內容摘要 金融業是現代經濟的核心，而銀行業又是金融業的核心，銀行危機不僅威脅到銀行自身 的生存與發展，而且會影響到經濟發展和社會的穩定。為了使危機銀行走出困境，減少危機 可能帶來的危害，許多國家通過各種措施來拯救危機銀行，維護金融業的安全和社會穩定。 而接管則是銀行監管機構對危機銀行采取非常重要的一種拯救措施，它是通過對危機銀行采 取必要措施，以恢復商業銀行的正常經營能力，以保護存款人的利益。但目前我國商業銀行 接管制度與國外接管制度相比，還存在一些缺失，尤其是接管制度帶有較濃厚的行政色彩， 在制度的構建上存在一些不合理、不科學之處。因此，本文是從以下四個部分論述了我國商 業銀行接管制度的完善。 第一部分是商業銀行接管制度的基本理論。首先，從商業銀行接管的界定及特征入手，明 確了商業銀行接管內涵；其次，對接管制度與相近制度進行辨析，論述了接管基本功能，并 對接管類型進行了分析；最后，從經濟學和法的價值為視角對該制度的理論基礎進行闡述。 第二部分是境外商業銀行接管制度的考察及分析。對境外完善的商業銀行接管法律適用 進行考察及分析，并對境外商業銀行接管制度的具體規定進行了比較與分析。 第三部分是我國商業銀行接管的現狀及存在的問題。通過考察我國商業銀行接管的實踐， 論述了我國商業銀行接管所存在的主要問題。 第四部分是我國商業銀行接管制度的完善。通過對境外商業銀行接管制度比較所獲得的 啟示，對我國商業銀行接管的標準、接管人、接管的救助措施、接管申請人及接管程序及其 他相關規定的完善提出了筆者的一些建議。 關鍵詞：商業銀行接管完善 西北大學學位論文知識產權聲明書 本人完全了解西北大學關于收集、保存、使用學位論文的規定。 學校有權保留并向國家有關部門或機構送交論文的復印件和電子版。 本人允許論文被查閱和借閱。本人授權西北大學可以將本學位論文的 全部或部分內容編入有關數據庫進行檢索，可以采用影印、縮印或掃 描等復制手段保存和匯編本學位論文。同時授權中國科學技術信息研 究所等機構將本學位論文收錄到中國學位論文全文數據庫或其它 相關數據庫。 保密論文待解密后適用本聲明。 學位論文作者簽名： 沙。夕年月f 。日 指導教師簽名：毒囊駐 汕蠟年只f 日 西北大學學位論文獨創性聲明 本人聲明：所呈交的學位論文是本人在導師指導下進行的研究工作及取得的研究 成果。據我所知，除了文中特別加以標注和致謝的地方外，本論文不包含其他人已經 發表或撰寫過的研究成果，也不包含為獲得西北大學或其它教育機構的學位或證書而 使用過的材料。與我一同工作的同志對本研究所做的任何貢獻均已在論文中作了明確 的說明并表示謝意。 學位論文作者簽名：馬多鈔群 9 年6 只 o 心 引言 隨著金融全球化的急劇擴張和金融創新及信息技術的突飛猛進，商業銀行運行的復雜 性和不確定性正在迅速增加。當達到一定程度時就會引起銀行風險，而銀行風險具有強烈 的傳導性，嚴重時會使銀行瀕于破產邊緣，甚至可能會引發對銀行系統性危機，傳導到銀 行體系中的其他銀行可能會使本來經營正常的銀行卷入破產風險，最終形成金融業的系統 性危機。 為此，金融監管當局為確保金融體系的安全、穩健，從法律上設計了一系列制度，并 實施了謹慎監管。但即使最有效的金融監管體制也無法消除銀行陷于困境的可能性。經營 管理不善、經營環境變化、流動儲備不足、貸款發放過量、不良資產過多、承擔風險過高 等因素的存在，都可能使銀行出現存款支付危機或面臨破產倒閉。對這些情況，若監管當 局不采取有效措施及時處理，不僅會給存款人和其他債權人帶來損失，打擊公眾對金融業 的信心，甚至可能會使整個金融體系的安全和穩定受到沖擊，并進而危害到整個國民經濟 的發展。為保護公眾利益，維護公眾信心和金融體系的安全、穩健，金融監管當局必須建 立一套有效的銀行危機處理制度，作為金融監管體系的特殊組成部分，以便將銀行破產倒 閉的可能性降到最低程度。因此，不論是在允許商業銀行破產的國家還是對商業銀行破產 持保留意見的國家，在處理危機銀行的起步階段，都傾向于通過接管這種拯救的方式來處 理危機銀行，幫助其渡過難關，保持金融穩定。而接管作為危機銀行退出的一種前置程序， 依照法定程序接受并且組織行使該商業銀行的經營管理權力，幫助該商業銀行恢復其經營 能力的救濟措施。它對拯救危機銀行、保護存款人的利益、穩定社會經濟發展有重要意義。 本文在研究方法上主要運用了比較研究和理論與實踐相結合的方法。對商業銀行接管 與相近制度以及對境外商業銀行接管制度的研究中運用了比較分析的方法。對我國商業銀 行接管制度的分析中運用了理論與實踐相結合的方法。在借鑒國外接管立法經驗并結合我 國國情的基礎上，提出了完善我國商業銀行接管制度的建議。 第一章商業銀行接管制度的基本理論 一、商業銀行接管的界定及特征 ( 一) 商業銀行接管的界定 接管在漢語詞典里表述為“接收并管理 。1 在現代企業制度中，接管是受讓企業占有 轉讓企業，對轉讓企業加以運營管理。2 而商業銀行接管不同于現代企業帶i j 度中的接管，目 的是對被接管的商業銀行采取必要措施，恢復商業銀行的正常經營能力，以防止銀行業務 經營和資產進一步惡化，為保護公眾存款人的利益和維護銀行體系的穩定。 在不同國家或地區的金融立法中，都沒有對商業銀行接管下一個明確的定義。我國商 業銀行接管在中華人民共和國商業銀行法第6 4 條規定：“商業銀行已經或者可能發生 信用危機，嚴重影響存款人的利益時，國務院銀行業監督管理機構可以對該銀行實行接 管。”中華人民共和國銀行業監督管理法第3 8 條規定：“銀行業金融機構已經或者可能 發生信用危機，嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的，國務院銀行業監督管理機構可以 依法對該銀行業金融機構實行接管或者促成機構重組，接管和機構重組依照有關法律和國 務院的規定執行。 中有規定，但都沒有對接管的內涵進行界定。為此，法學界對商業銀 行接管含義有不同的爭議，主要形成以下三種學者觀點：第一種學者觀點認為“接管是指 銀監會根據法律授權對經營有嚴重問題( 包括嚴重違規經營、資不抵債、無力支付等) 商業 銀行的債權債務和業務經營活動進行管制，防止資產質量和業務經營情況進一步惡化，以 維持金融秩序，保護存款人的利益。 3 第二種學者觀點認為“接管是通過采取整頓和改組 的措施，對被接管人的經營管理、組織結構進行必要的調整，使被接管人在接管期限內改 善財務狀況，渡過危機。”4 第三種學者觀點認為“接管是指金融監管部門根據法律授權對 經營有嚴重問題，如存在嚴重違規經營、資不抵債、不能支付到期債務等問題的銀行通過 成立接管組織強行介入，行使經營管理的權力，以防止其資產質量和業務經營進一步惡化， 以保護存款人和其他債權人的利益，恢復銀行的經營能力及信用秩序。”5 從上述幾種學者觀點分析，法定銀行監管機構占有了危機銀行的經營管理權，從而實 現對該商業銀行的運營管理，這是接管的核心所在。如果危機銀行的經營管理權沒有被監 l 現代漢語大詞典漢語人詞典出版社2 0 0 6 年版，第4 7 0 頁 2j ：長征企業并購整合 m j 湖北：武漢人學出版社2 0 0 2 年版，第4 5 頁 3 喬炳弧論中央銀行對商業銀行的接管問題會融研究 j 1 9 9 7 年第6 期，第3 3 頁 4 陳建梁銀行業風險評估理論模型j 實證 m 廣東：廣東人民i j 版 l 2 0 0 2 年版，第2 頁 5 朱清華銀行危機論 m 北京：經濟科學i l ：版社2 0 0 0 年版，第2 1 2 貞 2 2 接管是一種臨時性措施。由于銀行業監督管理機構實施接管的目的在于救助危機商 業銀行，倘若被接管商業銀行己恢復正常經營能力，則接管就喪失了存在的意義和法律基 礎，接管組織必須終止接管，讓被接管商業銀行自行經營管理；若被接管商業銀行在接管 期間繼續惡化，則應終止接管，轉入破產清算程序，避免造成更大的損失。因此，接管是 救助危機銀行的一種暫時性措施，不可能無限期地持續下去，一般都僅僅維持較短的期限。 如我國商業銀行法第6 7 條明確規定接管期限最長不得超過兩年。澳門金融法律也有2 年最長期限的限制。8 即使法律沒有限制最長期限的國家或地區，接管也不是無期限的。如 香港對恒隆銀行的接管只持續了6 年，對海外信托銀行的接管持續了8 年。9 3 接管是幫助被接管商業銀行擺脫困境，恢復經營能力。接管針對的是那些陷入財務 危機、瀕臨破產的商業銀行，而且這類商業銀行尚有恢復希望或者繼續運營對當地或整個 社會有著十分重要的意義。銀行監管機構通過接管，介入到這些危機商業銀行的管理運營 中，采取各種治理措施，盡力使這些商業銀行改善財務狀況，渡過危機，恢復正常。盡管 我國商業銀行法將保護存款人利益和恢復商業銀行正常經營能力都規定為接管的目的， 但筆者認為保護存款人利益只是從恢復正常經營能力這一直接目的中派生而來的。因此， 商業銀行接管的直接目的不在于接管本身，而是通過接管這一手段，實現商業銀行的重生。 4 接管不改變被接管商業銀行的債權債務。在法定銀行監管機構實施接管時，只是全 面介入被接管商業銀行的日常運營管理，不是撤銷被接管商業銀行。因此，在接管后商業 銀行的名稱、業務范圍、金融業務從業資格、法人資格等都沒有發生法律上的變化，被接 管商業銀行仍舊繼續經營，只不過是該銀行的管理權力發生了轉移，即從原來的管理層轉 移到接管人手中，由接管人具體負責該行的運營。正是由于被接管商業銀行仍然作為獨立 法人實體，其仍舊以自身所有的財產為限承擔責任，不僅要承擔在接管前所發生的全部債 務，也要承擔接管期間所發生的債務。法定銀行監管機構并不因接管而承擔上述的債務。 我國商業銀行法第6 4 條對此作出了明確規定，即被接管商業銀行的債權債務關系不 因接管而變化。之所以如此，是因為“若接管改變了原來的債權債務關系，政府就參與到 了商業活動中，這與政府職能是不相符合的。 1 0 二、接管與相近制度的辨析 ( 一) 接管制度與最后貸款人制度 就國外立法看，銀行危機救助主要存在三種法律制度：最后貸款人制度、存款保險制 8 張周炎金融法制比較 m 禍建：福建人民出版社1 9 9 9 年版，第9 2 頁 9 宋清華銀行危機論 m 北京：經濟科學 版社2 0 0 0 年版，第1 5 6 頁 1 0 吳忐攀金融法概論 m 北京：北京人學出版社1 9 9 6 年版，第9 8 頁 4 行監管部門的決定和自由裁量權的行使。正如學者所言“接管程序對多數國家而言，常常 屬于銀行監管機構的一種行政管理程序，是銀行監管部門法定監管職權的一種強制形式， 是通過接管援救被接管銀行。1 5 其次，重整相對接管而言對債權人保護更有力。由于重整制度對債權人保護有明確法 律規定，因而更有利于對債權人權益的保護。1 6 而接管程序常常使債權人的權益得不到有 力的保護。 最后，接管與重整的本質區別在于“接管后的命運操縱在他人手中，而重整還得靠自 己。 即接管程序一般都需要任命接管人，并且行使原機構的管理職權。而在重整程序中， 重整人就是原債務企業自身，并不喪失對重整企業的管理權，重整人在管理人的監督下自 行管理財產和企業事務。 ( 三) 接管制度與破產法中的清算制度 根據我國企業破產法規定，清算是指企業法人不能清償到期債務，并且資產不足 以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力時，由人民法院宣告該企業破產，并指定管理人處 理破產企業的債權債務。接管與破產法的清算制度區別在于： 首先，兩者發生的時間不同。對商業銀行的接管發生在商業銀行破產之前，而企業破 產清算發生在企業破產宣告之后。 其次，兩者規定的權力不同。對商業銀行的接管由國務院銀行業監督管理機構組織實 施，接管人接管后行使商業銀行的經營管理權；而對企業破產的清算由人民法院組織管理 人實施，人民法院組織的管理人行使對破產企業的財產進行保管、清理、估價、處理和分 配等權力。 最后，兩者目的不同。商業銀行的接管，是為了恢復其正常的經營能力，目的是挽救 商業銀行信用危機，預防破產。接管商業銀行有兩種后果：一種是商業銀行恢復經營能力， 信用危機解除，接管結束；另一種是接管期限屆滿，但危機還是難以解除，商業銀行破產。 而企業破產清算的目的，是對破產企業財產進行保管、清理、估價、處理和分配，人民法 院指定管理人的清算就是為處理破產企業的財產。 三、商業銀行接管功能與類型 ( 一) 商業銀行接管功能 1 5 喬炳亞論中央銀行對會融機構的接管問題 j 會融研究1 9 9 7 年第6 期，第3 0 頁 1 6 如我國企業破產法第七f 八條規定：“矗i 重整期問，有下列情形之一的，經管理人或者利害關系人請求，人民法 院戍當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產：債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的 行為。” 6 快速行動，將銀行業務包括所屬存款轉讓給另外一家銀行，以此減少銀行系統的混亂與沖擊。 ( 2 ) 法院系統自身承受與解決能力的限制。如果國家整個宏觀經濟陷入衰退、銀行業普 遍陷入危機時，其法院系統幾乎被一大堆銀行危機案所拖累。這從另一方面證明了有理由將銀 行排除在由法院所主導的管理程序之外。同時在存在司法腐敗與效率低下的情況下，更易誘使 銀行管理問題成為腐敗與犯罪的溫床。對那些經濟處于轉型或新興市場經濟的國家來說，司法 腐敗更不容忽視，致使其司法公正往往受到質疑。 2 司法型接管。司法型接管是接管人由法院來負責任命、并受法院的監督管轄。此類國家 主要有奧地利、盧森堡和瑞士等。1 8 起初在很多國家，其銀行法并沒有規定特殊的銀行接管程序， 資不抵債、無清償能力的銀行實行破產清算是受普通破產法調整，但當依據破產法進行的清算 程序發現銀行不能及時對其存款人與其他債權人或者銀行體系提供充足的安全保障時，就需要 實施一種特殊的程序，依照銀行法的規定由法院予以監督管轄。實踐中的發展說明司法型接管 對銀行債權人提供更加公正和全面的保護。 由法院主導的司法型接管可以彌補監管型接管程序某些固有的法律缺陷。這包括監管型的 銀行接管程序回避或否定了銀行債權人通過適當的司法管轄所提供的程序與實體上的法律保 護。如果說監管型銀行接管程序較法院主導下的接管程序較為快捷的話，很大程度上少了其中 一些必不可少程序，這也正是銀行接管程序在司法管轄下區別于監管型接管程序的特征所在， 因為前者要求接管者所作的重要決定與行動事先要得到法院的同意或批準。這種由法院實施事 前審查，從而通過這種司法管轄的事前方式來提供對債權人權益的適當保護。可見，監管型接 管程序其主要不足在于它不能對債權人權益提供有效的法律保障。 四、商業銀行接管制度的理論基礎 ( 一)以經濟學為視角分析商業銀行接管制度的理論基礎 1 政府對金融市場的規制是解決市場失靈不可或缺的手段 古典經濟學家認為以自由競爭為典型特征的市場經濟是非常完美的，市場機制能自動 調節供求，實現資源的最優配置，政府的職能應僅限于“守夜人”的角色。但實際上自由 競爭的市場經濟要實現資源配置的最優，需具備市場的普遍性、市場的完全性和產品的可 替代性及市場主體的充分理性、信息的完全性和對稱性、交易費用為零等一系列條件，這 些條件在現實生活中不可能成立。舊市場機制不是萬能的，它存在著自身無法克服的缺陷， 這不僅增加了交易成本，劣化資源配置，而且有礙于社會經濟的良性運行，損害社會整體 1 8 楊凱生銀行風險防范和危機化解一國際比較研究 m 北京：中國金融f f 版 t 2 0 0 0 年9 月第l 版，第5 3 頁 1 9 張守文經濟法理論的重構 m 北京：人民出版社2 0 0 4 年4 月第1 版，第5 0 頁 8 利益。 因而“市場經濟具有令人敬畏的復雜性與運行機制，它需要建立在公開與透明之上的 法律、規則，并對“自由”的市場進行一定程度的政府干預是必要的 。加即調節經濟或配 置資源的手段必須有兩個：一個是“市場 這個“看不見的手 ，另一個則是“政府”這只 “看得見的手。2 1 一個國家對于市場調控需要雙手協調并用，不可偏廢，并且兩者必須協 調發揮其合力，才能保證調節的方向和適當。對于金融業這種具有高風險的行業，更加需 要政府這只看的到的手加強調控，以維護金融業的穩定。 2 金融脆弱的危害性及傳導性，決定了對金融業要實行嚴格監管 銀行業是依靠資產組合的擴張來贏利的產業，它的經營必定會受到利率、存款結構與 規模、借款人的償債能力等變化與影響。若銀行的資產與負債的期限結構不一致，導致銀 行常常面臨流動性缺口不能及時彌補而帶來的風險。通說認為，銀行貸款的期限長短與其 風險及收益大小是成正比的，甚至期限越長還能延緩借款人風險暴露的時間，因而金融機 構為獲取利潤最大化，在“高風險、高收益”原則的指引下，銀行往往不論其資金來源和 資金期 x 成本都十分巨大。因而，就有必要建立一種早期介入并解決危機的監管制度，作為銀行破 產、關閉前的“緩沖墊”，旨在以較低的處置成本，達到減少或避免銀行危機的目的。2 3 商 業銀行接管制度正是基于這樣的監管思路而被創設。從立法上確立對危機銀行的接管制 度，對已經發生或可能發生信用危機，嚴重影響存款人利益的銀行，由金融監管部門對其 實行接管，進行業務重整，就有可能扭轉或避免發生信用危機，恢復銀行的正常經營。商 業銀行的債權債務不因接管而變化，既能保全商業銀行的運營基礎，保持金融服務的連續 性，又保護了存款人的利益，避免金融恐慌，維持金融秩序的穩定，減少了因銀行破產、 關閉引發的社會震蕩，從而使銀行危機處理所花費的社會成本大大降低。因而對危機銀行 的接管制度是拯救危機銀行的一項不可或缺的法律制度。 ( 二)以法的價值為視角分析商業銀行接管制度的理論基礎 在市場規制法的基本價值序列中，秩序價值總要優先于正義、自由等價值，而市場自 由、市場公平、市場平等、市場效益等價值是位居第二位的，是秩序價值的內在要求。2 4 因 此，我們同樣可以將金融監管法的價值定位于秩序和正義，其實質是一種自由、公平、平 等、效益秩序。而商業銀行接管制度契合了金融管制法的價值追求，具體表現表現為： 1 秩序價值。以商業銀行接管立法觀之，其蘊含的秩序價值是為了構建和維護金融市 場秩序，監管者及時主動介入危機銀行的日常經營管理過程并采取各種糾正措施，力圖消 除銀行破產倒閉而給金融市場秩序和社會秩序帶來的巨大震蕩，以保證銀行體系安全和金 融秩序的穩定。另外，銀行接管法律蘊含的秩序價值并不意味著，通過監管當局的接管舉 措的實施，使銀行體系中沒有一家銀行機構因經營管理不善或因競爭失敗而倒閉。與之相 反，極個別的銀行機構的倒閉，也不是對金融監管秩序價值的絕對否定。通過對危機商業 銀行的接管，即可以達到制止銀行的進一步違規，消除銀行體系中一切不利于平等競爭和 金融市場秩序的穩定，為全體金融市場參與主體創造一個穩定、有序的競爭環境。 2 正義價值。接管體現了實體正義與程序正義。程序正義直接涉及到實體正義能否實 現，是對實體正義的保障以及實現實體正義的手段。只要程序是正義的，并且被恰當的遵 守，就會保證其結果也是正義的；反之，程序的不正義往往會導致實體的不正義。2 5 就程 序正義而言，一是接管制度的制定程序：包括議案的提出、草案的審議、法律制度的通過 和公布等，是否合法；二是接管是否明確規定了具體接管程序、步驟和方法，以及在程序 執行中有關權利人權利救濟的途徑。就實體正義而言，接管首先要盡量爭取恢復被接管機 2 3 徐孟洲，鄭人瑋論我國銀行危機救助法律制度的改革與完善 j 法學雜志2 0 0 4 年第2 期，第5 5 頁 2 4 劉人洪，廖建求論市場規制法的價值 j 中國法學2 0 0 4 年第2 期，第3 5 頁 2 5 楊解君，盂紅著特別行政法問題研究 m 北京：北京大學出版社2 0 0 5 年版，第8 5 頁 1 0 第二章境外商業銀行接管制度考察及分析 一、境外商業銀行接管制度法律適用考察及分析 金融機構由于經營管理失誤，或違法違規行為發生危機，不能保障存款人的合法利益 的情況下，各國法律均規定由特定的國家機構成立接管組織進行接管，對其實施拯救措施， 幫助它們重新調整經營方向，合理組織資金運用，改善經營管理和財務狀況，健全監督制 度，渡過危機的規定。因此，接管已成為許多國家重要的法律制度。在探討國外商業銀行 接管的具體規定之前，首先要了解國外商業銀行接管的法律適用問題，也是解決商業銀行 接管問題的前提之一 縱觀世界各國銀行接管的法律適用，主要有以下兩種情況： 第一，在有些國家，“銀行要么依據銀行法或者破產法、或要么同時適用二者的規定實 施司法型接管程序，如加拿大、英國、法國、德國等；但對加拿大和法國，依據銀行法實 施的監管型接管程序也同樣有效。 拍 第二，在其他一些國家，銀行則只能依據銀行法進行監管型接管程序，如意大利、挪 威、美國等。 由此可見，各國銀行接管主要有以下特點： 第一，多數情況下銀行接管程序所適用的是銀行法，如法國、意大利、美國等；但要 予以注意的是，此處所指之銀行法的內容包括存款保險方面的法規，如“美國在銀行接管 與破產處置問題上適用的就是聯邦存款保險公司法。”2 7 第二，也有不少國家其接管程序所適用的法規不是銀行法，而是依據普通或特別破產 法，如加拿大、英國、德國；或者直接根據公司法的相關條款規定執行，如澳大利亞。 但對有些國家來說，銀行接管程序同時適用不同的法規并不是不相容。法國和瑞士的 法律就為銀行提供了兩種接管程序：“有償付能力的銀行由所任命的接管人根據銀行法或 公司法予以清算，比如當銀行執照由于與其財務狀況無關的原因被撤銷的話就屬于這種情 況，如參與洗錢活動；而沒有償付能力的銀行則由法院所任命的接管人根據破產法予以清 算。 2 8 而在荷蘭，“法律規定接管人既要根據普通破產法又要根據銀行法對無償付能力 2 6 沈達明，鄭淑君英泫銀行業務法 m 北京：中信出版社1 9 9 2 年版，第2 5 頁 2 7j 二嘉麗，郭瑜芳我困j 莢困對問題金融機構處理之法規建制1 j 經驗概述 j 政人法學評論第6 4 期，第3 6 頁 2 8 參見法國信用機構業務與監督第8 4 4 6 號法第4 6 條和4 9 2 瑞上聯邦銀行與儲蓄銀行法第2 3 和3 6 條 1 2 的銀行進行強制清算。 均 二、境外商業銀行接管制度具體規定考察及分析 ( 一) 接管標準的考察及分析 接管標準是指商業銀行被接管時應要求的準則。只有達到了這些準則，法定銀行業監 管機構才可以決定對商業銀行實施接管。明確接管標準，不僅為銀行業監管機構正確行使 接管權提供合法依據，保護商業銀行自主經營權提供了保障，而且可以防止銀行監管機構 隨意接管或濫用接管權。因此，接管標準是整個接管制度的核心問題，很多國家或地區的 立法都重視對商業銀行接管標準的規定。 不同國家或地區對商業銀行在發生何種情形下可能被接管有不同規定。從立法例角度 分析，主要有兩種方式：概括主義和列舉主義。具體闡述如下： 1 概括主義的立法例。采用概括主義立法例的國家或地區主要有臺灣地區、澳大利亞、 菲律賓等。在我國臺灣地區，銀行法第6 2 條規定：“銀行因業務或財務狀況顯著惡化， 不能支付其債務或有損害存款人利益之時，中央主管機關得勒令停業并限期清理、停止其 一部分業務、派員監管或接管。”而澳大利亞銀行法第4 4 條規定：“如果某家銀行 認為自己將無力償還對存款人的負債或無力按時支付，在這種情況下，必須向儲備銀行通 報，儲備銀行會就此進行調查，并對其進行控制，接管其業務。3 1 在菲律賓，根據菲律 賓中央銀行法第2 8 條規定：“菲律賓中央銀行金融董事會發現某家商業銀行處于不愿清 償或無力清償的狀態時，其可以任命一名接管人接管該商業銀行的資產、負債并對其進行 管理。”3 2 從上述所列舉的規定分析，這些國家或地區的接管標準并非完全統一，所要求嚴格 程度有所差異。但是，上述這些國家或地區接管標準的核心內容都是僅僅立足于商業銀行 的財務狀況，強調不能清償債務，既包括資不抵債，也包括支付不能。因此，對于采取概括主 義立法例的國家或地區而言，其接管標準主要可以簡化為無力( 或可能無力) 清償存款或其 他債務。 2 列舉主義的立法例。采用列舉主義立法例的國家或地區主要有美國、香港地區、新 加坡等。根據美國金融法律法規的規定，“只要一家商業銀行符合下列任何一種情形，聯 邦貨幣監理署或州銀行監管機構可以任命聯邦存款保險公司接管該銀行：( 1 ) 該銀行的資產 少于其存款及行政管理債務，已構成破產；( 2 ) 該銀行的資產或收益違反法律或規章的行為， 2 9 參見荷蘭信貸體系臨督法第7 l 條 3 0 張困炎金融法制比較 m 福建：福建人民出版社1 9 9 9 年版，第9 2 貞 3 1 盂龍市場經濟國家金融監管比較 m 北京：中國金融出版社1 9 9 5 版，第2 0 0 頁 3 2 同上 1 3 優秀人才跳槽，銀行的營銷網絡、長期經營中形成的客戶關系、在某一金融領域從事活動 的特許權等的喪失等；二是有可能拖累接管主體。表現為：首先，如果接管主體是金融監 管當局，那么他不可能長期經營被接管銀行，否則其裁判員的身份會對其他銀行造成不公 平和低效率；其次，如果是其他銀行長期接管，由于被接管銀行的債權債務關系并不因為 接管而變化，因此危機銀行的債務可能會使接管銀行受累，影響接管銀行的健康經營。但 接管期也不能太短。如果過短，那么接管的目的又很難完全實現，因為改善經營狀況畢竟 不是一朝一夕的事情。 接管期限在以下兩種情況下改變：一是監管部門認為有必要延長接管期限；二是接管 期限屆滿前，接管組織認為該商業銀行已經恢復正常經營能力，或者認為該商業銀行不能 恢復正常經營能力而予以提前終止。 2 對于接管終止來講，從各國立法規定來看，歸結起來有以下幾種： 其一，接管組織在清理被接管組織的債權和債務中，認為被接管組織的現有能力已經 無法清償所負債務的，應當及時向指派或委托的部門報告，在獲得授權或委托后，依法向 法院申請其破產，接管自然終止。如在法國，當發現銀行已符合破產的條件，接管人就必 須將銀行的控制權轉交給由法院根據普通破產法所任命的清算者，由監管者所任命的接管 人的權力就會被停止。們 其二，接管期限屆滿，經過接管組織的努力，采用各種方法后，被接管組織恢復正常 經營能力，接管組織應當向指派或委托的部門進行報告，并請求結束接管。在上述部門審 查后，認定被接管部門已經恢復正常經營能力，應決定終止接管并給予公告，接管組織也 應解散，被接管組織恢復自行經營。同理，在接管組織認為被接管組織在接管期限屆滿前 已經恢復經營能力的，決定接管的部門也應決定終止接管。 其三，在接管組織行使職權的過程中，如果有其他類似金融機構提出對被接管組織進 行兼并，接管組織也認為這樣更有利于被接管組織的發展也更有利于存款人、出資人等的 利益，那么可以終止接管，使該被接管機構進入兼并程序。如挪威1 9 9 6 年銀行保障體系 法規定，如果一年內被接管銀行仍不能恢復正常營業，或被其他銀行兼并或收購，接管 終止。“ 4 3 參見法國信用機構業務j 臨督法第8 4 4 6 號第4 6 條第2 款有關破產銀行喪失銀行執照方面的規定 4 4 參見挪威1 9 9 6 年銀行保障體系法第6 0 條第2 款 1 8 第三章我國商業銀行接管現狀及存在的問題 實踐中，我國發生第一宗金融機構接管案是中銀信托投資公司接管案。此后，中國人 民銀行又陸續接管了深圳金威城市信用社、中國農村發展信托投資公司、中國永安財產保 險公司等金融機構。但是，商業銀行法頒行近十年來，接管制度在我國處理危機銀行 的過程中運用得并不多見，對危機銀行的處理更多地是依賴行政命令，采取了強行關閉、 硬性重組等方式，實踐證明這些方式多數時候是失敗的。如1 9 9 7 年海口城市信用社因擠 兌出現支付困難，監管部門強制由海南發展銀行托管和兼并，這種行政性的兼并重組并不 能根本性地消除金融風險。1 9 9 8 年海南發展銀行由于兼并2 8 家信用社、托管5 家被關閉 的信用社而導致自身經營惡化，出現客戶擠兌的情況。為保護該銀行，政府急調3 4 億元 資金救助，但未能奏效。隨后中央銀行指定中國工商銀行接管海南發展銀行，處理其債務， 從而平息了擠兌風潮，而海南發展銀行也最終被關閉。4 5 出現這一局面，固然與我國對商 業銀行救助的一些配套制度缺位( 如存款保險制度) 或不完善( 如中央銀行的最后貸款人制 度) 有關，更主要的原因在于我國立法與實踐中對危機銀行的處理制度設計過于粗略。 在我國目前的銀行法規中，商業銀行法第6 4 6 8 條以及銀行業監督管理法第 3 8 條對接管作出規定。另外在保險法、防范和處置金融機構支付風險暫行辦法、城 市信用合作社管理辦法、農村信用合作社管理規定中也有相關銀行接管的規定。綜觀 我國商業銀行接管制度的立法，存在主要問題有：一方面，商業銀行接管的實際操作過程 中以行政力量為主導，隨意性極大，透明度不高；另一方面，我國商業銀行法關于接 管的規定設計過于簡略，空白點多，銀行業監管機構的操作難度大。下面筆者將重點討論 商業銀行接管的標準、接管人、接管救助措施、接管申請人及接管程序的等幾個方面的所 存在的問題。 一、商業銀行接管標準過于籠統 第一，對于商業銀行接管的標準，我國商業銀行法第6 4 條規定：“商業銀行已經 或者可能發生信用危機，嚴重影響存款人的利益時，國務院銀行業監督管理機構可以對該 銀行實行接管。”同時我國銀行業監督管理法第3 8 條也規定：“銀行業金融機構已經 或者可能發生信用危機，嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的，國務院銀行業監督管理 機構可依法對該銀行業金融機構實行接管。”由此可見，我國法律對于商業銀行接管的標 4 5 劉華海南發展銀行倒閉警示今猶在 j 銀行家2 0 0 4 年第2 期，第1 2 3 1 3 5 頁 1 9 準是概括主義而非列舉主義。伯但與上述概括主義立法例不同的是，我國對接管標準的立 法表述核心是落在“信用危機”，而不是“不能清償債務”。但是，何為“信用危機 ，商 業銀行發生或可能發生“信用危機”的表現形式如何，以及“已經或可能發生信用危機 的衡量標準，“嚴重影響存款人的利益”的判定標準，都缺乏一個相對明晰的界定。而接 管標準的模糊將會影響危機處理部門迅速做出判斷，從而及時、快速地介入危機銀行解決 危機。 第二，我國商業銀行法和銀行業監督管理法在接管標準規定不一致，主要表 現在前者以“己經或可能發生信用危機，嚴重影響存款人的利益”為標準，后者多了一個 “其他客戶的合法權益 。也就是說，根據商業銀行法，只要銀行已經或者可能發生信 用危機，嚴重影響存款人的利益就可以實行接管，但根據銀行業監督管理法在這種情 況下銀行還不能被接管，還必須嚴重影響存款人的利益和其他客戶合法權益才能被接管。 由于商業銀行法和銀行業監督管理法具有同等的效力，究竟以哪部法律的規定作 為接管的標準尚需澄清。盡管在實踐中銀行存款人利益被侵犯往往也會涉及其他客戶的利 益，但在立法上對接管規定了不同的標準，不能不說是立法的缺漏。 二、商業銀行接管人的法律缺失 接管人即接管組織，是對發生危機的商業銀行由監管機構及其選任的合格人員接管該 銀行財產，以保證商業銀行的正常運行，維護債權人合法權益的臨時管理商業銀行的人。 我國商業銀行法在第六十五條規定“接管由國務院銀行業監督管理機構決定，并組織 實施。國務院銀行業監督管理機構的接管決定應當載明下列內容：( 一) 被接管的商業銀行 名稱；( 二) 接管理由；( 三) 接管組織；( 四) 接管期限。接管決定由國務院銀行業監督管理機 構予以公告。”可見，我國商業銀行接管決定雖然是由監管機關作出，但具體的接管工作 并非一定要有自身來進行，監管機構可負責成立專門的接管組織來完成。接管組織作為接 管措施的實施者，其成員的資格( 即具備什么條件的人員才能成為接管組織的成員) 便成為 接管制度中的重要問題。但是，法律對于接管組織如何成立、接管組織成員的資格都未作 出規定。從實踐來看，我國的接管活動完全是由監管機關負責的，這實質上就是賦予監管 機關對接管組織人員的選任擁有完全的自由裁量權。監管機關即使主觀上具有挽救銀行的 同等愿望，但在客觀上可能會因每次選任接管組織的成員的不同，最終導致接管效果不同。 從我國銀行接管法律來看，相關的立法只對接管做了原則性的規定，缺乏具體的操作 手段。在實踐中，銀行業監督管理機關有很大的自由處置權，無論對被接管機構還是接管 4 6 關于接管條件兩種立法例：即概括主義與列舉主義在本文第二部分已詳述，此處不贅述。 2 0 組織而言，都具有很強的行政指派色彩，而在國外成熟市場，對金融機構的接管應該是央 行的金融穩定局或者銀監會之類機構。筆者以2 0 0 4 年轟動一時的南方證券接管事件為例， 鑒于南方證券股份有限公司違法違規經營，管理混亂，為保護投資者和債權人的合法權益， 中國證監會和深圳市政府聯合頒發公告，自2 0 0 4 年1 月2 日起對南方證券實施接管。接 管期間，接管組行使公司權力，接管組組長行使公司法定代表人職權。公司股東大會、董 事會、監事會暫停履行職責，機構債務暫緩償付。由中國證監會、深圳市政府會同人民銀 行、公安部成立接管領導小組，并組成由市場專業人士為主的接管組進駐南方證券，全面負 責公司經營、管理和運作。不難看出，接管的機關是中國證監會、深圳市政府、中國人民 銀行、公安部，而南方證券作為非銀行金融機構，卻由深圳市政府來牽頭接管，這反映了 我們金融監管的職能沒有完全到位。4 。7 社會公共利益的需要是政府存在的理由，是行政法 上一切行政權合法存在和行使的基本目的。但在現實生活中，要使政府真正成為公共利益 的代表者，要使一切權力的運用和行使真正符合社會公共利益，必須確立一個前提，那就 是政府除了社會的公共利益以外，沒有其他利益因素，特別是不能有政府自身特殊利益的 存在。政府在任何時候都不能利用行政權侵犯市場主體的基本經濟自治權。深圳市政府( 通 過深圳市投資公司) 是南方證券的一個重要股東，使得行政接管也夾雜著地方政府的利益。 如果由其接管，必然又走到政企不分的老路上來。 由前述可知，接管組織的設置、權力、職責等均沒有明確的規定，屬于銀行業監督管 理機構的自由裁量權的范圍，最重要的是缺乏以接管人為核心的關于接管人選任、接管人 的權力義務、接管人的法律責任等幾個方面的規定。以至于接管人的權力無法得到實施， 也不能承擔相應的責任，其行為無法得到有效的監督，這對接管的順利實施極其不利。僅 有的幾起案例中也完全是由政府監管部門的主觀判斷和行政命令來為實施接管創造條件， 在我國市場經濟迅速發展的情況下，這種做法已無法適應形勢的發展了。對接管人的具體 規定是接管制度的重要內容，我國的立法在這一方面明顯缺失。因此可以說，目前我國立 法上并沒有真正意義上的接管人制度。 三、沒有規定商業銀行接管的救助措施 接管組織在接管陷入危機的銀行后，應采取一系列的接管救助措施，挽救危機銀行， 幫助其恢復j 下常的經營能力。但我國商業銀行法、銀行業監督管理法對接管危機銀 行如何進行整頓、改組；什么情況下可以對其以資金援助；什么情況下對其實施并購；資 金缺口問題由誰彌補；股東權益的處理等，都缺乏明確完整的實體規定和程序規定。 4 7 樂勇杰，許佳從南方證券看行政接管 j 中國經貿導刊2 0 0 4 年第5 期，第4 2 4 3 頁 2 1 對于陷入嚴重危機的被接管商業銀行而言，直接資金援助的重要性是勿庸置疑的。我 國現行法律并未明確規定接管機構對被接管銀行資金援助的相關內容，是否提供資金援 助、何時提供資金援助、援助的方式等仍屬于監管機構自由裁量的內容。因此，我國商 業銀行法可以借鑒其他發達國家的這一制度用于拯救危機商業銀行。 我國法律關于商業銀行兼并的規定主要是公司法中公司的并購。銀行也是公司的一 種，理應適用公司法的規定。但是，商業銀行的并購與一般公司企業的并購是不同的。商 業銀行被并購后，一個最核心的要求是能挽救銀行、承擔銀行債務、保護存款人利益和維 持銀行秩序的穩定與發展，它涉及面廣、綜合性強、政策靈敏度高，相對于一般公司的并 購，應當有更為嚴格的限定。但是，我國在銀行合并的時候，存在相當多的問題，如實踐 中相當普遍的“拉郎配”現象，還有像對中銀信托投資公司采取了先由中國人民銀行接管 后由廣東發展銀行收購的方式，對海南省2 8 家城市信用社采取了由海南發展銀行吸收合 并的兼并方式，對海南省富南國際信托公司等5 家信托投資公司采取了新設合并的方式這 一案件中并沒有嚴格按照公司法的規定通知債權人，保護債權人的利益等等。因此，在銀 行兼并過程中對債權人權利的保護是金融立法的緊迫任務。 從國外立法與實踐來看，購買與處置是商業銀行接管的有效的一種救助措施，在接 管人己經控制銀行的資產，并對銀行進行資金援助及兼并失敗后，通過尋找其他有實力的 銀行來購買實現危機銀行市場價值最大化。購買與處置交易所代表的是一種最為普遍的， 為銀行債權人的利益而變賣銀行正常經營價值的方法。此種交易是由另一家銀行來購買倒 閉銀行的資產與負債，而我國立法對此沒有明確的規定，實踐中也運用的非常少。 四、尚未對商業銀行接管申請人及接管程序作出規定 第一，沒有接管申請人的規定。在商業銀行發生嚴重信用危機時，往往瀕于破產邊 緣，此時為防止其破產給債權人造成無可挽回的損失，同時為了拯救該危機銀行，對哪些 人有權申請商業銀行的接管并及時地做出接管的決定，對接管而言是至關重要的。 銀行監管機構的申請資格主要體現在：一方面，接管的目的就是幫助被接管商業銀行 擺脫困境，恢復經營能力。而監管機構的目標就是促進銀行業的穩健運行，防止和化解銀 行業風險，保護存款人和其他客戶的合法利益。另一方面，接管作為一種救助措施，本質 上就要求能夠及時采取措施，及時做出接管決定，不需走多余的程序，這樣就可避免因時 機的耽誤而導致銀行的風險進一步加劇。因此，監管機關具有接管的申請權是毫無疑問的。 但是，銀行監管部門往往存在滯后性，都是在金融機構已經發生很嚴重的情況，已經造成 了很嚴重的損失的前提下才進行的。對金融機構危機的發生無法做出預防性措施，而只能 2 2 做羹降淵瑁障謚囊世亙1 舌氬翻鰣融捌甄瓣；機構夭骼系稀插貫翁簽注舄箬裝爵囂；鞘 霧霸勤自產威為蠶菊堡靄鋈坯明型韃鯉盟熟囂塑臻睡鶿懋羽噬| | | | | ；戳剝霧撞醴擋鬈 蓊；孺嚆猻粥謬嘲藺漲i 諺糾獗嘣膨嘎剩強嗡哺球徘粥蓁霎肇型萋萋畫；稱畦= 蠡俐薹 梨塒圳灌蓁叢羹昭嘿鷺噶泫繼羹詹墾裁器割宴鞫劃茸眇鯉霉鬟峨瑚； 雕霧魏則鬻廖璺鴦蠆翊隧雪經臻疆唾臻嘻掣輔孺霎雕毒帛蔣| 羹。霧鯉差霸刻簍隉一 導；刎彤瑟禹饕| 墓巹既采鷥? 翼函；齲毫齏蒯翌必篡囂粥澎籀蠹酲孔箋蒯鱈瓣夠魯。鴦 羆烈測矍蘑浜；馥張西髂瓣霸鉑缸雕辨酣斡群；陽墨露瓣黯鼯；研稀前譽邕斛壤割判 麓傷引韻隧園烈劐羈毅掰；輕咎導薤塞= 莓輇醣贏i 蠡氟鰳疊乎兒二f 君套瞪耍岑蘑想 露i 曛薹零圜導坦型蕉翥烈，唱涫豢薹爭分瓔僵噯監型；籬搦削剝喜影羹瓔；縫，牛叢 薹鰣| 窶蓁矚蔣蓬；【項囊2 曜薹! 螈氆鬻黲霧越勤發布接管鋈雀翱蓁匿霧簍羹臻薹在理鍪基 毖差灞捌諢罐鬯霧耄掰韶犁蔫。燃棼是答喜耋塾霧娑剝當器醚蓁薹開影鷺嚳射孽達蓮刪 醒釋柴殛掣墨；需齋囂薹謄翼矬器搿蘊瑾嚶善偏麗編警埽矬冀m 聰薹綣鼴伊牝邕譽彰舉 一毒穩耋戮乒鰳割赫稻粥篇霎臻墨氍薷型臻夔霉墼；磊售垡豫臀巖簇基屠掣；肇孤i 案篇 當剖k 蹦黼霎鞭鯉群酩齟塑妻麟雒魏酗掣雪喹睡副謦眇。 型霎疆淄猩理疆拋璩趔i 暴苴壤毯真哩仃 第四章我國商業銀行接管制度的完善 在借鑒境外商業銀行接管立法經驗的基礎上，對完善我國商業銀行接管標準、接管人 的制度、接管救助措施、接管申請人及接管程序規定幾個方面提出以下建議。 一、明確我國商業銀行接管標準 我國商業銀行法和銀行業監督管理法對“已經或可能發生信用危機”，“嚴 重影響存款人的利益”的判定標準，都缺乏一個相對明晰的界定。因此，我國制定一個明 確的接管標準是必要的：第一，預先設立規則，可以幫助判定是否濫用權力，增強公眾對 監管部門行為的監督；第二，在缺乏經驗的情況下，明確的規則可以使救助工作有章可循、 有法可依，減少決策的隨意性、盲目性；第三，增加接管措施的透明度可以減少不確定性， 對金融機構和存款人有鎮定效應，產生監管當局會救助危機的良好的心理預期，從而減弱 存款人參與擠兌的心理動機，維護社會穩定；第四，易于把握接管時機。接管時機的把握 是非常重要的。接管得太早，使一部分本來可以通過外部管理等較溫和的措施就能解決的 問題復雜化；接管的太晚，又會貽誤接管的最佳時機，而最終會使得包括接管或重組措施 在內的一切努力都會白費。有一個明確的接管標準，就可以使接管在最佳時機，達到最 好的效果。第五，接管標準的模糊性會有一定負面的影響：一方面，將會影響危機處理部 門迅速做出判斷，進而及時、快速地介入危機銀行解決危機；另一方面，由于接管程序對 銀行經營來說算得上是帶侵犯性的，同時也會對存款人和其他債權人造成巨大的影響，目 前銀行業監督管理機構的自由裁量權過大，這樣也不利于弱勢群體利益的保護。 綜上所述，完善我國商業銀行接管標準，可以從以下三個方面進行修改： 首先，銀行業監管機構在對危機銀行決定啟動接管措施時，應充分證明與最后貸款援 助或商業銀行破產清算相比，接管是可行的、成本相對較小的救助措施，以約束監管機構 接管權的行使，達到接管目的。 其次，為了防止接管權的濫用以及為了便于監管機構及時介入到危機商業銀行中，筆 者認為我國對商業銀行接管標準的規定應該采用列舉主義和概括主義并舉的立法例，盡可 能涵蓋判斷商業銀行健康與否的所有重要因素，避免模糊表述。刪除現有立法中所使用的 “信用危機”這種過于抽象的措詞，一方面應盡可能根據我國國情將接管標準規定定得具 體明確、可操作性強；另一方面還要明確“口袋”條款，以應對社會的瞬息力變。其中， 很值得我們借鑒的是美國c a m e l 評級體系中的有關量化規定，因為c a m e l 評級體系主要考 2 4 察和評估銀行資本充足狀況、資產質量、管理水平、收益狀況和流動性五個方面的內容。 4 8 它是一套成熟的、能夠較為客觀評價一家商業銀行具體狀況的規斜忙j 被羹潷隋強灝姑猜疆霎囂落串壘霧疆一幢? 囊葛廟值磊 群肇斗善搟緒觜薹星鹼薅程瞳嘲簽口凄墨曝2 t 靶鄹霞冀蛆些氍”i 蘊鞋曼蠶雨睡薹 趺諺瞬謹”嘲涮扭曜1 坯瞳彈i 會議或辦公 會議記錄中，可以考慮將其吸收到接管小組中來。這樣的安排，一方面，由于其更了解危 機商業銀行經營管理惡化情況，更充分、清晰地認識到問題的癥結所在，其