中央廣播電視大學畢業(yè)論文題目：淺談保險合同的構(gòu)成要件專 業(yè) 法律專科 年 級 14秋 學 號 9學生姓名 指導教師 論文完成日期 2016年 10月南京廣播電視大學畢業(yè)設(shè)計（論文，作業(yè)）課題審批表教學單位(蓋章)專業(yè)法學學生類別開放教育專科課題名稱淺談保險合同的構(gòu)成要件填報時間 2016年9月 8日課題內(nèi)容簡介本文通過闡述保險合同與一般合同的共性以及其自身的特性，結(jié)合保險產(chǎn)品的特點來說明目前我國的保險合同法中所存在的一些問題，以及如何利用合同法中的相關(guān)條款去解決保險領(lǐng)域的一些爭議。一、合同法與保險學的關(guān)系二、合同法與保險合同的法律區(qū)別三、保險合同的法律構(gòu)成要件指導教師姓名參加學生姓名14秋法專李志璨指導教師意見符合要求，同意上報市校審核意見審核部門蓋章： 年 月 日淺談保險合同的構(gòu)成要件（南京電大溧水法學專業(yè) 李志璨 1432101455109） 【內(nèi)容摘要】隨著社會的發(fā)展，保險行業(yè)也得到了迅速的發(fā)展。保險在減少社會問題，維持社會安定，促進經(jīng)濟繁榮等方面將發(fā)揮日益重要的作用。隨著國民保險意識的提高，保險已經(jīng)或正在深入千家萬戶，隨之而來保險糾紛也日益增多，這些糾紛大多和保險合同的成立和生效問題相關(guān)聯(lián)，這是因為，保險合同的成立和生效與否關(guān)系到一個保險合同是否存在并實現(xiàn)訂立保險合同的目的的問題。 基于上述，本文詳細的分析了合同法和保險學的關(guān)系，并就合同法與保險合同的法律區(qū)別進行餓了詳細的闡述，最后就保險合同的法律構(gòu)成要件進行了詳細的分析。本文的研究對于促進保險行業(yè)的進一步發(fā)展有著積極的意義。【關(guān)鍵詞】保險 合同 構(gòu)成要件目 錄一、合同法與保險學的關(guān)系1（一）保險代理人1（二）勞動合同關(guān)系1（三）保險代理關(guān)系與勞動合同關(guān)系3二、合同法與保險合同的法律區(qū)別6（一）保險合同是雙務合同6（二）保險合同為有償合同6（三）保險合同是要式合同7三、 保險合同的法律構(gòu)成要件8(一)主體資格合法8（二）當事人的意思表示必須真實8（三）保險合同不得違反法律和社會公共利益9參考文獻10南京廣播電視大學畢業(yè)論文一、合同法與保險學的關(guān)系（一）保險代理人 保險代理人可以指機構(gòu)，也可以指個人。其主要工作是依照委托的相關(guān)規(guī)定，代理經(jīng)營保險行業(yè)的相關(guān)業(yè)務，并收取一定傭金。保險代理人是世界各國保險業(yè)開發(fā)保險業(yè)務的主要形式和途徑之一，分為專業(yè)型、兼職型和個人型三種類型。專業(yè)型保險代理人是指在保險代理業(yè)務行業(yè)具有一定規(guī)模數(shù)量的員工并具備相關(guān)專業(yè)能力以及資格的公司;兼職型保險代理人是指本身已經(jīng)擁有自己的事業(yè)，在此基礎(chǔ)上同時受保險人的委托，代理其保險業(yè)務的機構(gòu)團體;個人型保險代理人是指在接受保險人的保險業(yè)務委托事項后進行業(yè)務代理，并按規(guī)定收取一定手續(xù)費的個人。 保險代理人的業(yè)務范圍因類型不同而有所差異。保險代理公司的業(yè)務包括保險相關(guān)產(chǎn)品的推廣銷售和保費金的代為收取，同時對保險公司勘查或支付不同的理賠金額予以協(xié)助 張怡. 保險競合制度研究J. 法制與社會,2015,15:80-83. 。兼職型保險代理人的業(yè)務包括保險相關(guān)產(chǎn)品的推廣銷售和保費金的代為收取。個人型保險代理人的業(yè)務包括:對于財產(chǎn)保險的保險公司，代理范圍為家庭所有財產(chǎn)與個人所有財產(chǎn)及運輸工具保險;對于人壽保險的保險公司，代理范圍為保險相關(guān)產(chǎn)品的推廣銷售與保費金的代為收取，但無權(quán)從事企業(yè)與團體種類的相關(guān)人事保險。然而，在當下保險市場中，保險代理業(yè)務往往因保險代理人而遇到許多阻礙。如有些機構(gòu)的保險代理從業(yè)人員整體素質(zhì)低、員工人事流動性較大、職業(yè)自律能力缺乏、管理運營效率低等，不利于我國保險市場的良性發(fā)展。隨著改革開放步伐的加大，保險市場以及保險代理市場對外開放與合作的程度逐漸增強，保險代理人的從業(yè)素質(zhì)也必須隨之提高。（二）勞動合同關(guān)系勞動關(guān)系是一種權(quán)利與義務關(guān)系，是指用人單位為生產(chǎn)經(jīng)營目的招聘符合要求的勞動者成為員工，而勞動者在其依法管理下付出勞動并收取報酬。勞動關(guān)系所體現(xiàn)的權(quán)利與義務是一個統(tǒng)一體，不能分開討論;二者相互依存，且具有法律約束力。勞動者成為用人單位的員工后，有義務付出勞動，為單位的生產(chǎn)作出貢獻;而用人單位亦有義務為勞動者提供勞動報酬以及其他物質(zhì)、精神等方而的工作條件。從勞動關(guān)系的主體上看，勞動者是指具備勞動能力且有義務付出勞動的當事人，而用人單位是指擁有生產(chǎn)資料且有權(quán)利使用勞動者勞動能力的當事人。勞動關(guān)系實質(zhì)上是一種勞動者所擁有的勞動力資源與用人單位所擁有的生產(chǎn)資料進行結(jié)合的過程的體現(xiàn)，是一種勞動力的付出與使用的表現(xiàn)過程，即勞動力在生產(chǎn)中以生產(chǎn)要素為具體體現(xiàn)的過程。值得注意的是，勞動者擁有并付出的勞動力資源不是一種產(chǎn)品，而是生產(chǎn)過程所需要的生產(chǎn)要素。此外，還需要注意勞動關(guān)系與勞務關(guān)系之間的差異。勞務與勞動并非同一概念，它們之間具有本質(zhì)上的特征區(qū)別。勞務關(guān)系是指勞動者付出的勞動力代價是一種產(chǎn)品而不是生產(chǎn)要素，在更多場合主要是指買與賣之間的關(guān)系。勞動關(guān)系一旦建立起來，勞動者與用人單位之間便相互依存。一方面，用人單位有權(quán)使用勞動者提供的各種類型的勞動力資源，且有權(quán)利與義務在勞動者的生產(chǎn)過程具體分工、與生產(chǎn)資料具體結(jié)合等方而進行合法、合理的安排;另一方而，勞動者不得違反用人單位所規(guī)定的合法的規(guī)章制度，并應發(fā)揮勞動能力，完成用人單位分配的相關(guān)生產(chǎn)勞動任務 趙安琪,侯卓. 對保險中的“棄權(quán)”與“失權(quán)”的分析由保險法第十六條引發(fā)的思考J. 前沿,2012,11:92-94. 。勞動關(guān)系體現(xiàn)的從屬關(guān)系是一種指揮與聽從指揮的管理關(guān)系的表現(xiàn)。勞動力資源在生產(chǎn)過程中，與勞動者的具體身份類別是息息相關(guān)的。只有按照其所擁有的勞動力屬性特征合理分配生產(chǎn)任務，并在一定勞動極限范圍內(nèi)進行生產(chǎn)，才有可能為用人單位的有效生產(chǎn)活動作出積極貢獻。雖然勞動關(guān)系是一種人身類型的關(guān)系，但從工資報酬換取生活資料的角度而言，其又是一種財產(chǎn)類型的關(guān)系。勞動合同是勞動關(guān)系當事人雙方為確立勞動關(guān)系與具體分工配置而制定的協(xié)議，體現(xiàn)了雙方的權(quán)利與義務，具有法律約束力。勞動合同的基本內(nèi)容包括:（2）勞動合同有效期限和勞動者試用期限;（2）工作內(nèi)容和工作時間;（3）勞動具體報酬結(jié)構(gòu)以及保險購買、福利待遇支付;（4）生產(chǎn)條件或工作條件;（5）勞動紀律和政治待遇;（5）勞動合同的變更和解除;（7）違約責任;（8）當事人約定的其他事項;（9）其他必須具備的條款與規(guī)定。勞動合同按照有效起止期限一般可分為固定期限型、無固定期限型以及單類項目型。其中，單類項目型勞動合同類似于無固定期限型勞動合同，是指勞動關(guān)系當事人雙方僅在某個勞動工程項目上為完成該項目生產(chǎn)任務而制定的相關(guān)協(xié)議。根據(jù)勞動合同法，當事人雙方之間的勞動關(guān)系有無法律效力，只有用人單位具體如何利用勞動力這一個標準。只要有了用工的事實，就建立了勞動關(guān)系，且這種勞動關(guān)系應受到法律的保護。實踐中可參照的憑證包括:（1）用人單位對勞動者支付的工資、各類保險購買等報酬憑條、花名冊或者相關(guān)記錄;（2）用人單位為其招聘的勞動者頒發(fā)的工作證件以及其他具備身份證明效力的相關(guān)證件;（3）勞動者在被用人單位而試時填寫的而試登記表等相關(guān)表格記錄文件;（4）考勤記錄;（5）其他勞動者的證言等。根據(jù)勞動法律、法規(guī)的規(guī)定，需要與勞動者簽訂勞動合同的用人單位包括:中國境內(nèi)的企業(yè)法人，個體、合伙制非法人經(jīng)濟組織;政府機關(guān)、事業(yè)單位以及社會機構(gòu)團體組織;特殊類型經(jīng)濟組織，如租賃經(jīng)營(生產(chǎn))、承包經(jīng)營(生產(chǎn))的企業(yè)等。（三）保險代理關(guān)系與勞動合同關(guān)系 勞動合同法頒布實施后，對于保險代理關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系，保險代理合同是否屬于勞動合同，學界仍存在不同的認知。在此，有必要對委托合同加以分析。委托合同也是一種協(xié)議，是指需要委托辦理相關(guān)合法事務的委托人為給指定的受托人分配相關(guān)事務而簽訂的協(xié)議。委托合同屬于勞務合同:受托人辦理委托事務時，產(chǎn)生的費用是委托人支付的，委托合同以當事人的互信為前提 馬艷麗. 論人身保險合同中的告知義務J. 經(jīng)營管理者,2015,29:233-234.。委托合同可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)摹Ｎ泻贤碾p方不存在法律上的從屬關(guān)系，勞動力作為一種產(chǎn)品而非生產(chǎn)要素而存在。而勞動合同約定的勞動過程的實現(xiàn)必須同時具備生產(chǎn)資料和勞動力，且二者在實現(xiàn)過程中必須進行合法結(jié)合。這是勞動關(guān)系的一個重要特征。勞動關(guān)系的另外一個重要特征是，勞動者與用人單位之間的關(guān)系是既平等又不平等的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的結(jié)合。二者具有平等的法律地位，但是勞動者又在人身上從屬于用人單位，接受用人單位的管理、指揮甚至制裁。另外，勞動關(guān)系屬于勞動法的調(diào)整范圍，主體必須符合勞動法的規(guī)定。例如，家長為小孩聘請家教，因為用工主體不符合勞動法規(guī)定而不能被認定為勞動合同，而應當被認定為委托合同。公司聘請非在編人員做顧問，可以不在公司上班，則該勞動力沒有和公司的生產(chǎn)資料相結(jié)合，二者之間的關(guān)系也不能被認定為勞動合同關(guān)系。但是對i晦時聘請的人員，只要是利用他的勞動力并與用人單位原有的生產(chǎn)資料相結(jié)合，而且用人單位對該聘請人員有指揮權(quán)和管理權(quán)，就應該認定為存在勞動關(guān)系。從事保險代理是否形成勞動合同關(guān)系，關(guān)系到雙方一系列的權(quán)利和義務，對雙方利益意義重大。有學者認為是保險代理合同，即委托合同關(guān)系。只要從事保險代理，簽訂的是保險代理合同，均應被視為委托合同。也有學者結(jié)合實際案例提出了不同意見，認為當事人雙方簽訂的保險個人代理合同書并不必然排除勞動合同關(guān)系。保險代理是否形成勞動合同，可以比照勞動合同的要件進行判定。一般而言，保險代理人通常自行繳納社保，這就符合委托合同的基本特征。保險代理人不能以保險公司的名義進行代理業(yè)務，其在授權(quán)范圍內(nèi)的代理行為由委托人承擔法律責任 周云. 重復保險制度現(xiàn)狀探析J. 知識經(jīng)濟,2014,14:32. 。代理人雖然接受委托公司的管理和監(jiān)督，但二者不存在從屬關(guān)系。保險代理人與勞動合同法中的勞動者不是同一概念，不能混淆。保險代理人是自愿參加工作的，獨立性強，工作時間也可以自我決定，且在任何時間都可以單方終止代理合同。因此，從事保險代理業(yè)務的過程不是勞動合同關(guān)系的體現(xiàn)。例如，財產(chǎn)保險公司的個人代理人在代理家庭財產(chǎn)保險時，一般而言，公司并不會強制規(guī)定代理人的具體工作時間和場所。代理人根據(jù)自己的業(yè)績以及與保險公司的約定領(lǐng)取相應的報酬。他們的行為也會受到一定的監(jiān)督，但這種監(jiān)督是為了避免代理人以公司名義開展業(yè)務活動時出現(xiàn)不符合法律或損害公司利益的行為，例如為制止亂收費或欺騙行為而進行的監(jiān)督。個人代理人在開展業(yè)務活動時，如果覺得收益不佳，便可終止代理合同，離開保險公司，而不受公司章程的約束。代理人的社保費用是自己交納的，區(qū)別于公司的在編職工。但是，如果在簽訂代理合同時或在實際工作中出現(xiàn)了不同于上述情況的事由，則仍有可能形成勞動合同關(guān)系。例如，代理人和保險公司簽訂合同時，如果保險公司要求代理人必須接受公司行政上具有隸屬關(guān)系的管理，或者公司強制規(guī)定代理人的工作時間、工作業(yè)績等，則具有了勞動合同的特征。如果代理人從事的工作超出了正常代理合同的范圍而導致事實上的勞動關(guān)系，則保險代理也就從委托合同關(guān)系轉(zhuǎn)變成了勞動合同關(guān)系。 二、合同法與保險合同的法律區(qū)別（一）保險合同是雙務合同 合同當事人雙方的權(quán)利義務關(guān)系區(qū)分，可分為雙務合同和單務合同。雙務合同是指當事人雙方均享有權(quán)利，同時承擔義務的合同。一方的權(quán)利就是另一方的義務，權(quán)利與義務相對應。反之，只有合同一方享有權(quán)利，而他方僅負有義務的合同叫單務合同。保險合同是雙務合同。在保險合同成立生效后，投保方與保險方均須履行約定義務。投保方的義務是支付保險費，防災防損，危險增加的通知等，保險方的義務是提供經(jīng)濟保障，發(fā)生約定事故時履行賠償責任，協(xié)助被保險人防災防損等。 但是保險合同這種雙務合同性質(zhì)與一般合同的雙務性質(zhì)不同。在一般雙務合同的當事人一方，可因?qū)Ψ疆斒氯瞬宦男薪o付債務而拒絕自己債務的履行，也稱“同時履行”原則。但保險合同中投保人不能因為保險人沒有履行給付責任而拒絕交納保險費。因為保險人只承擔經(jīng)濟保障的義務，是否發(fā)生給付責任須具備一定的條件。又在人壽保險中，保險人一方雖履行提供經(jīng)濟保障義務，但不能以訴訟請求對方交付保險費，如對方拒絕交付保險費，保險人只能變更、解除或終止合同。在一般雙務合同中，當事人雙方均可根據(jù)自由意志放棄其享有的權(quán)利，但在保險合同中，保險有些權(quán)利則不允許放棄。至于被保險人則可放棄其權(quán)利，如保險事故發(fā)生后，被保險人放棄向保險人索賠的權(quán)利。 （二）保險合同為有償合同 根據(jù)合同當事人雙方的受益情況，可將合同分為有償合同和無償合同。因享有合同權(quán)利而必須償付相應代價的稱為有償合同。享有合同權(quán)利而不必償付代價的，稱為無償合同。保險合同是有償合同，即投保人要取得保險的經(jīng)濟保障，必須支付相應的代價，即保險費 邵天華. 淺談對保險利益的認識J. 法制與社會,2014,24:233-234. 。 在一般的有償合同中，是以“等價有償”為原則，即給付與反給付一致。但保險合同的有償性，只要求合同雙方的權(quán)利義務間存在對應關(guān)系即可，并不要求雙方所負的給付義務平衡一致。因此，投保人不能因為自己支付過保險費，就要求保險人給予相等的給付，長期人壽保險除外。同時保險人根據(jù)數(shù)理基礎(chǔ)，準確計算，使所收取保險費與其他提供的經(jīng)濟保障的程度相適應，也不能高收費低保障。 （三）保險合同是要式合同 要式合同是指以履行特定方式為合同成立的要件的合同，非要式合同是指不以履行特定方式為合同成立的要件。根據(jù)我國目前有關(guān)財產(chǎn)保險合同的規(guī)定，保險合同是要式合同。中華人民共和國經(jīng)濟合同法第二十五年條規(guī)定“財產(chǎn)保險合同，采用保險單或保險憑證的形式簽訂”。中華人民共和國財產(chǎn)保險合同條例第五條規(guī)定“投保方提出投保要求，填具投保單，經(jīng)與保險方商定交付保險費辦法，并經(jīng)保險方簽章承保后，保險合同即告成立，保險方并應根據(jù)保險合同及時向投保方出具保險單或者保險憑證。” 上述兩個規(guī)定，對財產(chǎn)保險合同的成立形式要求稍有不同，經(jīng)濟合同法要求出立保險單，財產(chǎn)保險合同條例要求保險方在投保單上簽章，但兩者都是一種特定形式的規(guī)定。 保險合同是否要式。其實質(zhì)意義是涉及合同的效力。非要式合同則在當事人意思表示一致時合同即成立。要式合同則在特定形式成就時才成立生效。 三、保險合同的法律構(gòu)成要件 保險合同的生效要件，指依法成立的保險合同發(fā)生完全的法律效力所應當具備的法律條件。保險合同作為合同的一種，與一般合同相比，既具備合同的一般生效要件，也有自己的獨特特征 吳慶偉. 淺談保險人對免責條款的提示與說明義務J. 法制與社會,2013,24:81-82. 。因此，保險合同的生效應首先具備合同的一般生效要件。中華人民共和國民法通則第5 5條規(guī)定:“民事法律行為應當具備下列條件:(1)行為人具有相應的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)不違反法律或者社會公共利益。”合同法第9條規(guī)定:“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。根據(jù)以上規(guī)定，保險合同的生效的一般要件主要有以下三個方面: (一)主體資格合法 保險合同主體不同于一般合同主體的特點，在于保險合同主體不僅包括合同的當事人，而且包括合同的關(guān)系人，下面分別介紹。 1.當事人 保險合同的當事人包括保險人和投保人。保險人是指與投保人訂立保險合同并承擔賠償或給付保險金責任的保險公司。其作為保險合同主體的資格應具備以下特征:第一，應是依法設(shè)立的保險公司;第二，應具有法人資格;第三，應是經(jīng)營保險業(yè)的保險公司。投保人又稱要保人，是指和保險人訂立保險合同，對保險標的具有保險利益，并按照保險合同負有支付保險費義務的人。其主體資格的特征為:第一，有完全的民事行為能力;第二，對保險標的具有保險利益。2.保險合同的關(guān)系人保險合同的關(guān)系人是指因保險合同的成立而享受合同的利益或承擔某些義務的人。包括被保險人和受益人。被保險人的主體資格特征為:第一，是保險事故發(fā)生時遭受損失的人。第二，是享有賠償或給付保險金請求權(quán)的人;受益人的主體資格特征為:受益人必須通過指定才能產(chǎn)生，可以由被保險人指定也可以由投保人指定。 （二）當事人的意思表示必須真實當事人意思表示真實，是指有關(guān)當事人表意人的表示行為應當真實反映其內(nèi)心的真實想法。表示行為是表意人將其效果意思表達于的行為，效果意思則是表意人內(nèi)心所欲發(fā)生一定的效果的意思。 （三）保險合同不得違反法律和社會公共利益違反法律，是指保險合同的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。由于有關(guān)保險合同的立法中包括了大量的任意性規(guī)定，這些規(guī)定只是為行為人的行為提供一種標準，并不要求必須去執(zhí)行。如果行為人決定訂立保險合同并通過實施合法的行為，是可以對之加以改變的。而強制性通常是以“應當”“必須”或“不得”等詞語表示，它要求當事人必須嚴格遵守，不得通過協(xié)商而加以改變。例如，在涉及到保險合同訂立應遵守的原則、保險合同成立及其生效的要件以及對保險合同當事人合法權(quán)益的保護等內(nèi)容時，保險立法大多采取強制性的規(guī)定，要求當事人必須遵守。依據(jù)法律訂立的保險合同，所有的內(nèi)容都必須合法，才會被法律所認可，才會對當事人產(chǎn)生法律約束力，并受國家法律保護。否則，違法的保險合同是不會產(chǎn)生法律效力的。例如，投保人以盜竊的財產(chǎn)為標的投保保險，因標的違法，從而該保險合同為無效的合同。如果保險合同的某一條款違法，而確定該條款所規(guī)定的內(nèi)容無效不影響其他部分內(nèi)容效力的，可以確定保險合同部分無效。例如保險法第17條規(guī)定:“保險合同中規(guī)定有關(guān)保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不發(fā)生法律效力。所謂公共利益，只是一個抽象的概念，一般認為，它的內(nèi)容應當包括我國社會生活的政治基礎(chǔ)、社會秩序、道德標準和風俗習慣。“不違反社會公共利益是指保險合同的內(nèi)容既不能違反我國社會生活所依賴的政治基礎(chǔ)，也不得違反社會秩序、道德標準以及風俗習慣。將不違反社會公共利益作為保險合同生效的要件，可以彌補法律明文規(guī)定的不足，以更好地發(fā)揮保險的社會公益功能，保護社會公眾的利益，維護社會的經(jīng)濟秩序。如對那些表面上雖未違反法律的禁止性規(guī)定，但實際上危害了社會公眾共同利益并破壞社會經(jīng)濟生活秩序的合同行為，都應當認為是違反社會公共利益的行為，應阻止其發(fā)生法律的效力。參考文獻1張怡. 保險競合制度研究J. 法制與社會,2015,15:80-83. 2趙安琪,侯卓. 對保險中的“棄權(quán)”與“失權(quán)”的分析由保險法第十六條引發(fā)的思考J. 前沿,2012,11:92-94. 3馬艷麗. 論人身保險合同中的告知義務J. 經(jīng)營管理者,2015,29:233-234. 4周云. 重復保險制度現(xiàn)狀探析J. 知識經(jīng)濟,2014,14:32. 5邵天華. 淺談對保險利益的認識J. 法制與社會,2014,24:233-234. 6吳慶偉. 淺談保險人對免責條款的提示與說明義務J. 法制與社會,2013,24:81-82. 7胡雨水,李曉君. 淺談虛假訴訟的識別與查證J. 中國檢察官,2015,20:38-41. 8沙鷗,劉陽. 淺析保險詐騙罪J. 現(xiàn)代交際,2013,09:20. 10附錄三：中央廣播電視大學畢業(yè)設(shè)計（論文）教師指導記錄表省級電大 南京電大 分校 開放學院 教學點 開放學院 指導教師 儲海平 學生姓名李志璨學 號1432101455109專 業(yè)法學第一 次 指 導指導時間:2016年08月30日指導內(nèi)容:選題及提