慈正開2021年7月施工工程主要合同法律風險

識別與防范一、分包合同法律風險識別與防范1、分包商主體資格的審查包括審查對方是否持有經年檢有效的企業法人營業執照、資質證書、平安生產證書、施工許可證，是否具備施工能力，以往的工程業績如何等。作為公司層面應建立合格分包商名錄，并及時更新。防止虛假掛靠2、關于授權管理必須要求分包單位的合同簽定人〔對方的法定代表人除外〕出具書面的授權委托書，必須嚴格審查對方的代理權限、代理期限等事宜。合同中約定，必須支付到分包單位指定帳戶的，在分包合同履行過程中，必須嚴格按照約定將款項付到合同約定的指定帳戶。假設需要付到其他帳戶，必須要求分包單位出具書面的授權委托書。在對方合同經辦人的代理權限不包括代收款項時，不得將款項直接付給對方的合同經辦人。代分包單位向其他人付款時，必須要求分包單位出具書面的授權手續。分包單位的材料領用人，也必須是授權的代理人。如施工中由對方代理人以外的人，代領了材料，時后必須要求對方的代理人及時簽字確認。對方的書面授權委托書，必須妥善保管授權委托書的原件。假設在合同簽定和執行過程對方提供的是授權委托書的復印件或者是件，一定要注意及時索要原件。原那么上要求必須留存分包隊伍合同簽定人、材料領用人、分包工程款的領用人、分包結算簽定人的有效身份證件的復印件。3、關于印章管理工程經理部的印章應由局〔子公司〕統一刻制，以局名義承接的工程由局統一刻制，以子公司名義承接的工程由子公司統一刻制。局〔子公司〕成立工程經理部的文件中應附有工程經理部的印模。提倡將工程經理部印章報有關機關進行備案。局〔子公司〕成立工程經理部的文件必須明確抄送業主、監理、質檢、銀行等部門和機構，工程經理部必須及時將相關文件交送到有關機構和部門，以便有相關證據證明我方刻制印章的唯一性，防止分包隊伍私刻工程經理部的印章。關于印章管理未經局〔子公司〕同意，工程經理部一律不準刻制分部或工區印章，不準發文成立分部或工區。嚴禁工程經理部將工程印章、工程合同專用章、財務專用章出借給分包單位使用。工程經理部的印章使用必須經過嚴格的審批程序，并做好詳細的印鑒使用記載。未經批準，嚴禁在空白的合同書、授權委托書、介紹信等上加蓋工程經理部的印章。4、關于分包合法性問題違法分包的概念主體分包未經過業主同意的分包不具備相應的資質分包隊伍再分包我們的對策關于躲避5、關于整體分包工程的管理

從行政責任來看，整體分包工程有可能被處以罰款、降低資質等級等處分。從民事責任來看，整體分包工程有可能由于整體分包合同的無效，而需要對分包隊伍的債務承擔連帶責任。對于極少數已有的整體分包工程，要加強管理：A、整體分包情況下履約保證金的交納,應由分包隊伍交到我方賬戶,再由我方帳戶交到業主帳戶。B、工程經理部的幾個主要管理人員如工程經理、財務主管、總工、方案合同人員等必須到位，并切實發揮管控作用。C、必須嚴格控制工程經理部的公章、合同專用章、財務專用章的使用，只能由我方人員保管，并且只能在對業主、監理時使用。原那么上要求，該種工程的合同專用章封存，不得使用。D實際施工的隊伍對外的材料采購、設備租賃等，一律不得加蓋工程經理部的任何印章，要求其為實施該工程所發生的所有經濟活動，必須以其自身的名義。E、合同中不得出現我方與分包隊伍共同派員組成工程經理部的字樣。F、局成立工程經理部的文件抄送業主、監理、質檢、銀行等部門和機構時，工程經理部必須及時將相關文件交送到有關機構和部門。G、資金的支付，必須先由業主支付到工程經理部，而不能由業主直接支付給分包單位。工程經理部支付給分包單位時，必須以分包單位的實物工程量為依據，不允許超付。H、必須和分包單位辦理中間計量和最終結算，所有的分包支付，必須要求分包單位開具符合要求的票據。I、與業主中間計量辦理和款項領取工作必須由我方人員辦理，嚴禁由分包單位人員直接辦理。J、業主批復的相關中間結算、變更、最終結算資料必須由我方人員保管。6、分包合同條款單價條款工期條款工程量的計量條款支付條款平安責任條款質量責任條款違約條款爭議解決條款另有一些特殊條款：1、合同的解除條款。2、分包單位的工程經理、總工不得離開，否那么罰款的條款。3、工程款拖欠的風險與分包單位分擔的條款。4、工程量的審核、質量的認定以我方有權人員簽字確認并工程業主和監理的最后審核、認定為準的條款。5、履約保函條款。6、有效結算單條款。7、變更不影響價格的條款。8、分包最好不要出現“委托〞和“分包單位對外一律以總包單位名義〞的條款。7、關于分包管理費的條款分包合同不得出現，總包單位收取分包單位的幾個點管理費的表述和字樣。否那么約定的管理費會被人民法院認定為非法所得將予以追繳，還有可能被處以罰款。分包合同的單價應該采取工程量清單的方式，通過分包招議標的方式確定分包單價。分包合同中不得出現委托分包單位施工的字樣，否那么分包單位的債務有可能回連帶到總包單位。8、關于管轄條款由于仲裁勝訴后，申請強制執行時必須到被申請人的住所地和財產所在地法院申請，原那么上要求我方作為出租方的船舶租賃、設備租賃合同，不得約定仲裁。關于約定訴訟，在分包合同中必須約定，“由甲方所屬法人住所地人民法院管轄。〞不得對管轄的法院的級別進行約定。在加工定作合同中，爭取約定在工程經理部所屬法人住所地人民法院管轄。對方在無管轄權法院起訴的，要在辯論期間內及時提起管轄權異議，防止失權。9、關于分包結算A、最終的分包結算必須簽訂書面的結算協議。B、分包結算協議應由雙方授權代理人簽字并加蓋公章。如有修改、手寫或添加項，必須雙方在改動、手寫或添加處蓋章或簽字確定。C、分包工程完工結算應明確為最終結算，約定雙方對結算價款再無任何異議。D、分包結算協議中，對對方報送的結算額有審減的，必須要交由對方簽字確認，并填寫相應確實認時間。E、工程結算應全面清理并明確代扣代繳工程及其金額，比方工程預付款、進度款、租賃設備臺班、甲供材、借款、代扣水電費、稅金或其他代墊代付款和其他工程，并且雙方必須有一個書面確認手續，應該扣減的，必須在分包結算中作相應扣減。F、分包結算前應爭取辦理材料結算。G、為防止分包單位的債務連帶到總包單位，對分包單位的債權人爭取由分包單位與其債權人簽定債權確認協議，明確債務主體和歸還期限。H、分包結算要及時辦理。10、分包單位拖欠農民工工資的風險防范

11、關于合同條款的修改和變更合同簽定后，要求在所有合同文本加蓋騎縫章。合同條款修改時，必須由雙方加蓋單位公章或者雙方的代理人簽字確認。任何合同的變更必須采用書面的方式。經過公證和備案的分包合同變更時，必須公證和備案。12、關于配合調查取證和向有關隊伍出具欠條任何人不得擅自就經濟往來事項接受相關方的調查取證，不得配合對方當事人或對方代理人〔包括律師〕的調查取證，對法定的必須調查取證的，必須經過相應的內部批準程序。相關人員向分包商、材料供給商、設備供給商等出具欠條和任何形式的證明材料時，必須認真核對事實和數額，經過相關審批手續方可對外提供，否那么將嚴肅追究相關人員的責任。13、關于替分包隊伍提供擔保嚴禁工程經理部為分包隊伍提供擔保。對于已經為分包隊伍提供擔保的，在工程經理部向分包單位支付工程款時，必須催促分包單位先行支付該局部款項,或由分包單位出具相應的委托手續后，代分包單位支付該局部款項.14、妥善處理協助執行及時異議暫停支付15、分包合同財務聯動支付分包合同的入庫分包支付A、合同和工程量依據防止超付B、支付方式上，要采用票據支付，減少現金支付。C、對方要求付到指定帳戶，必須嚴格按照合同約定付到指定帳戶。D、分包隊伍要求付到沒有授權收款的個人時，工程經理部必須要求分包隊伍提供書面的授權委托書。E、收款方應開具發票、同時要求分包隊伍收款人或票據領取人在支票頭上簽字確認。二、總承包工程法律風險識別與防范

〔一〕總包合同簽定階段的風險1、工程合法性和業主主體資格的風險企業法人營業執照、用地許可證、規劃許可證工程公司、工程建設指揮部和咨詢管理公司的關系資金落實情況監理的地位業主變更的風險、債務確實認、履行能力評估2、聯合投標資質的風險。要加強對聯合體成員資質的審查，防止由于聯合體成員單位的資質過低而導致聯合體的資質不符合招標人的要求。各成員方應簽定聯合投標協議，對投標費用的承擔、中標后雙方的權利義務、聯營體的組織機構和管理模式、工程盈虧的承擔作詳細約定。同時，對有后續標段的聯合投標工程，一定要約定清楚雙方聯合投標的具體標段名稱，防止出現歧義。設計責任對業主的連帶責任和聯營體內部的責任上限要防止對方利用締約進行欺詐，騙取商業秘密或惡意磋商。各成員方應向聯合體的主辦方出具授權委托書，并將書面的授權委托書放入投標文件。假設作為聯合體的主辦方，必須要求其他成員出具書面的授權委托書。聯合投標的不平衡報價3、履約保證格式，必須按照招標文件要求的格式提交履約保函。擔保主體，必須注意確保提供保函的銀行的層級符合招標文件的要求。交納的時間必須保證，在辦理票據支付保證金時，必須注意辦理時間和業主收到時間的差異，防止逾期。交納的帳戶，交納保證金時，應注意業主方對交納帳戶的要求，業主要求以根本帳戶交納的，必須通過根本帳戶交納。實施過程中要加強對投標保證金、履約保證金、墊資工程款的回收。對付出的保證金要爭取按照形象進度采取遞退式返還方式，及時收回資金，降低風險。4、墊資風險和為業主提供擔保

墊資時合同條款中應爭取作到：明確墊資的性質，對墊資方式、歸還方式、歸還期限、利息的額度、違約責任等在施工合同中盡量作出細致、明確的規定，例如采取對等的方式，要求業主請第三方提供充分、適當的擔?！踩玢y行保函、抵押等〕，以最大限度地減少墊資風險。嚴禁為業主建設資金提供擔保，假設經過審批后提供擔保，擔保方式的選擇和擔保期限的選擇，要求業主提供反擔保。5、中標通知書和業主的砍一刀要約與承諾合同成立與生效降價函與索賠6、合同條款工期對簽約“逾期交工罰款〞的約定要格外慎重，要爭取約定違約金的最高數額或計算方法。要明確工期計算標準、工期順延的條件和爭議處理方式。應爭取不要將節點工期作為業主解除合同的條件，同時不要將節點工期作為違約的情形之一在合同中予以約定。前有起點，后有止點質量合同中約定的質量標準應為合格。對發包人更高的質量標準要求，承包人應爭取約定“合格，力爭到達某某獎〞。如果約定取得某某獎，一旦承包人無法取得，那么應承擔響應的違約責任。對質量方面的缺陷要嚴肅及時進行整改，否那么工程質量不合格，經修復后竣工驗收仍不合格，承包人請求支付工程價款的，將得不到支持。定金、預付款、違約金、訂金不可抗力條款與出現時的處理管轄條款7、授權、印章管理、簽字授權主體、期限、權限授權委托書的保管和身份證件的復印專人保管、審批使用、記錄備案現場簽字和條款變更確實認9、防止業主工期的反索賠

資金支付不到位、施工圖紙提供不及時、

征地拆遷不完成

10、竣工結算不簽認的風險

要善于運用建筑工程合同糾紛司法解釋的規定——發包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可。要適用此條須作到：

建筑商應當和發包人有完整的書面約定。

建設工程施工合同對審價期限必須有明確約定。

送審的竣工結算文件應當齊全。

送審資料必須有發包人簽收。

簽收單上要能夠反映出總造價。

期限屆滿后，立即向發包人發出造價以送審價為準的函件

11、工程結算政府審計的風險政府審計和審價的關系變更簽證化主體合法化內容契約化金額配比化程序標準化支付程序化處理分散化12、工程款的回收

訴訟時效確實認〔付款、催收函、還款協議、公正送達〕法律對策A工程拍賣發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催揭發包人在合理的期限內支付價款，發包人逾期不支付的，除按照建設工程性質不宜折價外，可以協議作價，也可以申請折價、拍賣，就所得價款優先受償。B代位權是指債務人怠于形式其對第三人享有的到期債權而損害債權人利益時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義帶為行使債務人對第三人權利的權利。代位權的行使應以債權人的名義?！采婕霸V訟主體〕以債權人的債權為限。代位權的行使應當通過人民法院。債權人行使代位權的必要費用由債務人承擔。C撤消權D債權轉讓E留置權F用拖欠的工程款擔保貸款，盤活資金13、工程經理部撤銷以后的風險防范發布文件撤消工程經理部,同時下文免除工程