“廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處”。消費者權益保護法第八條也規定，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。同時，我國醫療廣告管理辦法規定，醫療廣告不能利用患者或醫學機構、人員和醫生的名義、形象進行宣傳，把社會公眾人物在保健食品、藥品、化妝品和醫療廣告中以消費者、患者、專家的身份，向受眾推薦商品服務或介紹商品服務的優點、特點、性能、效果等的廣告劃入違法廣告之列。30證人在廣告中通常有三種情形。一是，證人沒有使用過商品或接受過服務;二是，證人使用過商品或接受過服務，但商品或服務卻沒有證辭中所稱功效;三是，證人使用過商品或者接受過服務，且商品或服務有證辭中所稱功效。對于第一、二種情形來說，證人是在提供虛假的證言，為惡意的欺詐;對于第三種情形來說，如果證人是在為醫療、藥品、保健食品或化妝品做廣告，那么證人就成為了患者、消費者，其對商品或服務的宣傳明顯有違醫療廣告管理辦法的規定。因此，無論證人是否使用過商品或接受過服務，其證明行為都違背了相關規定。第二，證人的虛假證明行為違反了我國民法通則的基本原則民法通則第四條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。第五條規定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”誠實信用原則要求民事主體在進行民事活動時不作假、不欺詐、不損害社會利益和他人利益。如果不履行或者不適當履行義務而造成他人損失的，則應自覺承擔相應的賠償責任。消費者聽信證言廣告中證人的虛假證辭，而購買商品或服務，但是這種商品或服務并沒有達到證人所說的效果，顯然違背民法的這一基本原則。毋庸置疑，證人的虛假證明行為違背了民法的基本原則，侵犯了消費者的財產權益、人身權益等。3.虛假證明行為與損害事實之間存在因果關系有學者認為，對因果關系的判斷就是要對綜合廣告效果中出演者的推薦、保證等具體行為所起的廣告效果，即影響力進行判斷。31其一，消費者獲取信息的途徑與因果關系現實中，人們面對著種類繁多、性能各異的商品，往往一頭霧水，無從選擇。而廣告則是消費者獲得商品信息的一種重要途徑。以醫藥商品為例，據中國科普學會調查，我國民眾對醫藥衛生的認知程度不及發達國家的1/4，80%的人在選擇與健康相關的產品時，依靠的是媒體的廣告宣傳。32在證言廣告中，證人以其切身經歷為廣告商品或服務提供證明，消費者往往會基于對證言的信賴而選擇該商品，其對消費者的購買意向更具影響力。其二，態度與因果關系傳播學中的代表霍夫蘭在研究“受眾態度改變因素”后得出結論，傳播者所提供的信息具有改變受眾態度的優勢，“可信度”越高的傳播者對受眾態度改變的影響越大，特別是當傳播者所傳播的信息與受眾的愿望或者希望獲得認知的一致心理相統一的時候，此時，傳播者對受眾的態度更有重要的影響。33廣告作為傳播的方式之一，其“可信度”越高，則對消費者的態度影響也就越大。在證言廣告中，證人的證辭將消費者的需求與商品或服務相聯系，將證人的切身感受與消費者的訴求相聯系，轉化為形象化的表達，對消費者產生一種強勢的誘導，改變并決定了消費者的態度。其三，從眾行為、參照群體、移情效應與因果關系心理學研究表明，如果一個人欽佩某人或某個群體的物質，他會通過效仿該參照對象的行為來模仿這些特質，從而指導形成自己的消費偏好。34證言廣告利用證人證辭，將消費者的需求與商品或服務相聯系，將消費者對證人的認識和好感遷移到證人所推薦的商品或服務上，由此對商品或服務產生一定的積極傾向，特別是公眾人物所做的證言廣告。基于公眾人物的地位和名譽，其周圍存在一種“光環效應”，而這種效應也隨之遷移到其所證言的商品或服務上，使商品或服務也附帶上了同源的光環。研究表明，個體在受到群體的一種精神感染式的暗示提示，在這種感染下，人們會不由自主的產生這樣的信念，多數人的看法比一個人的看法更值得信賴。暗示得當就會“迫使”個人行為服從群體行為。35廣告以其特有的敏感和表現能力將潛藏在消費者心中或意識到或還未覺察的欲望挖掘出來，轉化為形象化的符號表達，證言廣告就是消費者所認同符號的極佳載體。證言廣告在一定范圍內造成了一種氛圍，與消費者的需求形成一致，對消費者產生一種強勢誘導，將商品與服務滲入消費者的精神世界，使消費者在商品或服務中找到自我，找到慰藉，獲得精神寄托和心理平衡。4.證人的主觀過錯過錯有故意和過失兩種形態。在證言廣告中，證人主觀上的故意是指，證人已經預見到自己的證明行為可能發生某種不利于消費者的后果，可能會侵害消費者的合法權益，希望或者放任這種不利后果發生的一種主觀心理狀態，是一種典型的可歸責心理狀態。證人在確實親身使用過商品或服務的前提下，明知該商品或服務與廣告中的介紹不一致，為了達到生產者或經營者所期待的宣傳效果，不以真實效果為證言，夸大產品功效或者虛構一些該商品或服務根本不具有的功能，誤導消費者購買的行為具有明顯欺詐的故意，其實質就是商業欺詐，證人應當為因欺詐而產生的侵權承擔相應的法律責任。證言廣告中，證人的過失則是指，證人應當預見自己的證明行為可能會發生某種不利于消費者的后果，可能會侵害消費者的財產或人身權利，由于疏忽大意而沒有預見，或者已經預見但輕信能夠避免的一種主觀心理狀態。證人在做出證言前并沒有親身體驗其介紹的商品或服務，但是有應當預見該商品或服務沒有廣告中所宣傳效果的可能性，卻因為某種原因沒能預見，或者證人已經預見該商品或服務的功效與廣告中的陳述根本不符，卻輕信不會對消費者造成損害，而輕率的按照生產者、經營者或者廣告主的要求為商品或服務提供證辭。消費者因為證人的虛假證辭而遭受損失，要求證人給予賠償的，應是證人在提供證辭的行為上存在上述兩種過錯。如果虛假證辭不是因為證人的過錯所致，則證人對損失不承擔任何賠償責任。綜合證人行為的各個方面，其都符合一般侵權行為的構成要件，因此，應當將證人的虛假證明行為認定為一般侵權行為。(二)證人虛假證明行為適用的歸責原則對于一般侵權行為，通常采用過錯責任原則，虛假證明導致的侵權行為當然也不例外。過錯責任原則是以行為人有過錯為要件，一般而言，過錯責任遵循誰主張誰舉證的原則，即消費者的合法權益在遭受虛假證言廣告的侵害時，必須對損害事實、行為的違法性、行為與損害事實之間的因果關系、證人的主觀過錯承擔舉證責任。消費者對損害事實和行為的違法性的舉證較為容易，但是，在因果關系和主觀過錯上，要消費者拿出具體的證據則有一定的難度。在因果關系上，要確定證人的虛假證明行為與損害事實因果關系的關聯性及相關性。首先，必須確定證言廣告中證人對消費者的說服力;其次，還要結合消費者接受信息的渠道和廣告信息的影響度。而這些都很難以確定的形式呈現出來。在主觀過錯上，過錯不僅表現為一種行為活動，更是一種心理狀態。任何心理上的過錯只有通過其行為才能表現出來，才能談得上法律意義上得過錯。然而，消費者對證人在廣告活動中的心理狀態根本無從了解，這就無形當中增加了舉證的難度，從而，使消費者勝訴的可能性更加渺茫。為了有效的維護消費者的合法權益，在舉證責任方面理應采取一些相應的保護措施。根據我國的相關規定，在訴訟中應當不否認對證人的侵權行為適用過錯原則，同時應當根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第七條的規定，即：在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔，將虛假證言廣告中證人是否存在過錯的舉證責任由受害人轉移給證人自己。如果證人能夠證明自己不存在過錯，則侵權行為不成立;否則，證人的虛假證明行為就是一種侵權行為。這實際上就是我們常說的過錯推定原則，但是因為過錯推定只適用法律規定的幾種特殊侵權行為，對虛假證言廣告侵權這種一般侵權行為不能適用，如果要在不違反法律規定的前提下有效的保護處于弱勢地位的消費者的合法權益，就只能采用這種方式。四、完善證言廣告中證人責任之建議直到今天為止，我國尚無一例因為提供虛假證言而被要求承擔法律責任的判決出現，也沒有一個證人主動站出來為自己的侵權行為負責，為消費者的損失承擔必要的賠償責任。為了避免對法律條文解讀的不全面而導致有法不依的情況出現，我們需要在相關的法律法規中對證言廣告中證人的責任予以明確的規定。有鑒于此，本文提出以下建議：(一)將證人納入廣告法的調整范圍之內在廣告法及其相關法律法規中，明確地將證言廣告中的證人納入其主體范圍之內，使證人成為廣告法及相關法規的調整對象，并在廣告法等相關法規中明確證人的責任，使消費者在合法權益受到損害的時候，能夠有法可循，要求證人承擔相應的侵權責任，保障消費者的合法權益。(二)在歸責原則方面，采用過錯推定責任法諺有云：舉證之所在，敗訴之所在。采用過錯責任原則增加了消費者的訴訟成本，不利于實現社會的實質正義，不利于保護社會公共利益。如果采用過錯推定責任，就將舉證責任轉移給證人，能很好的平衡消費者和證人的利益關系，不僅有利于保護消費者的合法權益，還能有效的預防和制裁虛假證言廣告。(三)擴大懲罰性賠償的范圍目前，我國對消費者的賠償一般都是采取同質補償原則，懲罰性賠償僅在消費者權益保護法和反壟斷法中有規定。如果將廣告中證人虛假證明行為導致消費者損害的，規定適用懲罰性賠償，就能有效規制證人的行為，并且預防虛假證言廣告的泛濫，有力的保障消費者的合法權益。(四)建立公益