第四章訴權(quán)與訴本章要點：一、訴權(quán)二、訴的要素三、訴訟標(biāo)的理論1、舊實體法說2、訴訟法說〔二分支說\一分支說〕3、新實體法說四、關(guān)于訴訟標(biāo)的的法律規(guī)那么與實務(wù)五、訴的種類六、訴的合并七、訴的變更與追加八、反訴第一節(jié)訴權(quán)一、概念當(dāng)事人因民事實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議或者處于不正常的狀態(tài)，請求司法機關(guān)〔法院〕作出裁判，確認(rèn)民事實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，排除侵害的權(quán)利就是訴權(quán)。因此，訴權(quán)就是民事實體權(quán)利義務(wù)爭議的司法保護(hù)或者司法解決請求權(quán)，也可以叫做司法救濟(jì)權(quán)。訴權(quán)的重要性“無訴權(quán)便無當(dāng)事人〞，“無訴權(quán)便無訴〞，“無訴權(quán)便無民事訴訟〞訴權(quán)是當(dāng)事人享有各種具體訴訟權(quán)利〔包括起訴權(quán)〕的依據(jù)和根源，其本身不是一種訴訟權(quán)利。

宏觀的訴權(quán)，人人有之；微觀的訴權(quán)，需要條件訴權(quán)以“為什么可以提起訴訟〞這一命題為研究對象，是一切理論的出發(fā)點。對當(dāng)事人、民訴程序、法院訴權(quán)與訴訟權(quán)利聯(lián)系〔1〕訴權(quán)是當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的根底和前提訴權(quán)的合法行使：啟動訴訟程序／發(fā)生訴訟系屬訴權(quán)是訴訟權(quán)利的根底，訴權(quán)決定訴訟權(quán)利〔2〕訴訟權(quán)利是訴權(quán)的具體化訴訟權(quán)利由訴權(quán)派生，是訴權(quán)在不同訴訟階段的表現(xiàn)形態(tài)。〔3〕訴訟權(quán)利是實現(xiàn)訴權(quán)的工具和手段舉證權(quán)、辯論權(quán)區(qū)別〔1〕兩者的內(nèi)涵和意義不同〔2〕兩者產(chǎn)生的時間不同訴權(quán)：民事糾紛產(chǎn)生時，先于訴訟程序訴訟權(quán)利：產(chǎn)生于訴訟程序開始之后〔3〕兩者的權(quán)利主體不同訴權(quán)的主體：當(dāng)事人享有訴訟權(quán)利的主體：民事訴訟法律關(guān)系的主體〔4〕權(quán)利行使的要求不同訴權(quán)：“一事不再理〞

同一糾紛或案件，其訴權(quán)僅可作一次行使訴訟權(quán)利：雙方當(dāng)事人可以屢次行使二、訴權(quán)的特征1、訴權(quán)總是就某一個具體的糾紛而言的，“無爭議便無訴權(quán)〞2、訴權(quán)只能在法院行使3、訴權(quán)為雙方當(dāng)事人所享有，“糾紛雙方都有訴權(quán)〞4、訴權(quán)貫穿于民事訴訟的全過程5、訴權(quán)以民事訴訟法和民事實體法為依據(jù)，但從本質(zhì)上講，訴權(quán)是一種程序上的權(quán)利研究訴權(quán)二重性的意義當(dāng)事人享有程序意義上的訴權(quán)，人民法院才會受理當(dāng)事人的起訴，才能依照民事訴訟法規(guī)定的程序?qū)徖戆讣碛袑嶓w意義上的訴權(quán)，才能夠獲得勝訴法院訴權(quán)是人民法院對民事爭議行使審判權(quán)的前提“不告不理〞只有當(dāng)事人享有和行使程序意義上的訴權(quán)，人民法院才能行使審判權(quán)只有當(dāng)當(dāng)事人享有實體意義上的訴權(quán)時，人民法院才能夠判其勝訴。三、訴權(quán)行使的條件〔1〕民事糾紛的可訴性〔2〕訴權(quán)要件——

當(dāng)事人適格〔訴權(quán)的主體〕訴的利益〔3〕程序要件訴的利益訴的利益〔權(quán)利保護(hù)必要、權(quán)利保護(hù)利益〕：是指當(dāng)民事權(quán)益收到侵害或與他人發(fā)生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟(jì)的必要性。廣義的訴的利益包括資格和利益兩個方面。→原告所主張的實體利益現(xiàn)實地陷入或面臨危險和不安時產(chǎn)生的一種利益，需要通過訴訟去除這些危險和不安“無利益即無訴權(quán)〞→訴的利益，是訴訟要件或訴權(quán)要件的組成局部，是法院作出本案判決的前提四、訴權(quán)的轉(zhuǎn)移〔1〕債權(quán)人因享有代位權(quán)而獲得訴權(quán)〔2〕公司法中的股東派生訴訟五、訴權(quán)的保護(hù)問題立法：法律對當(dāng)事人訴權(quán)的規(guī)定檢察院的抗訴對訴權(quán)的干擾無獨立請求權(quán)第三人的保護(hù)缺位司法：法院保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)的程度限制當(dāng)事人起訴、反訴人為設(shè)置不合理的起訴條件意識：當(dāng)事人對訴權(quán)認(rèn)識的程度法院對當(dāng)事人訴訟行為的干預(yù)案例分析：佘某訴某鐵路客運公司案2002年佘某曾三次乘坐某鐵路客運公司K510次列車自株洲到長沙，該次列車乘務(wù)員在向其辦理補票手續(xù)時，每次溢收票款0.5元。為此，佘某訴至法院，要求判令被告客運公司返還溢收的補票款1.5元，并在湘粵兩省主要新聞媒體上向其賠禮抱歉，同時另行賠償其精神損失2萬元。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案原告屬于濫用訴權(quán)，遂作出不予受理的裁定。佘某遂向某中級法院提起上訴，該院作出裁定，撤銷一審法院不予受理的裁定；本案應(yīng)由一審法院立案受理。問題：佘某的起訴行為是否構(gòu)成訴權(quán)的濫用？訴權(quán)濫用：過度地使用訴權(quán)的行為或行為狀態(tài)。行為人有行使訴權(quán)的行為行使訴權(quán)的行為不符合訴權(quán)本旨或者超越訴權(quán)的正當(dāng)界限：應(yīng)善意為之行為人存在損害他人利益之主觀成心“禁止訴權(quán)濫用〞：對訴權(quán)行使上的限制第二節(jié)訴一、訴的雙重含義訴：指當(dāng)事人就特定民事爭議向法院提出的作出利己裁判的請求。程序意義上的訴：當(dāng)事人向法院提出的啟動民事審判程序的請求。實體意義上的訴：當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請求。關(guān)系：緊密聯(lián)系，相互依存啟動訴訟程序程序意義上的訴保護(hù)民事權(quán)益實體意義上的訴法院請求訴的功能：啟動訴訟程序，引起法院行使審判權(quán)“沒有原告，就沒有法官〞原告起訴，法院受理案件啟動訴訟程序法官審理裁判的對象：當(dāng)事人的訴求當(dāng)事人爭辯的對象法院審理和裁判的對象辯論主義→法院應(yīng)以當(dāng)事人的請求為審判的對象相關(guān)概念辨析1、訴與起訴訴：當(dāng)事人對人民法院的審判請求。表現(xiàn)形式：起訴、反訴、上訴、再審之訴和執(zhí)行異議之訴等。起訴：原告提出的第一審之訴聯(lián)系：起訴是訴的表現(xiàn)形式之一區(qū)別：訴的主體：原告、被告和第三人，甚至案外人起訴的主體：原告訴：一審程序、二審程序、再審程序、執(zhí)行程序起訴：一審程序2、訴與訴訟請求訴：司法保護(hù)請求權(quán)程序意義上的訴、實體意義上的訴訴訟請求：僅限于實體意義方面的內(nèi)容，是原告向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出的權(quán)利主張實體意義上的訴二、訴的要素〔一〕概念訴的要素：又叫訴的構(gòu)成，是構(gòu)成一個獨立之訴不可缺少的根本因素,是訴的構(gòu)成要素和組成局部。區(qū)別此訴與彼訴的依據(jù)決定訴的內(nèi)容決定訴的特定化、具體化〔二〕研究“訴的要素〞的意義便于法院受理案件審查受理防止重復(fù)起訴：“一事不再理〞便于法院審理案件審理方式和范圍確實定：訴訟標(biāo)的、訴的理由訴訟費用的收取、訴的合并和別離便于被告有針對性地進(jìn)行辯論被告辯論：根據(jù)原告的起訴目的、根據(jù)〔三〕訴的要素的不同學(xué)說二要素說：訴的標(biāo)的、訴的理由三要素說：訴的標(biāo)的、訴的理由、訴的主體〔當(dāng)事人〕四要素說：訴的標(biāo)的、訴的理由、訴的主體、訴訟請求1、當(dāng)事人訴的主觀因素，原告向法院提出起訴狀，必須說明原告被告為何人，即直接發(fā)生民事權(quán)益糾紛的雙方主體——發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系的承擔(dān)者相關(guān)民事權(quán)益爭議案件有法律上利害關(guān)系的人2、訴訟標(biāo)的〔訴訟對象、訴訟客體〕客觀因素，原告必須說明其要求法院予以裁判的具體內(nèi)容——法院審理和裁判的對象當(dāng)事人訟爭的內(nèi)容三、訴訟標(biāo)的理論〔一〕概念與意義訴訟標(biāo)的是指在民事訴訟中，原告?zhèn)€人在主觀上向被告所主張之權(quán)利或法律關(guān)系，該權(quán)利或法律關(guān)系在客觀上未必確實存在。其為法院審理裁判的對象。訴訟標(biāo)的又稱為“訴訟上之請求權(quán)〞〔日本學(xué)者多稱之為“訴訟物〞〕，是純粹訴訟法上的概念。訴訟標(biāo)的決定著訴的變更、合并、重復(fù)起訴和既判力的客觀范圍，而且還與當(dāng)事人的識別、管轄確實定、證明對象密切相關(guān)。是貫穿于整個民事訴訟的線索性概念。〔二〕關(guān)于訴訟標(biāo)的之學(xué)說1、舊實體法說〔傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論〕

實體法上的請求權(quán)=訴訟標(biāo)的該理論認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是原告在訴狀中所提出的具體的實體法上的權(quán)利主張。也就是說，區(qū)別訴訟標(biāo)的異同的標(biāo)準(zhǔn)，是以實體法上規(guī)定的請求權(quán)多寡為標(biāo)準(zhǔn)。因此，凡同一事實關(guān)系，在實體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件能產(chǎn)生多數(shù)個不同的請求權(quán)時，每一個請求權(quán)都能獨立形成一個訴訟標(biāo)的。多數(shù)請求權(quán)之給付目的即使相同，也應(yīng)構(gòu)成多數(shù)個不同的訴訟標(biāo)的。舊實體法說之典型案例2、新訴訟標(biāo)的理論〔訴訟法說〕〔1〕二分支說：訴訟標(biāo)的=訴的聲明＋事實理由該說認(rèn)為事實理由(生活事實)與訴之聲明〔訴訟請求〕兩者均為構(gòu)成訴訟標(biāo)的的重要因素。凡事實理由與訴之聲明任何一要素為多數(shù)時，即發(fā)生多數(shù)訴訟標(biāo)的。應(yīng)特別注意的是，二分支說所謂的事實理由，是指未經(jīng)過實體法加以評價的自然事實〔亦稱生活事實〕。典型案例典型案例：客車事故案乘客甲因乘坐的公交車突然剎車而摔倒受傷，向公交公司起訴索賠，請問：

〔1〕按舊訴訟標(biāo)的理論，訴訟標(biāo)的是什么？

〔2〕按二分支說，訴訟標(biāo)的是什么？二分支說與請求權(quán)竟合二分支說的弊端新訴訟標(biāo)的理論之一分支說〔2〕一分支說：訴訟標(biāo)的=訴的聲明該說認(rèn)為訴之聲明〔訴訟請求〕是識別和區(qū)分訴訟標(biāo)的的唯一要素。也就是說，即使存在不同的事實理由，但只要起訴的目的相同〔反映在起訴狀上就是“訴訟請求〞相同〕，其訴訟標(biāo)的就是單一的。典型案例：妻子以丈夫有婚外情為事實理由，并以丈夫遺棄為事實理由，而起訴“請求法院判決離婚〞。請問：按照一分支說，本案的訴訟標(biāo)的是什么？一分支說并非完美無缺。理由在于：a.法院審理負(fù)擔(dān)加重，易致訴訟遲延。b.由于“一事不再理原那么〞和“既判力理論〞的作用，一分支說要求當(dāng)事人在一次訴訟中將所有的事實理由和法律觀點全部提出。這對當(dāng)事人而言未免過于苛刻。3、新實體法說〔三〕關(guān)于訴訟標(biāo)的的法律規(guī)那么與實務(wù)〔1〕立法通過“擇一行使、限時變更〞來解決請求權(quán)競合問題，但并未直接言及訴訟標(biāo)的之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。〔2〕民訴法雖屢次提到“訴訟標(biāo)的〞“訴訟請求〞，但并未清晰界定其內(nèi)涵且含義可能各不相同，極易導(dǎo)致誤解。

〔3〕請思考：合同法司法解釋中的“訴訟請求〞指什么？〔2〕最高院關(guān)于訴訟標(biāo)的的實務(wù)見解請思考：最高院采納的是何種訴訟標(biāo)的理論？訴訟標(biāo)的理論一覽表〔四〕訴訟標(biāo)的之功能1、約束法院的審理范圍，是法院審理和裁判的對象2、當(dāng)事人雙方相互抗辯的范圍3、禁止重復(fù)起訴與一事不再理之判斷標(biāo)準(zhǔn)4、既判力產(chǎn)生的根底前訴的訴訟標(biāo)的與后訴的訴訟標(biāo)的如果同一，前訴的判決有既判力5、訴訟標(biāo)的是確定訴的合并和變更制度的重要依據(jù)

變更訴訟標(biāo)的：訴的變更舊訴→新訴相關(guān)練習(xí)乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄乙支付房租的請求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。以下關(guān)于本案的哪些說法是正確的？A.甲的主張是訴訟標(biāo)的的變更B.甲的主張是訴訟請求的變更C.甲的主張是訴的理由的變更D.甲的主張是原因事實的變更一事不再理與既判力“事〞：民事訴訟理論中的“訴〞訴的要素：當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴的理由同一個“訴〞向法院重復(fù)提起訴訟是被禁止的不再理〞：既判力法院確定的終局判決對訴訟標(biāo)的的判斷所具有的實質(zhì)上確實定力。終局判決：一經(jīng)作出即終結(jié)審級程序的判決。大陸法系：確定判決我國：生效判決終局判決具有既判力既判力的效力：實質(zhì)上確實定力當(dāng)事人不得對判決確定的法律關(guān)系另行主張當(dāng)事人不得在其他訴訟中就同一法律關(guān)系提出與本案訴訟相矛盾的主張法院不得作出與該判決所確定的內(nèi)容相矛盾的判斷既判力的消極作用：禁止當(dāng)事人和法院對已經(jīng)產(chǎn)生既判力的事項再行起訴和重復(fù)審判法院：一事不再理當(dāng)事人：一事不再訴相關(guān)練習(xí)劉某習(xí)慣每晚將垃圾袋放在家門口，鄰居王某認(rèn)為會招引蒼蠅并影響自己出入家門。王某為此與劉某屢次交涉未果，遂向法院提起訴訟，要求劉某不得將垃圾袋放在家門口，以保證自家的正常通行和維護(hù)環(huán)境衛(wèi)生。關(guān)于本案的訴訟標(biāo)的，以下哪一選項是正確的？〔〕A.王某要求劉某不得將垃圾袋放在家門口的請求B.王某要求法院保障自家正常通行權(quán)的請求C.王某要求劉某維護(hù)環(huán)境衛(wèi)生的請求D.王某和劉某之間的相鄰關(guān)系常年居住在Y省A縣的王某早年喪妻，單獨一人將兩個兒子和一個女兒養(yǎng)大成人。2000年以來，王某的日常生活費用主要來自大兒子王甲每月給的800元生活費。2003年12月，由于物價上漲，王某要求二兒子王乙每月也給一些生活費，但王乙由拒絕。王某將王乙告到法院，要求王乙每月支付給自己贍養(yǎng)費500元。本案于2004年6月調(diào)解結(jié)案，王某生活費有了增加。但2021年3月后，由于王某經(jīng)常要看病，原調(diào)解書確定王乙所給的贍養(yǎng)費用及王甲所給費用已經(jīng)缺乏以維持王某的日常開支，王某欲增加贍養(yǎng)費。對此，王某可以采取的法律措施是？〔〕A.增加訴訟請求，要求法院對原來的案件繼續(xù)審理B.申請對原來的案件進(jìn)行再審C.另行提起訴訟D.根據(jù)一事不再理的原那么，王某不可以要求繼續(xù)審理或申請再審，也不可以另行起訴，只可以協(xié)商解決四、訴的種類按訴訟請求的目的及其內(nèi)容——1、確認(rèn)之訴含義、分類、特征2、給付之訴含義、分類、特征3、變更之訴〔形成之訴〕含義、分類、特征不同類型的訴的訴訟標(biāo)的的識別方法給付之訴的訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人關(guān)于對方履行給付義務(wù)的訴訟請求。識別標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)生給付請求的具體事件或行為；確認(rèn)之訴和變更之訴的訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人要求法院關(guān)于確認(rèn)和變更實體法律關(guān)系的訴訟請求。識別其標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)是有爭議的實體法律關(guān)系。關(guān)于訴的種類的表述，以下哪些選項是正確的？A.甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，屬于變更之訴B.甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行，屬于給付之訴C.甲向法院起訴乙，要求返還借款1000元，乙稱自己根本沒有向甲借過錢，該訴訟屬于確認(rèn)之訴D.甲公司起訴乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，屬于變更之訴甲的鄰居乙買來建筑材料，準(zhǔn)備在房后建一雜物間，甲認(rèn)為會擋住自己出入的通道，堅決反對。乙不聽。甲向法院起訴，請求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴？

A．確認(rèn)之訴

B．形成之訴

C．給付之訴

D．變更之訴

五、訴的合并1、訴的合并指法院將多個彼此之間具有一定關(guān)聯(lián)的訴合并到一個訴訟程序中進(jìn)行審判。訴的合并包括訴的主觀合并與訴的客觀合并。〔1〕前者指當(dāng)事人為多數(shù)的訴之合并，即訴的主體合并，又稱共同訴訟。〔2〕后者指同一原告對同一被告在同一訴訟程序中同時就多個訴訟標(biāo)的〔即權(quán)利主張或法律關(guān)系〕起訴。

理論上包括四種：a.單純的合并b.預(yù)備的合并c.選擇的合并d.競合的合并〔又稱重疊的合并〕2、預(yù)備的合并：指原告預(yù)先考慮到其提起的請求可能會因為無理由而被法院判決駁回，因而同時合并提起他項請求，以備第一位請求無理由時，要求法院就第二位請求為判決。假設(shè)第一位請求有理由，那么法院無須就第二位請求為判決。例：原告因癱瘓多年而脾氣暴躁并經(jīng)常無端辱罵其丈夫，丈夫常年躲避在外對其妻不聞不問。于是原告起訴至法院請求判決離婚，但考慮到可能不能勝訴，于是預(yù)備合并提起請求被告履行扶養(yǎng)義務(wù)。3、選擇的合并：在同一訴訟程序中，原告主張數(shù)個給付不同的訴訟請求，任由被告選擇履行其中之一即獲得滿足者，稱為選擇的合并。

(1)依德國通說，選擇的合并僅存在于選擇之債的案件中。

(2)法院對于選擇的合并之訴為審判時，應(yīng)同時就多個不同之訴訟請求為判決。例：原告借款10000元給被告，約定于債務(wù)到期時，被告或者連本帶利復(fù)原告11000元，或者交付1噸優(yōu)質(zhì)鋼材給原告以沖抵債務(wù)。結(jié)果被告到期未履行債務(wù)，于是原告起訴至法院，要求法院判決“或者歸還11000元，或者交付1噸優(yōu)質(zhì)鋼材給原告〞。4、競合的合并〔又稱重疊的合并〕指原告主張數(shù)項獨立之請求權(quán)，合并起訴，但該數(shù)項各自獨立的請求權(quán)之目的同一，訴之聲明僅有一個的訴之合并。例如：原告基于所有權(quán)、不當(dāng)?shù)美⒄加卸埱蟊桓娣颠€同一輛汽車。資料〔1〕日本采舊訴訟標(biāo)的理論之學(xué)者所稱選擇之合并，又稱擇一之合并，是指原告主張有同一給付目的之?dāng)?shù)請求權(quán)，或主張有同一權(quán)利變動目的之?dāng)?shù)形成權(quán)，而合并起訴，假設(shè)受訴法院任選該數(shù)請求權(quán)或數(shù)形成權(quán)之一為勝訴判決，那么不必對其余請求權(quán)或形成權(quán)為審判；但如果要判決原告敗訴，那么法院必須就原告全部之請求權(quán)或形成權(quán)為審判，且均認(rèn)為無理由時才可以。可見，日本學(xué)者此處所指稱“選擇的合并〞，雖名稱與“競合的合并〞不同但實質(zhì)內(nèi)容類似。

〔2〕但德國學(xué)者認(rèn)為日本學(xué)者所謂的“選擇的合并〞并不合法，因為訴訟標(biāo)的必須由原告而非由法院特定。德、日學(xué)者二戰(zhàn)后采新訴訟標(biāo)的理論，從而不再成認(rèn)訴之競合的合并。六、訴的變更與追加通說認(rèn)為訴的任一要素發(fā)生追加或變更即發(fā)生訴的追加或變更。廣義的訴的變更包括訴之追加。大陸法系一般采狹義，認(rèn)為訴的變更僅指訴的客觀方面的變更，對訴的主觀方面的變更即當(dāng)事人的變更那么另外規(guī)定。是否準(zhǔn)許訴之追加與變更應(yīng)考慮的因素：

〔1〕是否會導(dǎo)致訴訟不經(jīng)濟(jì)、訴訟遲延；

〔2〕是否影響被告的防御能力。我國關(guān)于訴之變更與追加的立法與司法解釋1、?民訴法?第51條規(guī)定，第140條規(guī)定。2、?最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定?第34條第三款：當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

第35條：訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第34條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。思考：為什么要求當(dāng)事人在舉證期限屆滿前提出訴的變更與追加、反訴？資料：臺灣地區(qū)“民事訴訟法〞關(guān)于訴之變更與追加的立法例第255條規(guī)定：訴狀送達(dá)后，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有以下各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。〔被告于訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。〕二、請求之根底事實同一者。三、擴(kuò)張或減縮應(yīng)受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標(biāo)的對于數(shù)人必須合