2008年監理工程師合同管理第二章考點整理二、合同法律制度1合同法基本原則：（1）平等原則；（2）自愿原則；（3）公平原則；（4）誠實信用原則；（5）遵守法律法規和公序良俗原則。2、合同可分為書面、口頭和其他形式三種；（1）書面形式包括：合同書、信件和數據電文；（2）其他形式包括公證、審批和登記；3、標的是合同的首要條款；表現形式上是物、勞務、行為、智力成果工程項目。4、合同的約定的質量不得低于國家強制性標準。5、當事人訂立合同采用要約和承諾方式。（1）要約是希望和他人訂立合同的意思表示。內容具體；表明經受要約人承諾，要約人受該意思約束；要約必須具備合同的條款。要約撤回是在要約發生效力之前，欲使其不發生法律效力而取消要約的意思；撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。要約撤銷是在要約發生效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消要約的意思；撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾之前到達受要約人。（2）要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。如價目表的寄送、招標公告、商業廣告、招股說明書。（3）承諾是受要約人用出同意的意思表示。(1)承諾必須由受要約人作出；(2)承諾只能向要約人作出；（3)承諾的內容應當與要約的內容一致。（4）承諾必須在承諾期限內作出；要約以對話方式作出的，應立即用出承諾；要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。承諾的撤回是承諾人阻止或消滅承諾發生法律效力的意思表示。撤回承諾應當在承諾到達要約人之前或承諾通知同時到達要約人。（4）承諾和要約的生效，我國采用了到達主義。6、合同的成立：（1）如果法律法規、當事人對合同的形式、程序沒有特殊約定的要求，則承諾生效時合同成立；（2）當事人采用書面訂立的合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。7、提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方權利的條款無效。對格式合同條款有兩種以上的解釋的，應當作出不利于提供格式條款的一方解釋。在格式條款與非格式不一致時應當采用非格式條款。8、締約過失責任：（1）構成：締約一方有損失；締約當事人有過錯；合同尚未成立；締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系。（2）情形：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；有其他違背誠實信用原則的行為；違反締約中的保密義務。9、合同生效：(1)要件：當事人具有相應的民事權利和民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公德。（2）生效：附條件合同的成立與生效不是同一時間，合同成立后雖然并未履行，但任何一方不撤銷要約和承諾，否則承擔締約過失責任。10、效力選定的合同：限制民事行為能力訂立的合同；經法定代理人追認后有效，時間為1月。無代理權人訂立的合同；經被代理人追認后有效，時間為1月。表見代理人訂立的合同；此時訂立的合同有效；法定代表人、負責人超越權限訂立的合同；此代表行為有效；無處分權處分他人財產訂立的合同；一般情況是無效的，但無處分要人取得處分權時合同有效。11、無效合同：（1）效力：無效合同自訂立之時起就沒有效力；（2）情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同；惡意串通，損害國家、集體右第三人的利益的合同；以合法形式掩蓋非法目的的合同；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定的合同。（3）免責條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或重大過失造成對方財產損失的。（4）確認：無效合同由人民法院和仲裁機構確認。（5）后果：返還財產；賠償損失；追繳財產，收歸國庫。12、可變更或可撤銷合同：是指欠缺生效條件，但一方當事人可依照自己的意思使合同的內容變更或使合同的效力歸于消滅的合同。（1）只有人民法院或仲裁機構有權變更或者撤銷合同；（3）情形：因重大誤解而訂立的合同；在訂立合同顯失公平的合同；以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況訂立的合同；（4）合同撤銷權的消滅：具有撤銷權的當事人自知道或應當知道撤銷事由起1年內沒有行使撤銷權的；明確表示放棄或者以自己的行為表示放棄撤銷權的。（5）法律后果：返還財產；賠償損失；追繳財產，收歸國庫。13、當事人名稱或者法定代表人變更不會對合同的效力產生影響；14、訂立合同的當事人與其他法人或組織合并，合同的權利和義務由合并后的新法人或組織繼承，合同依然有效。訂立合同分立的，分立的當事人應及時通知對方，并告知合同權利和義務的繼承人，雙方可以重新協商合同的履行方式。15、合同的履行：（1）合同的履行是合同具有法律約束力的首要表現；（2）履行原則：全面履行原則；誠信實用原則。合同生效后，當事人就質量、價款或報酬、行地點等內容沒有約定或約定不明的，可以協議補充，不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。如仍不能合同如何履行的，按照1）質量要求不明的，當事人的約定不能低于國家標準；2）價款或報酬不明，按訂立合同時履行地的市場價格；依法執行政府指導價或政府定價的，按規定履行。合同履行地是工程所在地，應當執行工程所在地的市場價格；3）履行地點不明的，在接收貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；4）履行方式不明的，按照有利于實現合同目的的方式履行；5）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方承擔。16、合同履行中抗辯權：包括同時履行抗辯權、后履行抗辯權、先履行抗辯權（不安抗辯權）。（1）中止履行的情形：經營狀況嚴重惡化轉移財產、抽逃資金、以逃避債務的喪失商業信譽有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。（2）對方提供適當的擔保時應當恢復履行（3）中止履行后，對方在合理的期限內未恢復能力并且未提供適當的擔保，中止一方可以解除合同。17、合同不當履行的保全措施：（1）包括代位權：因債務人怠于行使其到期的債權，對債權人造成損害，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權；（2）撤銷權：因債務人放棄行使或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務的的行為撤銷權自債權人知道右應當知道撤銷事由之日起1年內行使，自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅18、合同變更：當事人對已經發生法律效力，但未履行或者尚未完全履行的合同進行修改或補充所達到的協議。合同變更必須針對有效的合同，協商一致是合同變更的必要條件；有效合同變更必須要有明確的合同內容的變更；合同變更后原合同債消滅、產生新的合同債。19、債務人向第三人履行債務特點：債權的轉讓在合同內有約定，但不改變當事人之間的權利義務關系；在合同履行期內，第三人可以向債務人請求履行，債務人不得拒絕；對第三人履行債務原則上不能增加難度和履行費用，否則增加費用由合同當事人的債權人給予補償；債務人未向第三人履行債務或履行不符合約定的，應向合同當事人的債權人承擔違約責任。20、第三人向債權人履行債務：部分義務由第三人履行屬于合同內的約定，但當事人之間的權利義務關系不改變；在合同履行期內，債權人可以要求第三人履行債務，但不得強迫第三人履行；第三人不履行債務或或履行不符合約定的，仍由合同的債務方承擔違約責任。21、合同轉讓是指合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的法律行為。合同的轉讓包括債權轉讓和債務承擔兩種。債權不可轉讓的情形：根據合同性質不得轉讓；根據當事人約定不得轉讓；依照法律規定不得轉讓的。（2）債務承擔：指債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的情況。（3）當事人訂立合同后合并的，由合并的法人或者其他組織行使合同權利；當事人訂立合同分立的，除債權人和債務人另有約定外，由分立的法人或其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。22、合同終止：（1）債務已經按約定履行。清償是合同權利義務終止的最主要和最常見的原因；（2）合同解除：約定解除：合同的協商解除一般是合同已開始履行后進行的約定，且必然導致合同的解除；而合同約定解除則是在合同履行前的約定，不一定導致合同解除；法定解除的情形：因不可抗力致使不能實現合同目的；在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或以自己行為表明不履行主要債務；當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；當事人一主延遲履行債務或者有其他違法行為，致使不能實現合同目的的；法律規定其他情形的。合同解除后，尚未履行的，終止履行，當事人可以請求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。法定解除自通知到達對方時解除。（3）債務相互抵消；法定債務抵消條件：要求必須是互負到期債務，且債務標的物的種類、品質相同。約定債務抵消：要求當事人必須協商一致。（4）債務人依法將標的物提存；（5）債權人免除債務；（6）債權債務同歸于一人；（7）法律規定當事人約定的其他情形；23、當事人一方不履行或履行不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。承擔違約責任的條件采用嚴格責任原則。當事人違約責任的前提必須是違反了有效合同或合同條款的部分。合同法規定承擔違約責任是以補償性為原則的，補償損失額應當相當于因違約行為造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益，違約責任不具有懲罰性。24、承擔違約責任方式：（1）繼續履行：法律上或事實不能履行債務的標的不適于強制履行或履行費過高債權人在合理期限內未要求履行。（2）采取補救措施：是施工單位承擔違約責任常用的方法。（3）賠償損失：是守約者避免損失的有效方式。（4）支付違約金：約定違約金低于造成損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加。違約金與賠償損失不能同時采用，如果當事人約定了違約金，則應當按照支付違約金方式承擔違約責任。（5）定金罰則：當事人既約定違約金又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款，但兩違約責任不能合并使用。25、合同當事人如果未約定仲裁協議的，則只能以訴訟作為爭端的最終方式。（1）仲裁原則：自愿公平合理仲裁依法獨立進行一裁終局。（2）仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。（3）仲裁內容包括：請求仲裁的意思表示；仲裁事項；選定的仲裁委員會。（4）仲裁協議作用：合同當事人均受仲裁協議約束；是仲裁機構對糾紛進行的先決條件；排除了法