公司訴 訟 理由是什么？是誰在主張“民意”-寫在中國法制建設三十年余峰【摘要】從一個案件來洞悉中國三十年的法治建設，是一個過于宏大或者艱難的任務，回顧這三十年的法治歷程，也有著太多的艱辛和溫存，或許美好，或許苦澀。在諸多司法案件的審理中，每一個判決都在反映著中國的歷史、中國的文化以及有中國特色的社會主義道路。對于這三十年的歷程，有著多元化的詮釋，多方位的視角。而今天，我所聚焦的，不是一個案例的剖析和影響，而是一個詞匯民意，它或許不是中國法治歷程的主題，但卻是中國法治建設中一個不得不提的話題。在中國，法律的實踐運行和法治改革的實際進程中，都在追問著同一些問題什么是“民意”?又是誰在主張“民意”?在近些年里，讓我們記憶猶新的，或許不是刑法的修訂，抑或是物權法的施行，起碼在大眾的記憶里，讓我們記住的，是一個個的名字，曾經的齊玉苓，孫志剛，邱興華，到如今的許霆，彭宇，楊佳，我想有一點，不管是立法者執意的，還是無心的，在事實上，一起起的個案正在推動著中國法治的前行，有人稱之為普法，也有人稱之為塑法。而在這些個案的背后，我們都發現了一個強大的勢力在支撐，那就是民意。什么是“民意”?我們一般認為，民意就是民眾個體意見的集中表達。但是，在早期的社會心理學家如古斯塔夫勒龐看來，社會群體中的個體與獨立的個體完全不同。不管一個人多么聰明，只要他投身群體，就容易受到暗示和感染，從而變得盲從，沖動，簡單化，極端化。勒龐在他的代表作烏合之眾中，不無灰暗地說，群體的意見多半受領袖支配，民主不過是獨裁者的一件漂亮的外衣。勒龐之后的歷史證明，我們沒有必要這么悲觀，但民意極其容易被操縱，卻是一個不爭的事實。那么又是誰在主張“民意”，在利用“民意”呢?對于司法，記得早在劉涌案后，就給我們帶來了這樣的疑問，什么是民意?媒體的態度和網絡的言論是民意么?進一步說，民意的基礎是什么?在多大程度上，民意賴以成立的基礎是想象出來的，是被建構起來的?二是：即使我們有辦法確認民意，在司法中，是不是可以依據民意判決呢?民意可以決定立法(立法的德性就在于體現最大多數的利益)，但是否能決定司法呢(司法的德性在于保守與克制)?法律人，尤其是法學家，是否應為了政治正確而犧牲自己的職業德性呢?這些問題雖然很早就被提出，但卻一直沒有能給出合理的答案，而在今天，對于民意的理解與反思，則顯得更為迫切和必要。后三十年的法治進程，司法獨立將成為它的主題，而行政和黨派的干預，隨著時間的推移，必將像中國市場一樣，逐漸的放開剔除計劃的影響，而對于“民意”，確是擺在司法獨立面前一個亟待解決的問題。什么是民意?誠如上文所言，“民意”在今天有著獨特的含義，三十年前中國人口最多的是農民，我們最要傾聽的是農民的聲音;而三十年后，中國人口最多的，或許將是“網民”。然而，媒體的態度和網絡的言論是民意么?在如此快速轉變的民意后面，又到底是那些人或觀念在操縱著民意呢?我并不試圖將這個問題上升到法哲學的層面上，我們看到了太多去闡述“民主不過是獨裁者的一件漂亮的外衣”的文章。而這只會讓實際中的問題變成一種哲學上的主義。在問題與主義之間，毫無利于問題的解決。關于對民意的態度，我覺得臺灣的例子有很大的說服力。僅以2004年大選，“陳水扁槍擊案”為切入，臺灣的輿論與民意，同樣受到媒體或個人事件的影響，但這種影響卻不是操縱。對于民意的理解，正如民主制度的瑕疵一樣，不存在完美的制度和形式。在我們否定專制的同時，我們也拒絕了精英階層的智慧;在我們接受民意的同時，也就接受了大眾的盲目與沖動。這都是無法規制的，就像那兩顆子彈，它就給陳水扁帶了超過15個點的民調支持率，可能那兩顆子彈“葬送”了臺灣同胞四年的幸福，但它捍衛了臺灣的民主，體現了民意的作用。民意以及民主都不能給我們帶來絕對的幸福，它也不過是一種較好的統治方式。而大陸出現的問題，也不是民意的盲動所帶來的弊端，而是我們無法解讀到真正的民意，抑或是無法讓民眾在清晰的事實面前做出自己的選擇。我出生在香港，雖然在香港沒有經歷過系統的法律教育，但作為一個香港的公民，有一點的意識確是深刻的，那就是在香港，我只有作為個體的公民的概念，而很少有作為群體的人民的概念。我并不是說在香港缺少民主或者不傾聽民意，因為在香港的行政機關中還是很看重民調的支持率的，只是在香港，從不去試圖統一或者歸納出一個“人民”共同的意見，因為在潛意識里，人民的選擇，人民的意志，這些詞匯是一個空虛并且可怕的概念。我想那些經歷過非常時期的人們，從文革的陰影中走過，都會對于“人民的選擇”，有潛在的恐懼。所以，我們今天討論的，在個案語境下的民意，則帶有了太多人民統一思想后的意義，而這種民意所影響的不僅僅是司法的層面，滲透在政治生活的方方面面。而我認為這是民意在中國大陸最大的癥結，民意是無法統一的，是不存在絕對意義上“人民的選擇”的，媒體不應也不能試圖去解說或標榜自己代表了民意。媒體與民意，似乎有著千絲萬縷的聯系，媒體在引導民意，也在反映民意，在這條循環的鏈鎖中，要想解放民意，只有打開媒體。也正是前文所說的，讓民意在被操縱中覺醒，不是在殘缺不全的消息中爭吵，而是把訴求改變成要求公布更多真相。雙方都可以繼續爭取輿論的支持，但這種爭取不是控制，更不是通過“壓縮”“篩選”事實來操縱，而是讓每個作為個體的公民在案件的真實面前，作出屬于自己的個體的判斷。我們不能拒絕民意的盲目，我們所要做的是不讓民意變的麻木。看到過一篇對鳳凰衛視資深媒體人的專訪，他帶有調侃的說道，中宣部對媒體的態度是：統一思想，實事求是。對于一個新聞媒體，又如何能在統一思想后，做到實事求是呢?對于民意的獲取，讓我們去傾聽更多屬于公民個人的意見，而不是去代言“人民的選擇”，讓我們通過真相來做引導，爭取輿論的支持，而不是去阻斷或屏蔽信息的交流，將操縱變成一種引導。我所欣賞的進路是讓民意相對理性化，拋棄在邏輯上對其基礎的質疑，而是意圖將其在實際運用中的程序加以規制，這是更現實，同樣也是更可行的建議。要讓民意相對理性化也并不困難，只要信息透明，就成功了一大半。在此情況下，雙方當然可以繼續爭取輿論支持，但是爭取不同于操縱，影響不同于引導。爭取和影響，好比在一個十字路口，說服一個健全的人走某一條路;而操縱與引導，好比蒙上或者刺瞎他的眼睛，用自己的手牽著他走。是不是可以依據民意判決呢?關于第二個問題，在司法中，是不是可以依據民意判決呢?涉及到司法的獨立與職業的操守，問題中已經包含，民意可以決定立法，但是否能決定司法呢?法律人，尤其是法學家，是否應為了政治正確而犧牲自己的職業德性呢?在這方面的論述已有很多，但經典的文章卻不多見，比較統一的思維進路是賀衛方教授在關于走向司法公正的八要件一文中，談到的傳媒的監督權作為一柄雙刃劍，可能正當行使，也可能被濫用。司法既要保持它的職業性和獨立性，也要充分發揮媒體、人民的監督作用，通過一整套規范來理順兩者的關系。只是辯證的在分析兩者的關系，都沒有從根本上解決這一矛盾。而我所推崇的，或許是一種相對極端的邏輯，那就是司法必須保持自己的中立與個性。我比較欣賞的是梁治平先生早期的一篇文章，從蘇格拉底之死看希臘法的悲劇，文章以蘇格拉底的死為切入點深刻的分析了民意對司法造成的影響及后果，論證了價值中立的形式合理性。記憶深刻的，是在其行文中引用的古代法(梅因著)一書中的論述：一個社會對于某些特殊案件，為了得到一個理想的完美的判決，就毫不猶疑的把阻礙著完美判決的成文法律規定變通一下，如果這個社會確有任何司法原則可以傳諸后世，那它所能傳下來的司法原則只可能僅僅是包括著當時正在流行的是非觀念。這種法律學就不能具有為后世比較進步的概念所能適用的骨架。充其量，它只是在帶有缺點的文明之下成長起來的一種哲學而已。梁治平先生給了我們一個很好的思維進路，與其停留在形而上學的爭論中，去漫談立法與司法的德性，不如去追溯歷史的發展，當我們今天再去看曾經希臘法的悲劇時，或許就會得到更多的反思。在西方法律史上，希臘法是我們所見最早的世俗法律制度，而且，它很早就擺脫了附在它身上的種種形式主義特征，變成一種靈活和富有彈性的制度。不幸的是，它始終沒能與政治保持相當的距離。在民主的雅典，它成為捍衛民主最有力的武器，但同時也是公眾輿論的工具。有6000人之眾的陪審法院乃是雅典民主的表征，也是它最堅固的堡壘。它確實很好的保衛了民主，但是犧牲了法律。正如梁治平先生所說的，希臘法由一種生命力勃發的制度終而變成博物館的里的古董，引發這一過程的，正好就是使希臘文明大放異彩的同一個原因。希臘法的例子可能過于極端，因為它過分看重民主與輿論，但卻也給了我們一個警醒，民主是一個奢侈品，也是一個危險品。依據民意判決是要付出代價的，其代價不僅僅是一個蘇格拉底的死;正如梅因所說的，司法判決如果依據正在流行的是非觀念，那只是在帶有缺點的文明之下成長起來的一種哲學而已。反思一下文革期間的“人民公決”，不正是一種是非觀念上的判決嗎?我以為對于司法的未來發展，在“兩害相權取其輕”的博弈中，寧肯去接受司法相對的僵硬與傳統，畢竟在一個個鮮活的生命面前，群眾盲目的熱情比司法的冷酷更可怕。時至今日，法社會學的研究進路興起，我們從習慣法，甚至是習俗諺語中來挖掘法律的合理性依據，然而社會的規范是多維度，多層次的，包括熟人社會中非正式的社會約束機制，例如聲譽、疏遠、流言蜚語、以牙還牙的報復等等，市民生活秩序的維持需要的是多方面的約束，所以我以為，一種法律要想具有更為持久的生命力，需要滿足許多方面的條件，而其中最根本的，是要脫離其他的社會規范，獲得某種獨立的地位，具有自己的獨特形式。在某種意義上，是要取得價值中立的，甚至要有意識的區別于道德上的審判，情、理、法是和而不同的。在一定程度上，可以武斷的認為，法律的解讀與運用，就應當是法官與律師的事情，是一個高度專業化的領域，法律是有自己獨特的邏輯體系和語言體系的。讀了費孝通先生的鄉土中國，從文字下