建設工程價款結算暫行辦法缺陷分析上海市建緯律師事務所 鄭岐山為貫徹國務院辦公廳關于切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知和國務院領導的有關批示精神，財政部、建設部聯合出臺了建設工程價款結算暫行辦法（以下簡稱辦法）。辦法出臺前，我國建設領域實質上缺少統一的工程價款結算辦法，惟一可以依據的是建設銀行1989年頒布的建設銀行建設工程價款結算辦法。由于該建設銀行建設工程價款結算辦法主要系以定額、費用計價模式為基礎，已不能適應當前貫徹國家標準建設工程工程量清單計價規范的要求，因此工程施工合同中有關工程價款的約定與結算等環節的行為需要進一步地規范。辦法對于建設工程合同價款的約定與調整、工程價款結算及其管理、索賠與現場簽證、結算爭議處理等有關問題作了規定和要求，旨在通過規范工程合同價款的約定及結算等行為來扼制甚至消除建設領域嚴重拖欠工程款的現象。辦法的出臺，對于提高工程合同價款約定和風險分擔機制的合理性，明確發、承包雙方的權利義務，規范工程價款結算和支付行為，最終提高合同履約率等無疑具有較大的積極意義。但是，辦法尚存在若干理論及實際操作層面上的缺陷問題，現分析如下：一、辦法條款本身所存在的缺陷及其修改建議1、辦法第14條第（二）2項規定：“承包人應在合同約定期限內完成項目竣工結算編制工作，未在規定期限內完成的并且提不出正當理由延期的，責任自負。”此部分存在三個方面的缺陷：一是雖然闡述了承包人應完成項目竣工結算編制工作，但未明確此項目竣工結算編制工作的成果即是竣工結算報告，在與上下文的銜接上容易造成不必要的歧義或猜測；二是對于承包人所編制的竣工結算報告，只作了編制行為的規定，未規定承包人向發包人遞交這一行為。而竣工結算報告編制工作的實際完成時間，相對于發包人來講并無實際的意義，真正能對于發包人引起法律效果是向其遞交竣工結算報告的時間。從此條款規定的初衷來看，也應是對于承包人向發包人遞交竣工結算報告的時間進行限制的。所以，此處僅僅規定編制行為而未規定遞交行為，從內容上說，不夠嚴密。三是此處的規定與第十六條第二款的規定（承包人如未在規定時間內提供完整的工程結算資料，經發包人催促后14天內仍未提供或沒有明確答復，發包人有權根據已有資料進行審查，責任由承包人自負）相重復。在承包人殆于實施本條所規定的提交工程結算資料行為時，依據第十六條第二款的規定完全可以得到約束；并且此條款之規定相對于第十六條第二款來說，其合理性和嚴密性均稍嫌遜色，因此可將此處所規定的內容刪除。2、辦法第十八條規定：“工程造價咨詢機構接受發包人或承包人委托，編審工程竣工結算，應按合同約定和實際履約事項認真辦理，出具的竣工結算報告經發、承包雙方簽字后生效。”此條款在敘述形式上不夠嚴謹。因為按照辦法的上下文原意，出具竣工結算報告的主體僅應是承包人或承包人委托的工程造價咨詢機構，而本條款的主語卻是“接受發包人或承包人委托”的工程造價咨詢機構，存在擴大了主語范圍的邏輯錯誤。筆者建議，可將此條款修改為：“工程造價咨詢機構可接受發包人或承包人委托，編審工程竣工結算。工程造價咨詢機構應按合同約定和實際履約事項認真辦理。竣工結算報告經發、承包雙方簽字后生效。”當事人一方對竣工結算報告（或對另一方就竣工結算報告的審查意見）有異議的，可將有異議部分向有關部門申請咨詢后協商處理；若仍不能達成一致意見的，雙方可按合同約定的爭議或糾紛處理程序辦理。、辦法第十四條第（三）項規定的內容存在不合理情形。該條款規定：“單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，”。從建設工程施工的實際情況看，工程具備竣工驗收條件，承包人按有關規定向發包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告后，發包人要在一定時間內組織有關單位驗收，并在驗收情況的基礎上對于驗收報告給予認可或提出修改意見。發包人從收到竣工驗收報告到正式組織進行驗收，需要一段時間（建設工程施工合同（示范文本）（以下簡稱為工程合同示范文本）的規定是28天）；對工程進行竣工驗收的過程需要一段時間；發包人從驗收完畢到對于驗收情況進行認可或提出修改意見也需要一段時間（工程合同示范文本的規定是14天）；如果發包人對于工程提出了整改意見，承包方根據要求進行整改更需要一段時間。可見，從承包人向發包人提交竣工驗收報告到工程驗收通過，很可能要經過幾十天甚至更長的時間。如果按照辦法的規定，承包人在向發包人遞交竣工驗收報告的同時，一并遞交竣工結算報告，那么發包人在組織進行工程竣工驗收的同時，還要根據本條款的規定對于竣工結算報告進行審查，并根據工程規模的不同分別于20天至60天內提出審查意見。如此，也許會出現發包人對于竣工結算報告審查的完成時間，早于其對于工程竣工驗收的完成時間；特別是在發包人對于工程提出修改意見、承包人按照要求進行整改的情形下，更可能會出現發包人對于工程竣工驗收的完成時間，晚于其對于竣工結算報告審查的完成時間的情形。工程竣工驗收完成時，也許工程竣工結算報告的審查程序早已結束了，但是該工程竣工結算報告的審查是不能反映工程結算最終的真實情況的。因此，該條款的內容至少在某些情況下并不合理。最高人民法院于2004年10月25日公告公布、于2005年1月1日施行的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱為建設工程合同糾紛解釋）規定了當事人對于建設工程實際竣工日期有爭議時分別處理的三種情況，除卻發包人拖延驗收或未經驗收擅自使用建設工程這兩種情形外，建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。可見，即使工程竣工后一次驗收成功，自承包人遞交竣工驗收報告至竣工驗收合格之日也需要一定的時間；如果發包人在符合約定日期的情況下最大限度地拖延實施驗收工作，則可很容易地將竣工驗收合格之日拖至承包人提交竣工驗收報告的幾十天之后。而按照辦法上述規定，如果系小一些的建設工程，可能早已超過工程竣工結算報告的審查期限了。在工程是否竣工驗收合格尚未確定的情況下，發包人就應完成工程竣工結算報告的審查，從合同履行的權利義務關系上講，顯然并不合理。因此，從建設工程合同糾紛解釋所規定的相關內容看，辦法的上述規定亦不能有效的適用。4、辦法第十四條第（六）項中規定：“發包人要求承包人完成合同以外零星項目，承包人應在接受發包人要求后7天內就用工數量和單價、機械臺班數量和單價、使用材料和金額等向發包人提出施工簽證，發包人簽證后施工，如發包人未簽證，承包人施工后發生爭議的，責任由承包方自負。”此條款存在的缺陷是包含“責任由承包方自負”的詞語。由于辦法對于“由承包人自負”之責任的概念并未明確，因此上述詞語所表達的意思也不明確。如，是從程序上不允許承包人就相關事項主張權利了呢，還是對于承包人主張權利的實體內容有所限制？抑或進行其他方面的權利限制？總之，此處的責任概念沒有明確化。類似“責任自負”的措辭在辦法第十四條第（二）1項和第十六條第二款也存在，同樣，因對于自負的責任范圍不明確，導致相關條款的責任內容得不到確定和落實。二、辦法條款中規定不明或難以操作之處、辦法第13條第（三）.1項規定：“根據確定的工程計量結果，承包人向發包人提出支付工程進度款申請時，14天內發包人應按不低于工程價款的60%，不高于工程價款的90%向承包人支付工程進度款。”此處對于“工程價款”的確切含義未作界定。筆者認為，如果在工程合同的履行過程中，出現了合同約定的調整合同價款的因素，或出現了工程變更情形，或出現了合同約定內容以外的零星項目工程內容，且上述情形已得到發包方的確認時，則本條款所述的“工程價款”應包括考慮上述合同價格調整因素后的增量價款。如果上述增量價款在當期工程進度款的支付中，尚不明確或未得到確認，則應在得到確認后的最近的下一期工程進度款項中包括進去，使合同價款與工程的實際進度、實際工程量相符合，從而體現合同的公平原則和等價有償原則。而本條款中對于工程價款的確切含義未作界定，對于合同價格調整后的增量價款未予考慮，應當說確有欠缺。另外，此處對于工程進度款的支付比例規定的太過絕對。建設工程合同糾紛解釋已經將承包商的墊資行為作出原則上按有效處理的規定，工程施工合同發承包雙方完全可以作出工程進度款的支付少于60%甚至在完成一定的工程量前不支付工程進度款而由承包商完全墊付的約定。所以此處關于工程進度款支付比例的約定，既與當事人意思自治的原則相悖，也與其他的規范性文件相沖突。限于辦法僅系部門規章，當合同當事人不按照此處規定進行約定時，此規定既不能得到適用，又對于當事人的不予適用行為難能產生實質性的約束作用，因此，此條款在有些情況下缺乏可操作性。2、辦法第12條第（三）項規定：“預付的工程款必須在合同中約定抵扣方式，并在工程進度款中抵扣。”此處對于預付工程款抵扣的規定太過絕對，不利于合同當事人在工程施工合同實務中靈活地約定和履行民事權利義務。譬如，某工程施工合同當事人雙方，基于一定的信任關系，約定發包方向承包方支付一定數額的預付款項，發包方自愿約定預付款在竣工結算時再予扣回。此條款雖然違反了辦法的規定，但未違反法律或法規的強制性規定，并且在很大程度上還有利于工程施工合同的正常履行，應該說，此約定是沒有法律上的障礙的，不應該予以封殺。辦法用規范性文件的形式來硬性地設定合同當事人之間的實體權利義務關系，既于法無據，又妨礙了當事人的意思自治。況且，辦法對于當事人不予執行此類條款的法律后果未予規定，導致此類條款在事實上難以落實；進一步地，即使辦法規定了不予執行此類條款會導致合同或相應條款無效的法律后果，也因辦法僅屬規章層次而不能產生法律效力。另外，如本文工程進度款部分所述，建設工程合同糾紛解釋中，原則上已不再將承包商為建設工程墊付資金行為作無效處理。由此，工程施工合同中是否支付預付款、預付款的比例以及預付款的抵扣事宜，均可由當事人通過約定的方式進行意思自治處理的方式，來排斥辦法對于上述相關內容所作硬性規定。該司法解釋充分體現了根據中國國情和尊重當事人的合意來認定事實和處理糾紛的原則，因此該司法解釋的規定是合理的、是有生命力的。而辦法第12條第（三）項的規定恰恰相反，它將本應屬于當事人意思自治范疇的內容通過政府規定的形式強加之于當事人，此規定與我國法律的基本原則不符，與國際上現代司法理念的發展趨勢相悖，因此，該條款是不合時宜的，建議將此條款刪除。3、本文第一.4項所述的辦法第十四條第（六）項，另存在的一個缺陷是，要求承包人對于合同以外的零星項目一定要先取得簽證而后施工，否則即責任自負的規定太過絕對。因為，在實際的工程施工實務中，臨時出現了合同以外的零星項目工程，發包人要求承包人立即施工，承包人先行著手施工，在零星項目進行過程中再要求發包人簽證的情形是國內目前的常見做法，也是為國際慣例所認可的做法，就是將來也難保能夠徹底杜絕；并且，發包人在一般的情況下也會對此種事實予以承認并給予簽證。如果發包人違反誠信原則不予承認和簽證，承包人可采取停工措施及/或通過索賠的渠道來保護自己的權利。當然，索賠能否得到支持要看承包人的證據材料是否充分。建設工程合同糾紛解釋第十九條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”該處規定對于施工過程中，因工程設計變更或增加零星工程等多種原因發生的新增工程量，就允許施工人通過提供簽證以外的其他證據的形式來主張權利。對于合同一方當事人殆于作為的法律后果，從紛爭處理層面上說，在判定其是否有權主張權利時要嚴格掌握，如果承包人所提供的證據材料不足以證明該合同以外的零星項目工程系經發包人要求所為這一事實，其權利主張不應得到支持。在引導合同當事人如何簽約這一層面上，也可引導當事人對于程序性條款作出嚴格的約定，以明確雙方的責任，督促雙方及時地行使權利、履行義務。而在規范性文件的層面上，則不應設立此類硬性的規定，因為當事人之間的權利義務關系，在不違反法律禁止性規定的前提下，應由當事人雙方自行設定，而不應由政府代定；如果規范性文件設定了此類實體上的權利義務關系，而當事人卻不在合同中作此約定，礙于合同的意思自治原則，也難以從法律的角度課以當事人承擔何種法律責任。如此一來，不但此規定起不到規范的作用，而且反顯得規范性文件本身喪失了它應有的嚴肅性和權威性。進一步地，此規定還存在無意中為不講誠信原則的當事人起到賴賬的提醒作用的缺陷，該缺陷更與規范性文件的功能相悖，因為規范性文件應能起到引導當事人按照誠實信用的原則來為民事行為、處理民事關系的功能，而不是相反。三、關于“工程價款結算”的定義所存在的缺陷辦法第二條規定：“本辦法所稱建設工程價款結算（以下簡稱工程價款結算），是指對建設工程的發承包合同價款進行約定和依據合同約定進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款結算的活動。”筆者認為，此工程價款結算的定義，存在兩個方面的缺陷：一是出現了“結算”定義用“結算”一詞來進行界定、“結算”包括“結算”的情形；二是將“對建設工程的發承包合同價款進行約定”界定為屬于工程價款結算的范疇，有失允當。前一個缺陷從形式邏輯上來講，屬于存在邏輯錯誤。以詞語本身來定義其自身的概念，極易出現概念內涵和外延上的重疊與混亂；從詞語的實際使用特別是在規范性文件的使用上講，也容易造成使用上的混亂。實際上我國的語言中好多情況下存在一個詞匯多種解釋的情形，在一份文件中為了避免此種情形引起不必要的歧義，一般的做法是對該可能有多種解釋的詞匯作出明確的限定性解釋，并且在文件中僅對該詞匯用于符合此限定性解釋的一種用途。否則，將兩個在形式上相同而其內涵與外延卻不相同的兩個概念用于同一個文件中，就容易會造成混淆，引起歧義。后一個缺陷是針對我國工程施工合同的慣常做法而言的。以往的法律法規或相關合同文本、以及工作實務中，一般地認為“工程價款結算”并不包括對于工程價款進行約定的環節，而是僅僅特指工程價款的主張、確認及支付活動。如建設工程合同糾紛解釋第十六條第一款規定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。”就沒有將工程價款的“約定”包括在 “工程價款結算”的概念中。有時甚至將工程價款結算概念限定于工程竣工價款這一個環節。例如工程合同示范文本就僅將工程竣工款項的主張、確認及支付環節稱為“竣工結算”，而將中間的進度款環節稱為“工程進度款的支付”。建設部標準定額司司長陳重就辦法的出臺所作談話中稱：“辦法主要對工程款預付、工程進度款支付、 工程竣工價款結算、合同價款的約定與調整和索賠的方法、程序及時限等進行了規范，以建立一套比較行之有效并符合工程客觀需要的工程價款結算與支付制度， 有利于解決工程款拖欠問題。”談話將工程竣工價款“結算”與工程款“預付”、工程進度款“支付”及合同價款的“約定與調整”相并列，亦是將工程價款結算概念限定于工程竣工價款這一環節。辦法雖然在第二條的定義中，將合同價款進行約定界定為屬于“工程價款結算”的范疇，但在涉及工程價款結算的具體內容的規定上，并未將合同價款約定的內容包括進去。如辦法將第三章“工程價款結算”與第二章“工程合同價款的約定與調整”相并列，足可體現出“工程價款結算”并不包括“工程合同價款的約定”的內容。辦法第十一條規定：“工程價款結算應按合同約定辦理，”，意指根據“約定”來進行“結算”。如果“工程價款結算”定義的本身包括“工程合同價款約定”之內容，那該條款豈不是陷入“工程價款結算應按工程價款結算辦理”的怪圈？鑒于上述分析，筆者建議修改辦法中的工程價款結算的定義，將“對建設工程的發承包合同價款進行約定”的行為排除在工程價款結算的概念之外。至于辦法的名稱，可改用“建設工程價款約定與結算暫行辦法”。四、關于索賠條款的缺陷辦法對于索賠事項所作單獨規定的條款僅有一個：“發承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤，給另一方造成經濟損失的，由受損方按合同約定提出索賠，索賠金額按合同約定支付。”辦法對于索賠事項的規定至少存在三個方面的缺陷：1、辦法對于索賠事項的規定未能明確界定索賠的概念和索賠事項的范圍按照我國工程施工合同的司法理論和實務，一般將工程索賠定義為：“是指當事人在工程施工合同中，根據法律、合同規定及慣例，對并非由于自己的過錯，而是屬于應當由合同對方承擔責任的情況造成，且實際發生了損失的事項，向對方提出的給予補償的要求。”按照此定義及工程施工合同中實際存在的情形，索賠事項的范圍非常廣泛。例如我國建設工程施工合同示范文本中就有十幾項，其中包括如“因發包人原因暫停施工”、“工程師指令錯誤”、“工程施工發現地下障礙物”等索賠事項。國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）所提供的土木工程施工合同通用條件中，索賠事項范圍就更大的多，其99年新版的土木工程施工合同通用條件中的索賠事項多達三十幾項。實際上，辦法本身中所涉及到的索賠事項也有許多，只是沒有將其明確化。譬如，辦法第八條第（三）項規定，在出現“法律、行政法規和國家有關政策變化影響合同價款”這一調整合同價格因素時，合同一方就可將此因素作為索賠事項，向合同對方主張增加或減少工程價款。再如，辦法第十條所規定的工程設計變更價款的調整，亦屬于索賠事項。而辦法雖在該條款中將發承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤，給另一方造成的損失界定為屬于索賠事項，但未對索賠一詞進行概念上的明確，亦未對索賠事項進行范圍上的界定，因此存有缺陷。2、辦法該條款的規定僅對合同一方未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤、且合同對于該項索賠事項有賠償約定的作了規定，而對于其他的索賠情形的賠償數額或其確定方法未予規定。實際上，在工程施工合同的履行過程中，除上述情形外，還存在至少兩種情形的索賠事項：一是合同一方未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤、且合同對于該項索賠事沒有進行賠償數額約定的情形；二是合同對于該事項履行的權利義務或賠償權利未作規定，但依據慣例或法律規定應列入索賠范圍的索賠事項。因此，辦法此種規定方式有漏項的缺陷，在形式上不夠嚴密。3、辦法沒有體現出有專門程序規定的索賠事項與未作專門規定的索賠事項在主張權利時的程序關系，以及索賠不成時的后續處理程序。辦法對于若干索賠事項中權利人主張權利的專門程序做出了有別于工程合同示范文本的規定，對于進行一般索賠的程序卻未作規定。根據辦法第二十八條的精神，進行一般索賠的程序仍適用工程合同示范文本的規定。此處并不存在問題，筆者所想要闡述的是，辦法對于索賠程序的規定存在兩個方面的缺陷，一是對于其中有專門程序規定的索賠事項與未作專門規定的索賠事項在主張權利時的程序關系沒有作出規定。譬如，既然工程設計變更后的增加價款屬于索賠事項，那么承包方能否在按照辦法第十條中專門程序的規定向發包方主張權利后，在預計發包方不會同意其要求時，于 28天內再按照一般索賠的程序向發包人提出索賠？或者承包方能否在按照辦法第十條的專門程序向發包方主張權利的同時即另行依照一般索賠的程序向發包人提出索賠？或者干脆不啟用專門程序，而直接依照一般索賠的程序向發包人提出索賠？筆者認為，上述答案均是否定的。因為，既然辦法對于工程設計變更等所涉及的索賠事項的處理程序作了有別于一般索賠程序的專門規定，應當認為此專門規定是與一般的索賠程序并行適用的程序。并且，由于其系專門規定，根據我國的法律原則是具有優先適用的效力的，當事人既不應具有越過此專門規定而直接適用一般程序規定的權利，也不應在殆于根據該專門程序規定的行使權利時具有再依照一般索賠的程序提出索賠的權利。主張索賠的一方在按照一般索賠程序進行索賠時，如果其要求得不到對方的確認，有權按照合同所規定的爭議處理方式提起相應的處理程序，這一點不言而喻。但是，在當事人按照專門程序的規定提出權利要求而得不到對方認可時，再轉而根據一般的索賠程序來主張權利能否可行呢？筆者認為，此做法亦不可行。原因是，其一，時間上不允許。因為在按照專門程序提出權利要求得不到對方認可、再轉而根據一般的訴訟程序來主張權利時，通常已超過一般索賠程序規定的時限。再以上述工程設計變更所涉及的索賠情形為例。辦法第十條規定，工程設計變更涉及工程價款調整的，承包人向發包人提出要求確認調整數額的時限是14天，發包人在收到此要求后予以答復的時間亦是14天。而工工程合同示范文本第36條的索賠條款中規定，一方向另一方提出索賠意向通知的時間是事件發生后的28天內。從時間關系上可以看出，如果承包方在按照專門程序提出權利要求時稍有遲緩，或者發包方予以答復時提出了要求修改的建議，則極易造成承包方延誤根據一般索賠程序提出索賠意向通知的時限、從而喪失根據一般索賠程序進行索賠的權利。其二，如前款所述，當事人在已經依據專門程序向對方主張權利的情況下，再依據與該專門程序并行的一般索賠程序提出權利主張，不符合索賠條款規定的初衷，在程序上不應該得到支持。其三，既然對方當事人在專門程序中對其要求不予支持，則即使提出權利主張一方再轉而通過一般的索賠程序提出賠償請求，對方當事人一般也不會確認，客觀上造成其賠償請求難以實現。五、與辦法的適用有關的問題由于存在以下兩個方面的原因，致使辦法在程序意義上難能得到較好的適用：一是辦法本身絕大部分的條款并非管理規范性質的條款，而是屬于合約性質的條款，屬于當事人意思自治內容的范疇，在好多情況下難以硬性的適用；二是辦法僅屬部門規章，難以在涉及工程價款結算糾紛的實務中被列為法院判案的依據；至于各部門將要根據辦法所制定的具體實施辦法，由于其本身系較部門規章更下位的規范性文件，因此就更不會成為法院判案的依據。若要使辦法起到其預期的效用，能夠成為處理涉及工程價款結算糾紛案件的規范性依據，在實現途徑上有兩個：一是促使當事人將辦法相關條款納入具體的工程施工合同條款中；二是將辦法的部分條款上升到更上位級的規范性文件如法律或行政法規的層次。對于第一個途徑，由于辦法對于當事人部分甚至全部不采用辦法條款內容的法律責任未予明確，因此即使工程合同當事人未能將辦法條款納入其合同條款中，亦難以進行有效的制約。其實，即便辦法對于當事人部分甚至全部不采用辦法條款內容的法律責任進行了明確的約束，譬如說，規定新訂工程施工合同中未采用辦法相關條款內容者合同無效或部分無效，此類約束性條款的本身亦不會產生法同時，工程施工合同當事人能夠很輕松地排斥辦法相應條款的適用。如同工程合同示范文本中的條款，雖然對于發、承包雙方的行為作了較多的約束性規定，但該若干條款的規定并不能當然地對合同當事人產生約束力，因為現有法律法規并沒有禁止當事人排斥示范文本某一或某些條款的適用；相反，當事人可以通過在專用條款中作出特別約定或另行約定的方式來排斥示范文本條款的適用，或改變其適用的條件。經當事人如此特別約定后的工程施工合同，只要不違反法律或行政法規的強制性規定，就不會因為排斥工程合同示范文本某一條款的適用，或改變其適用的條件就使其整個合同或合同的某些條款歸于無效。同樣地，工程施工合同當事人雙方在擬定工程價款結算方面