銀行業務中常見的法律問題丁偉曉引 言一、時代背景這個時代是飛速發展的時代，是中國趨向世界接軌的時代。銀行業被公認是入世后受沖擊最大的行業之一。一方面，外資銀行逐步進入國內市場，國內市場也在努力開拓新型業務以適應市場的需要。因此金融市場的競爭會愈加激烈。另一方面，由于金融業本身是一個經營特殊商品的高風險行業，而目前我國有關防范金融風險的法律法規仍在完善之中，因此如何解決商業銀行經營過程中的法律風險問題在銀行界就顯得極為突出。二、虹橋所的優勢虹橋律師事務所的主營業務有三大塊：房地產、金融及涉外投資。盡管房地產項目在業界一致公認，而實際上我們在金融方面也是卓有成效的，而且房地產作為支柱產業也必然與金融業相掛鉤。三、虹橋人的理念單純地處理訴訟或非訴項目就好象頭痛治頭，腳痛治腳，不能全面反映律師的整體素質，作為法律服務中介機構，我們的業務理念應當利用我們的訴訟經驗幫助我們的客戶解決如何從源頭防范風險的發生。一、訴訟實踐過程中反饋出來的銀行在業務操作中的法律問題作為處在21世紀的銀行人，其經營理念已不能停留在過去的經營環境中，對變化了的銀企關系必須有充分認識。在過去的計劃經濟體制中，企業對銀行的依賴性十分強，隨著市場的變化，商業銀行的不斷崛起，外資銀行的逐步入圍，融資的手段也更加豐富了。因此企業對單一銀行的依賴大大減弱，相反，銀行間的同業競爭卻在不斷加強。事實上，企業與銀行之間都成為了相對更加獨立的民事主體。實踐中并不排除有一些企業利用銀行人工作中的瑕疵向金融機構轉嫁商業風險的惡意行為。一些銀行人對貸款對象與銀行在貸款過程中的地位變化缺乏深刻認識。簡單地說，在銀行尚未發放貸款之前，銀行相對處于有利及主動的地位，一般對于銀行要求具備的條件及所需提供的文件申請貸款戶都會一一予以滿足，而一旦貸款發放后，銀行實際上已處于相對弱勢地位，因此就整個法律關系的過程來看，兩者的法律地位是平等的。銀行并沒有更多的優勢，相反風險很大。如果銀行沒有在有利的時機里充分地防范法律風險，那么一旦爭議產生就極為被動。銀行在發放貸款時，往往要求申請貸款人提供一定的擔保措施。在當前的金融糾紛案件中，銀行在擔保方面常常面臨以下問題：一是擔保無效;二是擔保人擺脫擔保責任;三是擔保流于形式，不能切實保障貸款債權。通過以往的訴訟實踐發覺，在辦理有關擔保手續時，銀行時有出現以下問題：1、保證合同填寫不規范，對其擔保的主債權沒有明顯的指向，對借款合同號及借款合同主債權的內容都未曾涉及，致使在訴訟過程中擔保人以主債權不明提出抗辯。2、放款憑證要素之一-用途的寫清。銀行與客戶簽署的借款合同中均寫明該筆借款的具體用途，放貸后若客戶沒有按照約定用途使用該貸款，則銀行有權提前收回貸款。在實際操作中，由于銀行人疏于對放貸憑證中用途一欄的詳細填寫或與借款合同中的用途不相一致，導致銀行在以后的提前收回貸款的活動中面臨爭議的局面。3、放款憑證填寫日期與結算日期、實際放款日期填寫混亂。對方當事人以銀行內部作帳不能反映客觀事實為由，認為銀行實際未放款。由此造成給法庭的印象是銀行內部操作混亂，且在舉證中借款人處于弱勢地位。4.1、重復抵押造成的風險4.2、同一抵押物的多次抵押造成銀行在實現抵押權的問題上存在困難。4.3、抵押物的權屬不明。抵押物的權屬未及查明，導致抵押無效或在實際處分抵押物時難以受償的局面。隨著房地產改革的深入，目前房產抵押中不規范的情況愈來愈少，但是抵押物權屬的查明仍然是抵押法律事務處理過程中的要件。如在建工程的抵押中，銀行應當關注預售情況。否則受政治因素影響，房屋的所有權可能由業主取得，銀行的抵押權的實現成為空城計。如抵押物是共同所有的，則抵押合同應由全體共同人簽署，以避免不必要的糾紛。5.1在質押活動中，銀行應特別注意質押成立的法律要件：(1)出質人與質權人必須訂立書面的質押合同;(2)動產質押以占有轉移為生效要件;(3)在權利質押中，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，除上述書面合同外，以權利憑證交付質權人為生效要件;(4)以股份、股票，以商標權、專利權、著作權中的財產權以及其他權利出質的，除訂立書面合同外，以出質登記為生效要件。5.2不可轉讓的票據質押是否有效：質押的法律后果將要產生轉讓的法律關系，因此可轉讓是可質押的前提。5.3一般債權質押的可行性從理論上考慮，一般的債權是可以進行質押的。但本律師認為一般質押是存在風險的：首先、債權是否確定將直接影響到質押權利的實現;第二、一般債權質押的實現，也要取得債務人的認可;第三、這種債權是必須可以轉讓的;第四、主債權的履行期限與質押債權的履行期限如何銜接;第五、目前國家尚無明確規定一般債權質押登記機構。因此，在多種擔保并存的前提下，本律師建議不采取一般債權質押的形式。那么如果一定要做，也必須非常精密地考慮整個操作過程。6.1、借款人、保證人主體資格審核的重要性。對于一些有長期合作關系的貸款戶尤其需要注意在辦理借新還舊貸款或新的貸款等過程中必須重新審核其是否符合貸款要件。主要原因是由于企業改制的狀況非常頻繁，貸款經辦人的人格與法人的人格是完全不同的，不能因為相信經辦人而忽視了企業法人的實質性變化，而被有違法企圖的人有機可乘。例如：不再進行核保手續、對借款人或擔保人的現實有效的營業執照不再進行審核，結果導致因借款人欺詐造成擔保無效，銀行的損失不得追償的局面;6.2、銀行在業務中的注意義務目前已有被大大提高的趨勢，但許多銀行尚未意識到。現行法規要求銀行承擔非一般注意義務，而是較高的注意義務，否則不能成為免責的事由。7、債權人與債務人串通的問題銀行與債務人串通或銀行騙保往往是保證人免除保證責任的最強的抗辯理由。因此在銀行操作保證過程中，尤其應當注意以下問題：1、有否明確告知借新還舊;2、避免由借款人操作有關保證手續;3、建議在核保單據中簽下有關保證人一方具體經辦人員的簽字;4、注意借款憑證與借款合同中約定的用途一致; 6、及時提供保證人保證合同。另外，最高院關于擔保法的司法解釋，對于擔保物權行使的訴訟時效又規定了一定的寬展期。抵押從法律性質而言，該權利隨著主債權的存在而存在，隨著主債權的消滅而消滅，但一般的民事債權受到兩年訴訟時效的限制，因此就涉及到在主債權喪失訴訟時效的情況下是否能行使擔保物權的問題。那么司法解釋第12條已明確“擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。二、關于銀行在涉訴過程中所反映的其他問題1、付款銀行的責任：(1)謹慎開戶;(2)付款審查。根據中華人民共和國票據法和中華人民共和國民法通則的有關規定，付款銀行付款前應確認如下內容：A.出票人簽章與其預留簽名式樣和印鑒相符。B.支票未經不法涂改。C.支票沒有欠缺必要記載事項。D.出票人帳戶有足以支付支票金額的存款余額。E.支票背書連續。F.提示付款人有合法身份證明或者有效證件。G.不知悉持票人所有權有缺陷。H.沒有受到法院凍結帳戶或止付支票的禁止令。I.沒有收到失票人止付通知。event n. 事件；大事J.在支票提示付款期限之內作有效提示。在票據的支付上，銀行通常卷入侵權訴訟的狀況是持票人并非票據的所有權人，票據的所有權人因銀行的支付行為侵權而控告銀行，由于銀行的侵權行為有如下四大要件：leavealone 不管；別惹；讓一個人(1)損害事實的客觀存在。n. 漂浮物(2)侵權行為的違法性。(3)違法行為與損害事實之間存在著因果關系。fragrant adj. 香的；令人愉快的(4)行為人的過錯，包括故意和過失兩個內容：Mekong n. 湄公河故意是指已經預見到這種行為的后果仍希望或放任它的發生;而過失是指應當預見而未預見或者雖然預見但輕信后果不會發生。因此銀行是否有過失成為銀行是否承擔侵權責任的關鍵。而在銀行審核過程中，銀行是否盡到充分注意之責任、善意地受理票據成為認定銀行有無過失的關鍵事實。銀行是金融機構，銀行人在處理票據業務過程中應當盡到充分注意的義務。法律在這種情況下對銀行人應當注意和能夠注意的程度有較高的要求，若銀行人沒有遵守這種較高要求，但未違背一般人應當注意并能注意的一般準則，就是一般過失;若銀行人不但沒有遵守法律對他較高的要求，甚至連一般人都應當注意并能注意的一般標準都未達到的，就是重大過失。George Bernard Shaw 喬治?伯納德?蕭 （也譯蕭伯納，英國劇作家）2、票據支付問題：對偽造憑證的識別，如何推定銀行已經履行了審核義務。jet n. 噴氣式飛機3、手拉手貸款defeat vt. 打敗；戰勝；使受挫銀行為開拓業務而介入可能有法律風險的手拉手貸款，銀行從對某些違法行為的不明知到明知，導致銀行在主觀狀態上不利。銀行的業務人員不應當抱有僥幸心理認為介入活動是無證據證明的，事實上通過刑事方式是可以取證的。4、借款合同、擔保合同等格式文本中的缺陷Mark Twain 馬克?吐溫(1)提前還款條款缺乏操作性。根據合同法第208條，借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，應當按照實際借款的時間計算利息。實際上說明從目前的法律框架看，在雙方未另行約定的情況下，提前還款收取違約金并無依據。因此