第二十二章

擔保物權第一節概述一、擔保物權的概念與特征擔保物權，是指為了確保特定債權的實現，債務人或第三人以動產、不動產或某些權利為客體而設定的，當債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，權利人有權就該財產變價并優先受償的一種限制物權（《物權法》第170條）。一、擔保物權的概念與特征擔保物權具有以下特征：擔保物權是以擔保債權的實現為目的的限制物權。擔保物權限制了債務人或第三人對擔保標的物的處分權。債權人享有對擔保財產的換價權。為確保擔保物權的優先受償既能得以實現，實體法上進一步賦予了擔保物權具有換價（或變價）的權能。負有擔保物權的債權先于無擔保的債權而受清償。二、擔保物權的屬性從屬性。擔保物權必須從屬于債權，其以債權的成立為前提，因債權的移轉而移轉，因債權的消滅而消滅。不可分性。在被擔保的債權未受全部清償前，擔保物權人可以就擔保物的全部行使權利。物上代位性。擔保物因滅失、毀損而獲得金錢或其他物的賠償或補償時，此等金錢或其他物成為擔保物的代替物，擔保物權依然存在于其上，債權人有權就該代替物行使擔保物權。三、擔保物權的類型法定擔保物權與約定擔保物權。前者是依據法律規定的構成要件而當然發生的一種擔保物權，如留置權、法定抵押權、優先權等；而后者是依據當事人的物權意思表示而產生的擔保物權，如約定的抵押權、質權等。留置性擔保物權與優先清償性擔保物權。擔保物權中偏重于優先受償效力的，稱為優先受償性擔保物權，抵押權為典型的代表；擔保物權中偏重于留置效力的，稱為留置性擔保物權，留置權就是以這種效力為中心而構造的典型代表。四、擔保物權適用的民事活動的范圍只有擔保因民事活動而發生的債權時才能依據《物權法》和其他法律的規定設立擔保物權。因民事活動而發生的債權不僅包括合同債權，也包括無因管理、不當得利、侵權行為等其他原因發生的民事債權，對此均可以擔保物權加以擔保。五、擔保物權的取得（一）基于法律行為而取得擔保物權擔保物權的設定，尤其是通過雙方法律行為設定擔保物權是社會生活中最為普遍的取得擔保物權的方式。最常見的就是通過擔保合同這一雙方法律行為設立擔保物權。

擔保物權的讓與。基于擔保物權的從屬性，當作為主權利的債權轉讓時，除非當事人有相反的約定，否則作為從權利的擔保物權將一并發生轉讓，受讓人因此不僅取得債權而且取得擔保物權但對于留置權而言，因該權利并非與債權而是與債權人相結合，為專屬于債權人的權利，因此債權的讓與并不導致留置權的讓與。五、擔保物權的取得（二）非基于法律行為而取得擔保物權因法律規定而直接取得擔保物權，如留置權、建筑工程的承包人的優先受償權、民用航空器優先權、船舶優先權。因繼承而取得擔保物權，即被繼承人死亡時，其債權連同擔保物權一并為繼承人所取得。因取得時效而取得擔保物權，如因取得時效而取得動產抵押權。我國《物權法》沒有規定取得時效制度。六、擔保物權的擔保范圍《物權法》第173條規定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。”主債權，即擔保物權所擔保的原本的債權，也稱“原債權”。利息，《物權法》第173條第1句中的“利息”應當僅指作為本金孳生物的利息。違約金，是指合同當事人約定的或者法律直接規定的，當一方違約即不履行或不適當履行合同時，應當向對方當事人支付的一定數額的貨幣。六、擔保物權的擔保范圍損害賠償金，《物權法》第173條第1句規定的損害賠償金應當包括以下兩種類型：第一，違約損害賠償金，即因債務人違反主債權債務合同而給債權人造成損害時應當承擔的損害賠償金。由于第173條第1句將違約金單列，所以此種違約損害賠償金是指違約金之外的其他賠償金。第二，因質物的隱蔽瑕疵而造成質權人損害時的損害賠償金。保管擔保財產的費用，對于動產質權與留置權而言，卻存在保管擔保財產的費用。實現擔保物權的費用，即擔保物權人因實現擔保物權而支出的各類費用。七、主合同與擔保合同的關系（一）主債權債務合同與擔保合同的主從合同關系《物權法》第172條第1款第1句和第2句規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。”《物權法》第172條第1款第3句規定：“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”這一規定與《擔保法》第5條第1款第1句的規定是一致的。《物權法》的這一規定表明，我國現行法沒有采取物權行為獨立性與無因性理論。七、主合同與擔保合同的關系（二）擔保合同無效的法律后果《物權法》第172條第2款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”這一規定，與《擔保法》第5條第2款的規定完全一致。就《擔保法》第5條第2款以及《擔保法解釋》第8條中“擔保人有過錯”的含義，目前司法實務界的主流觀點認為，它是指擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保、擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂做中介等。七、主合同與擔保合同的關系（三）主合同被撤銷對擔保合同的影響主債權債務合同被撤銷對擔保合同的影響。當債權人享有撤銷權而撤銷主合同時，因撤銷權的行使，不僅發生被撤銷的合同自始沒有法律約束力的后果，還將產生返還以及有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失的后果。主債權債務合同被解除時對擔保合同的影響。主合同解除并不導致擔保合同無效，擔保物權依然存在據以擔保因主合同解除而發生的民事責任。八、主債權時效屆滿與擔保物權的存續由于《物權法》只是規定了主債權時效屆滿導致抵押權人行使抵押權的請求不會得到法院的支持，而沒有規定主債權時效屆滿對質權、留置權的影響。而《物權法》第178條又規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。”最高人民法院《擔保法解釋》并未因《物權法》的頒行而全部失效，因此其第12條第2款的規定仍然適用于質權和留置權。九、人的擔保與物的擔保之并存混合共同擔保時各類擔保權如何行使應先按照當事人的約定。混合共同擔保時沒有約定或者約定不明確的，債權人如何行使擔保權應區分不同的情形。第一，當物的擔保是由債務人提供之時，債權人應當先行使該物的擔保。至于第三人提供的究竟是物的擔保還是保證，在所不問。第二，如果同一債權擔保物權與保證并存時，而擔保物權也是由債務人之外的第三人提供之時，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。九、人的擔保與物的擔保之并存提供擔保的第三人的追償權。所謂“提供擔保的第三人”既包括保證人，也包括物上保證人。該條規定了物上保證人和保證人的追償權，它是指物上保證人、保證人在代替債務人清償債務或者因債權人行使擔保物權而獲清償之后，享有的向主債務人請求償還的權利。如果是保證人，其追償權的依據是《擔保法》第31條：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償”；如果是物上保證人，其追償權的依據分別是《擔保法》的第57條和第72條。第二節抵押權一、抵押權的概念、特征與類型抵押權，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而提供擔保的財產，于債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該財產變價并優先受償的權利。提供擔保財產的債務人或第三人稱為抵押人，而享有抵押權的債權人稱為抵押權人。抵押人提供的擔保財產稱為抵押財產。一、抵押權的概念、特征與類型抵押權的特征：抵押權屬于優先受償性擔保物權。一方面，與債務人的普通債權人相比，抵押權人有權就抵押物賣得的價金優先于普通債權人而受清償。當債務人被宣告破產時，抵押權人享有別除權，仍可以就抵押財產優先受償。另一方面，與債務人的其他抵押權人相比，依據抵押權登記的順序不同，債權人受償的先后順序也不同；同一順序的，按照債權比例清償。抵押權是不移轉財產的占有的擔保物權。抵押權的成立與存續不以移轉抵押財產的占有為必要。一、抵押權的概念、特征與類型抵押權的類型：意定抵押權與法定抵押權。前者是指當事人基于法律行為而設定的抵押權，也稱約定抵押權。而后者是指基于法律的規定所產生的抵押權。我國《物權法》等法律中沒有規定法定抵押權。單一抵押權、共同抵押權與財團抵押權。依據抵押權標的的單復數形態不同，可以將抵押權分為單一抵押權、共同抵押權與財團抵押權。一、抵押權的概念、特征與類型抵押權的類型：不動產抵押權、動產抵押權與權利抵押權。依據抵押權標的物的種類不同，可以將抵押權分為不動產抵押權、動產抵押權與權利抵押權。定額抵押權與不定額抵押權。依據抵押權所擔保的主債權的數額是否確定，可以將抵押權分為定額抵押權與不定額抵押權。二、抵押權的屬性（一）從屬性成立上的從屬性。成立上的從屬性，即抵押權的成立，以債權已經存在為前提，債權如果不存在，抵押權也不成立。內容上的從屬性。債權人只能在其債權范圍內享有抵押權。只有當抵押權所擔保的債權到期之后，抵押權才相應的到期，此時抵押權人才能行使抵押權。移轉（或處分）上的從屬性。抵押權不得與債權分離而單獨轉讓。消滅上的從屬性。當抵押權所擔保的債權因清償、提存、免除、混同、抵銷等原因而全部消滅時，抵押權也隨之而消滅。二、抵押權的屬性（二）特定性抵押權的標的物必須特定。《物權法》第185條第2款第3項和《擔保法》第39條第1款第3項要求抵押合同中包括關于“抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬”的條款，就是為了使抵押財產能夠被特定化。抵押權所擔保的債權必須特定。當事人設定抵押權的目的就是為了擔保主合同債權，因此抵押權是從屬于主債權的從權利。主債權如果不被明確化、特定化，則抵押權無所附麗。二、抵押權的屬性（三）不可分性享有抵押權的債權人有權就抵押物的全部行使抵押權，無論抵押物的分割或一部分滅失，抑或抵押權所擔保債權（反對面就是債務，但債務存在特別規則的限制）的分割或讓與或部分清償，對于抵押權都不產生影響。（四）物上代位性當抵押權的標的物因滅失、毀損而使其價值轉化為他種形態時，抵押權的效力仍可及于該他種形態的物之上。三、抵押權的設定（一）抵押合同抵押權的設定是最為常見的抵押權產生方法，即債權人與債務人之間通過抵押合同而設定抵押權。（二）禁止流押契約流押契約，是指抵押人與抵押權人在訂立抵押合同時作出的如下約定：債務人屆期不履行債務時，抵押權人有權直接取得抵押物的所有權。流押契約也被稱為“抵押物代償條款”、“流抵契約”或“直流抵押”。我國法律明確禁止流押契約。三、抵押權的設定（三）抵押合同的當事人設定抵押權的當事人就是抵押人與抵押權人。所謂抵押人，就是在自己的財產上設定抵押權而為自己或者他人的債務提供擔保的人。取得抵押權的人就是抵押權人。（四）抵押權登記登記生效要件主義與對抗要件主義并存。不動產抵押權和以某些不動產物權設定的抵押權采取登記生效要件主義。動產抵押權和動產浮動抵押權采取登記對抗要件主義。幾類特殊財產的抵押權登記的性質。a.正在建造的建筑物設定抵押權時抵押權登記的性質；b.以“正在建造的船舶、航空器”設定抵押權時抵押權登記的性質。四、抵押財產（一）允許抵押的財產從《物權法》第180條第1款前6項的規定來看，允許抵押的財產大致可以分為：不動產、動產與權利這三類。（二）禁止抵押的財產土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產；依法被查封、扣押、監管的財產；法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。四、抵押財產（三）對《物權法》第182條的理解《物權法》第182條第1款規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。”第2款規定：“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”該條是對建筑物與建筑物占有范圍內的土地使用權一并抵押的規定。《物權法》第182條第2款規定，無論是以建筑物及其占用范圍內的建設用地使用權單獨抵押還是分別抵押，未抵押的財產都視為一并抵押。四、抵押財產（四）抵押權效力所及的標的物范圍從物。對于抵押權的效力是否及于抵押物的從物，《物權法》沒有規定。《擔保法解釋》第63條。從權利。從權利是為了輔助主權利的效力而存在的一種權利。添附物。《擔保法解釋》第62條。孳息。《物權法》第197條。代位物。《物權法》第174條、《擔保法》第58條、《擔保法解釋》第80條第1款。新增建筑物。《物權法》第200條、《擔保法》第55條第1款。五、抵押權的順位（一）抵押權順位的概念與確定抵押權的順位（或稱次序、順序），是指抵押人因擔保兩個或兩個以上債權，就同一財產設定兩個或兩個以上的抵押權時，各抵押權之間優先受償的先后次序。簡言之，即同一抵押物上多個抵押權之間的關系或抵押權相互之間的效力。《物權法》第199條如果同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（1）抵押權都已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押權已登記的先于未登記的受償；（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。五、抵押權的順位（二）抵押權順位固定主義與順位升進主義抵押權順位固定主義，即前一順位的抵押權所擔保的債權即便因清償等非抵押權實現之外的原因而消滅時，該抵押權并沒有消滅而依然存在，因此后一順位的抵押權的順位無法相應的晉升。德國、瑞士民法采取抵押權順位固定主義的立法例。抵押權順位升進主義，即前一順位的抵押權所擔保的債權倘因清償等非抵押權實現之外的原因而消滅時，該抵押權也消滅，后一順位的抵押權的順位相應的晉升。法國與日本。五、抵押權的順位（二）抵押權順位固定主義與順位升進主義我國《物權法》采取的是抵押權順位升進主義《擔保法解釋》第77條是抵押權與所有權發生混同時抵押權不消滅的例外性規定，不等于承認了所有人抵押權。（三）抵押權順位的放棄與變更抵押權順位的放棄。在物權法中，抵押權順位的拋棄可以分為兩種：一為相對拋棄，二為絕對拋棄。抵押權順位的變更。抵押權順位的變更，是指同一抵押物上數個抵押權人將其抵押權順位互相交換的情形。五、抵押權的順位抵押權順位的變更例子：債務人A以自己的一棟房屋分別為債權人B、C、D設定第一、二、三順位，擔保的債權額依次為50萬元、80萬元、100萬元的抵押權。第一順位抵押權人B與第三順位抵押權人D約定將抵押權順位進行變更，則此時抵押權人的順位及其擔保的債權依次為：第一順位抵押權人D，擔保債權100萬元；第二順位抵押權人C，擔保債權80萬元；第三順位抵押權人B，擔保債權50萬元。六、抵押權人的權利（一）對抵押權的處分抵押權的讓與。抵押權屬于一種財產權，因此具有讓與的可能性，但是，由于抵押權是從屬于主債權的權利，因此依據抵押權的從屬性之要求，抵押權必須隨同其所擔保的主債權一并轉讓（《物權法》第192條、《擔保法》第50條）。將抵押權作為其他債權的擔保。抵押權移轉上的從屬性決定了抵押權人應將該抵押權連同其所擔保的債權一并設定擔保，即成立附隨抵押權的債權質權（《物權法》第192條、《擔保法》第50條）。抵押權的拋棄。抵押權的拋棄可以分為相對拋棄與絕對拋棄。六、抵押權人的權利（二）保全抵押權的權利抵押物價值減少防止權。《物權法》第193條第1句規定只有“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少”的時候，才能行使抵押物價值減少防止請求權。恢復抵押物的價值請求權或增擔保請求權。依據《物權法》第193條第2句、第3句的規定，當抵押人的行為已經使抵押財產的價值的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。六、抵押權人的權利（三）物權請求權抵押權屬于物權，因此抵押權人也享有《物權法》第3章中規定的各類物權請求權。（四）侵權損害賠償請求權依據《民法通則》第106條第2款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《物權法》第37條也規定：“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。”抵押權人于抵押權受到侵害時有權行使侵權損害賠償請求權。七、抵押人的權利（一）同一抵押財產上設定多個抵押權《物權法》廢棄了對超額抵押的禁止性規定，不再禁止抵押人以價值低的抵押財產擔保價值高的債權。（二）在抵押財產上設定用益物權在我國，由于土地等自然資源只能歸屬于國家或者集體所有且禁止抵押，而用益物權均為從土地等自然資源的所有權中派生出來的，如建設用地使用權、宅基地使用權、海域使用權等，因此我國的不動產抵押人很少有可能在抵押物上設定用益物權。但是，由于《物權法》規定了一類新的用益物權即地役權，因此建設用地使用權人可以在該使用權抵押之后，再設定地役權。七、抵押人的權利（三）出租抵押財產《物權法》第190條第2句有明確的規定：“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”（四）轉讓抵押財產的權利抵押人只有在獲得抵押權人同意后可以轉讓抵押財產。抵押人沒有經過抵押權人同意不得轉讓抵押財產。抵押人轉讓抵押財產所價款應當用于提前清償債權或者提存。八、抵押權與其他權利的沖突（一）租賃權與抵押權的沖突《物權法》第190條第1句規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”“原租賃關系不受該抵押權的影響”，是指抵押權人因實現抵押權而將被出租的抵押財產拍賣或變賣時，無論何人取得該財產，租賃權仍然存在于該抵押財產之上，承租人與抵押財產的取得人之間存在租賃合同關系。（二）動產抵押權與動產質權的沖突《物權法》沒有規定動產抵押權與動產質權發生沖突時的解決方法，對此《擔保法解釋》第79條第1款有相應的規定：“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。”八、抵押權與其他權利的沖突（三）抵押權與建設工程價款優先受償權《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”。關于該條中承包人的建設工程的價款“優先受償”的權利為何種性質，理論界的爭議非常大，有法定抵押權說、法定優先權說。

九、抵押權的實現（一）概念與要件《物權法》第195條第1款第1句規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形的，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。”依據這一規定，只要具備以下條件就可以實現抵押權：抵押權有效存在。不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形。抵押權的實現未受到法律上的特別限制。九、抵押權的實現（二）《物權法》、《民事訴訟法》對抵押權實現方法的重大改進《物權法》第195第2款規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”2012年8月31日十一屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，在現行《民事訴訟法》第15章“特別程序”后增加了一節，即第7節“實現擔保物權案件”。九、抵押權的實現（三）抵押權實現的方法抵押物只有經過處分程序才能轉換為交換價值，這屬于變價權的范疇；而抵押權人對于被具體化的交換價值享有優先受償的手段，其擔保債權方能獲得優先的滿足，這是優先受償權的機能。《物權法》第195條規定了三種抵押財產的變價方法：折價、拍賣或變賣。但在抵押權人不是通過與抵押人協商，而是通過司法途徑實現抵押權時，法院只能采取拍賣或變賣的方式，而不能以折價的方式實現抵押權。九、抵押權的實現（四）賣得的價款的分配抵押物被拍賣或變賣后，所得的價款應優先清償抵押權人的債權，這就是抵押權的優先受償效力。拍賣、變賣抵押物所得價款的具體分配順序如下：執行費用。土地使用權出讓金。抵押權所擔保的債權。十、動產浮動抵押權（一）動產浮動抵押權的概念與特征浮動抵押權（floatingcharge）也稱為“企業擔保”、“浮動擔保”或“浮動債務負擔”，是指抵押人以其現有的和將來所有的財產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權以抵押人尚存的財產優先受償。我國法上的浮動抵押權具有以下特點：抵押人的特殊性。設定浮動抵押的只能是企業、個體工商戶和農業生產經營者。抵押客體不同。我國法上允許設定浮動抵押的財產只能是動產。抵押權的效力不同。抵押人可以出售、出租甚至抵押這些動產。十、動產浮動抵押權（二）動產浮動抵押權的登記登記對抗要件主義：依據《物權法》第189條第1款，動產浮動抵押權采取的是登記對抗要件主義。《物權法》第189條第2款還規定動產浮動抵押權即便已經登記的，也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。《物權法》第189條第2款特別對辦理了登記的動產浮動抵押權的對抗效力作出了進一步的限制。登記機關。依據《物權法》第189條第1款第1句，動產浮動抵押權的登記機關為抵押人住所地的工商行政管理部門。十、動產浮動抵押權（三）浮動抵押財產的確定浮動抵押財產的確定，也被稱為“結晶”或“封押”，它是指這樣一個程序，即浮動抵押權因抵押財產的確定而成為固定抵押權（即我國物權法上的“一般抵押權”），抵押人處置抵押財產的權利終止，抵押權人有權就抵押財產變價所得價款優先受償。《物權法》第196條采取了“列舉＋概括”的方式對浮動抵押權中抵押財產的各種確定事由作出了規定。十、動產浮動抵押權（四）動產浮動抵押權的實現《物權法》沒有特別規定浮動抵押權的實現程序，而是完全適用普通抵押權的實現程序，即《物權法》第195條以下的規定。

十一、共同抵押權（一）共同抵押權的概念與特征共同抵押權又稱為“總括抵押權”或“聚合抵押權”，是指為擔保同一個債權而在數項不動產、動產或權利上設定的抵押權。這數個不動產、動產或權利可以是分別屬于同一個人的，也可以是分別屬于不同人的。例如，甲為擔保其向乙借貸的10萬元，以一輛汽車與一件首飾作抵押。再如，A向B負債1000萬元，以自有的房屋一棟為該債權設定抵押權擔保，同時又由C以其一項土地使用權為該債權設定抵押權擔保。十一、共同抵押權共同抵押權具有以下特征：擔保的是同一債權，所謂同一債權就是指基于同一債的發生原因而產生的債權，而非債權的數額同一。存在多個抵押財產，共同抵押權的標的物是數項財產而非一項財產，但這數項財產并非是集合物而是各自獨立的財產。共同抵押權是由數個抵押權擔保同一債權。如果當事人沒有對各抵押人提供的抵押財產所擔保的債權份額作出約定或者約定不明，則抵押權人有權就各個抵押物所賣得的價金，滿足其債權的全部或者一部分。十一、共同抵押權（二）共同抵押權的效力約定了抵押物所擔保的債權份額的共同抵押權。當債務人屆期不履行債務時，抵押權人雖然仍可以將抵押物全部予以拍賣或者變賣，但是應算清各個抵押物變價價款，并依照約定范圍就各個抵押物變價價款優先受償。未約定各個抵押物所擔保的債權份額的共同抵押權。抵押權人既可以將抵押物全部加以拍賣并就賣得的價款優先受償，也可以拍賣其中的一個或多個抵押物并就價款優先受償。十二、最高額抵押權（一）最高額抵押權的概念與特征最高額抵押權，是指債務人或第三人與抵押權人協議在最高債權額限度內，以抵押財產對一定期間內將要連續發生的債權提供抵押擔保，當債務人不履行債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押權是為一定期間內將要連續發生的債權提供的擔保。最高額抵押權存在最高債權額限度。“最高債權額限度”，是指抵押權人基于最高額抵押權所能夠優先受清償的債權的最高限度數額。十二、最高額抵押權（二）最高額抵押權的設立用于擔保一定期間內將要連續發生的債權。《物權法》沒有再限定最高額抵押權擔保的債權類型。合同條款的特殊性。最高額抵押權設定合同中通常具有決算期間的約定。在我國《物權法》中稱為“債權確定期間”。它是使最高額抵押權所擔保的不特定債權得以特定的日期。《物權法》第206條第2項規定“沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權”的，抵押權人的債權確定。十二、最高額抵押權（三）最高額抵押權的效力最高額抵押權擔保的債權范圍。最高額抵押權所擔保的債權在抵押權設立時并沒有確定具體的數額，只是確定了一個最高債權額限度以及一定的期間（決算期）。最高額抵押權內容的變更。《物權法》第205條規定：“最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。”最高額抵押權的轉讓。《物權法》第204條也規定：“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。”十二、最高額抵押權（四）最高額抵押權擔保的債權的確定它是指最高額抵押權所擔保的一定范圍內的不特定債權，因一定事由的發生而歸于具體特定。最高額抵押權所擔保的債權的特定化事由包括：約定的確定債權期間屆滿。沒有約定確定債權期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權。新的債權不可能發生。抵押財產被查封、扣押。債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷。第三節質權一、質權的概念、特征與類型（一）概念與特征質權，是指債務人或第三人將特定的財產交由債權人占有，作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或以拍賣、變賣所得價款優先受償的權利。債務人或者第三人交由債權人占有的特定財產稱為質物；債權人稱為質權人，而提供特定財產出質的人稱為出質人。一、質權的概念、特征與類型（一）概念與特征質權具有以下幾方面的特征：質權是為了擔保債權的實現而產生的擔保物權。質權是在債務人或者第三人提供的特定財產上設定的擔保物權。質權的標的物為動產與某些權利，而不能是不動產。質權是以移轉標的物的占有或者登記為生效要件的物權。債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷。質權屬于兼具留置效力與優先受償效力的物權。一、質權的概念、特征與類型（二）質權的類型意定質權與法定質權。意定質權，是指當事人通過法律行為所設定的質權，也稱約定質權。法定質權，是指依據法律的規定而直接產生的質權。我國現行法沒有規定法定質權。動產質權、不動產質權、權利質權。我國法律只承認動產質權與權利質權。民事質權、商事質權、營業質權。民事質權是指適用民法規定的質權，商事質權是適用商法規定的質權，而營業質權是指適用當鋪業法的當鋪業質權。普通質權與特殊質權。普通質權在我國法上就是指動產質權與權利質權。特殊質權主要包括共同質權、最高額質權等。一、質權的概念、特征與類型（三）質權的屬性從屬性。質權的發生、移轉或者消滅，從屬于主債權的存在、移轉或者消滅。不可分性。質物的全部擔保債權的各部，質物的各部擔保債權的全部。物上代位性。當質物因滅失、毀損而獲得保險金、賠償金、補償金時，它們成為質物的代替物，質權人有權對該項賠償金行使質權。二、動產質權（一）概念與特征動產質權，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，債權人于債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形時，有權就該動產優先受償的權利。其中“債務人或者第三人”為出質人，而“債權人”是質權人，“交付的動產”為質押財產。二、動產質權（一）概念與特征動產質權具有以下特征：動產質權是以他人的動產為標的物所設定的擔保物權。動產質權以質權人占有作為質物的動產為生效要件。動產質權是以質物所賣得的價金優先受償的權利。二、動產質權（二）動產質權的設定《物權法》第210條第1款規定：“設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同。”該款是對動產質權設定的規定，即當事人通過雙方法律行為而設定動產質權。通過雙方法律行為設定動產質權，該雙方法律行為即質權合同（也稱質押合同）。質權合同應采取書面形式，屬于要式合同。此種書面形式不僅包括獨立于主債權合同而另行訂立的質押合同書，也包括融合于主債權合同書中的約定質押條款（《擔保法》第93條）。二、動產質權（三）動產質權的效力動產質權擔保的債權范圍動產質權擔保的債權范圍可由當事人自行約定，如果沒有約定，則包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用（《物權法》第173條、《擔保法》第67條）。二、動產質權（三）動產質權的效力動產質權效力所及的標的物范圍從物。《擔保法解釋》第91條規定：“動產質權的效力及于質物的從物。但是，從物未隨同質物移交質權人占有的，質權的效力不及于從物。”孳息。《物權法》第213條添附物。《擔保法解釋》第96條代位物。《物權法》第174條二、動產質權（三）動產質權的效力出質人的權利：質物的收益權。依據《物權法》第213條，出質人可以與質權人約定仍然保留對質物的收益權。質物的處分權。動產上設定質權后，出質人仍然有權處分該動產。物上保證人的追償權。《擔保法》第72條保全質物的權利。《物權法》第215條、《擔保法解釋》第92條二、動產質權（三）動產質權的效力出質人的義務：因質物存在隱蔽的瑕疵而致質權人遭受損害時，依據《擔保法解釋》第90條，應由出質人承擔賠償責任。質權人的權利：質物的留置權。孳息收取權。因質權受侵害的請求權。優先受償權。轉質權。代充質物的權利。二、動產質權（三）動產質權的效力質權人的義務：妥善保管質押財產的義務。《物權法》第215條第1款不得擅自使用、處分質押財產的義務。《物權法》第214條返還質物的義務。《物權法》第219條第1款二、動產質權（四）動產質權的實現依據《物權法》第219條第2款以及《擔保法》第71條第2款，動產質權實現的條件有：首先，動產質權有效存在；其次，債務履行期屆滿；最后，作為質權人的主債權人未受清償。二、動產質權如果在出質人已經請求了質權人及時行使權利，而質權人卻怠于行使權利，以致造成出質人損害時，依據《物權法》第220條第2款，質權人應當承擔賠償責任。質權人此種賠償責任的請求權基礎應為《民法通則》第106條第2款，構成要件如下：債務履行期屆滿且出質人請求了質權人及時行使權利。質權人具有過錯，即存在“怠于行使權利”的情形。出質人遭受了損害，該損害通常為質物價格的下跌。質權人具有過錯的行為與出質人的損害之間存在因果關系。

二、動產質權（五）動產質權的消滅《物權法》第177條規定了擔保物權消滅的一些共同原因，如主債權消滅、放棄擔保物權、實現擔保物權等。此處主要討論動產質權的兩個特殊消滅原因。質物的返還。當質權人將質物返還給出質人時，因其已經喪失對質物的占有，此時已經無法通過占有向外界展示動產上存在的質權，所以為了防止第三人蒙受不測的損害，質權須歸于消滅。質權人喪失質物的占有無法請求返還。三、權利質權（一）權利質權的概念與特征權利質權，是指以所有權以外的、具有可以轉讓性的財產權為標的物而設定的質權。雖然權利質權是以某些權利作為客體設定的質權，但是，并非所有的權利均可設定質權，只有符合以下條件的權利才能設定權利質權：該權利必須是債務人或者第三人有權處分的權利。該權利必須是財產權利。該權利必須是依法可以轉讓的財產權利。以該權利設定質權不違背法律的規定以及權利質權的性質。三、權利質權不可轉讓的財產權利主要包括以下幾種：依其性質不可轉讓的財產權利。例如，基于特定的人身關系而專屬于特定人的債權，基于特殊信任關系而產生的債權，具有從屬性的財產權。依據當事人約定不得轉讓的權利。例如，航空公司出售的機票上如有乘機人的姓名時，則屬于當事人之間約定不得轉讓的權利。法律、行政法規規定不得轉讓的權利三、權利質權（二）有價證券質權的設定《物權法》第223條允許以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單設定質權。這些權利都屬于有價證券的范疇。物權的有價證券表示物權，即以物權為證券權利內容的為物權的有價證券，提單、倉單屬于此類證券。但是，它們兼具債權效力與物權效力。社員權的有價證券表示社員權，即以社員權為證券權利內容的為社員權的有價證券，又稱為團體的有價證券。股權就是一種社員權的有價證券。三、權利質權（三）有價證券質權的生效要件首先，以這些權利出質時，原則上以權利憑證的交付作為質權的生效要件，即質權自權利憑證交付給質權人時設立。其次，在沒有權利憑證時，則以登記作為質權的生效要件。票據質權的設定債券質權的設定存款單質權的設定倉單質權的設定提單質權三、權利質權（四）基金份額質權與股權質權基金份額質權的設定。《物權法》第223條第4項允許以“可以轉讓的基金份額”設定質權。股權質權的設定。《物權法》第223條第4項允許債務人或者第三人以依法可以轉讓的股權設定質權。以證券登記結算機構登記的股權出質；以其他股權出質。三、權利質權（五）知識產權質權《物權法》第227條第1款規定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”知識產權主要包括三類權利，商標權、專利權以及著作權。同時，該款第2句規定：“質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”三、權利質權（六）應收賬款質權應收賬款的概念及范圍（1）非證券化的以金錢為給付標的的現有債權；（2）經營性收費權。應收賬款質權的登記機關《物權法》第228條第1款規定，應收賬款質權的登記機關為信貸征信機構。三、權利質權（七）權利質權的效力權利質權擔保的債權范圍依《擔保法》第81條應適用動產質權的相關規定，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。由于權利質權中不存在保管質物的問題，因此質物的保管費用以及因質物隱蔽瑕疵造成的損害均不屬于權利質權擔保的債券范圍。三、權利質權（七）權利質權的效力權利質權效力所及的標的物范圍就權利質權效力所及的標的物范圍而言，依據《物權法》第229條也應當適用關于動產質權的規定。出質人的義務：基金份額質權或股權質權中出質人的義務。《物權法》第226條第2款知識產權質權中出質人的義務。《物權法》第227條第2款應收賬款質權設定后出質人的義務。《物權法》第228條第2款三、權利質權（七）權利質權的效力質權人的權利權利質權準用動產質權的有關規定，因此權利質權人的權利義務基本上與動產質權人相同。例如，質權人享有占有或者留置權利憑證的權利、收取質物孳息的權利、變價質物的權利以及優先受償的權利。三、權利質權（八）權利質權的實現依據《物權法》第229條：“權利質權除適用本節規定外，適用本章第一節動產質權的規定。”因此權利質權的實現與動產質權相同，這里主要論述有價證券兌現或提貨日期與主債權清償期不一致時存在的問題。實踐更可能出現的是以下兩種情形之一：被質押的有價證券上所載明的兌現日期或者提貨日期早于質權所擔保的主債權的清償日期。《物權法》第225條。被質押的有價證券上所載明的兌現日期或者提貨日期晚于質權所擔保的主債權的清償日期。第四節留置權一、留置權的概念、特征與類型（一）概念與特征留置權（Zurückbehaltungsrecht），是指債權人合法占有債務人的動產時，債務人不履行到期債務，債權人依法享有的留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利（《物權法》第230條第1款）一、留置權的概念、特征與類型留置權的特征：留置權是一種擔保物權。留置權是以動產為標的物的法定擔保物權。留置權是具有二次效力的擔保物權。留置權不具有追及效力。留置權具有從屬性、不可分性與物上代位性。一、留置權的概念、特征與類型（二）類型留置權最為重要的一種分類就是民事留置權與商事留置權。前者適用民法（主要就是民法典）上規定，而后者適用商事法的規定。主體不同。商事留置權適用于商人之間因雙方的商行為而產生的債權，因此其主體即債權人與債務人都必須為商人，而民事留置權無此要求。成立要件上不同。民事留置權要求債權的發生與債權人占有的債務人的該動產具有牽連關系，而商事留置權一般不作此要求。一、留置權的概念、特征與類型留置物的歸屬不同。除非存在適用善意取得的可能，否則民事留置權中被留置的動產必須是債務人的，而商事留置權中債權人留置的動產可以不是債務人的。效力不同。在一些外國法上，商事留置權的效力強于民事留置權。二、留置權的產生（一）留置權產生的積極條件債權人合法占有了債務人的動產債權人占有的債務人的動產與債權屬于同一法律關系債務履行期限屆滿（二）留置權產生的消極條件法律規定不得留置的動產當事人約定不得留置的動產三、留置權的效力（一）留置權擔保的債權范圍與留置權效力所及的標的物范圍留置權擔保的債權范圍包括：主債權、利息、違約金、損害賠償金、保管留置物的費用以及實現留置權的費用。留置權效力所及的標的物范圍，是指當留置權人實現留置權時可以就哪些東西進行折價、拍賣、變賣并優先受償。三、留置權的效力（二）留置權人的權利與義務留置權人的權利：占有留置物的權利；保管費用求償權；收取孳息的權利；實現留置權的權利。留置權人的義務：妥善保管留置物的義務；返還留置物的義務。三、留置權的效力（二）留置物所有人的權利與義務留置物所有人的權利：損害賠償請求權；返還留置物請求權；消滅留置權的請求權。留置物所有人的義務：返還保管費用的義務；損害賠償義務。四、留置權與質權、抵押權的沖突（一）留置權與動產抵押權的沖突同一動產上存在兩個可以并存擔保物權：一是抵押權，二是留置權。這兩個權利人在實現權利時，何人應優先受償？依據《物權法》第239條，抵押物被留置時，留置權人優先于抵押權人受償。（二）動產質權與留置權的沖突由于留置權產生在先，應當依據“時間優先，效力優先”的原則加以處理。五、留置權的實現與消滅（一）留置權的實現條件只有當留置權所擔保的主債權的清償期限已經屆滿，留置權才初步具備了實現條件。但是，留置權人不能立即將留置權進行變價并優先受償，而必須再履行一定的程序方能真正實現留置權。（二）留置權的實現方法《物權法》第236第3句規定，債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償。（三）留置權的消滅占有的喪失導致留置權消滅。《物權法》第240條規定，留置權人對留置財產喪失占有的，留置權消滅。留置權人接受債務人另行提供的擔保的。由于留置權乃依法產生的，而非當事人通過合意創設的，因此當債務人另行提供擔保時，這樣并不損害債權人的利益，而且也不存在違反當事人物權合意的情形，法律自然應當允許消滅留置權。五、留置權的實現與消滅第二十三章

占有第一節概述一、占有的概念與特征占有是對于物具有事實上的管領力的一種狀態。關于占有的性質，有事實說與權利說。我國民法學界通說認為，占有是一種事實而非權利。占有具有以下幾項特征：占有的標的物僅限于物，包括動產和不動產。占有必須是對物產生了事實上的管領力。二、占有的要素我國民法學界的通說采用客觀說，即占有人應當具備一種占有的意思。所謂占有的意思，是指占有人意識到自己正在占有某物，如果對自己占有某物毫無意識，或者意識到或者應當意識到是在為他人占有某物，則不具有占有的意思，因此無意識的占有物、占有輔助人的占有都不構成占有。三、占有制度的功能保護功能。指占有制度具有保護現實存在的狀態不受第三人的自力侵犯，從而維護法律秩序的穩定公示功能。某人對某物的占有將其在該物上的權利向外界加以展示就是占有制度的公示功能。持續功能。在某些情況下，為了保障占有人對其占有具有繼續使用的利益，占有制度所產生的保護合法占有人不受所有權人的權利繼受人的侵犯的功能。四、占有的類型有權占有與無權占有直接占有與間接占有自主占有與他主占有自己占有與占有輔助四、占有的類型有權占有與無權占有。如果占有人是基于本權而對物進行的占有，則該占有為有權占有；反之，則為無權占有。區分有權占有與無權占有的意義：無權占有人在權利人請求返還占有物時負有返還的義務，而有權占有人可以拒絕他人包括所有權人在內的返還請求權。作為留置權的成立要件的占有必須是有權占有，如果是無權占有，則占有人不因此而享有留置權。四、占有的類型對于無權占有又可以作更詳盡的分類：依據占有人的主觀心理狀態，可以將無權占有分為善意占有與惡意占有。依據占有的手段可以將無權占有分為暴力占有與和平占有，或公然占有與隱秘占有。四、占有的類型直接占有與間接占有。直接占有，是指直接對于物具有事實上的管領力的占有，間接占有，是指占有人并不直接管領物，而是依據一定的法律關系而享有的對物的間接的支配關系。間接占有必須符合以下的條件方能成立：第一，必須存在占有媒介關系。第二，占有媒介關系必須是暫時性的而非永久的，至于時限是否實現確定，在所不問。第三，占有媒介人即直接占有人必須具有為他人占有的意思。四、占有的類型自主占有與他主占有。當占有人以自己所有的意思而對物進行的占有稱為自主占有。如果不是以自己所有意思而進行的占有則為他主占有。自己占有與占有輔助。自己占有是指占有人自己對物進行事實上的管領，而占有輔助是指基于特定的從屬關系，受他人的指示，而對物進行事實上的管領。在占有輔助關系中，指示人為直接占有人，而對物進行事實上管領的人為占有輔助人。第二節占有的效力一、權利推定近代民法為了保障交易的安全，權利義務關系首先應從其外部表現的形式加以判斷，不動產依據登記，而動產則依據占有。此外，現實生活中占有人對物的占有大多是基于本權的作用，如所有權、質權、留置權等，因此當某人占有某物并在其上行使某種權利時，就可以通過占有這種外觀而推定占有人是合法的享有該項權利的，這就是所謂占有的權利推定效力。我國《物權法》對此未作規定。二、事實推定首先，當占有究竟是自主占有還是他主占有不易判斷時，推定為自主占有。其次，當占有究竟是善意占有還是惡意